. Introdução – 2. Direito Penal Ambiental e o tipo penal do artigo 29 da Lei 9.605/98 – 3. Um tipo específico para o tráfico de animais: uma necessidade – 4. Conclusões – 5. Referências bibliográficas.

1. Introdução.

O início de nossa colonização foi marcado pela exploração dos recursos naturais sem compromisso com o futuro, pois se pensava que os recursos naturais eram infinitos e renováveis. Os sucessivos ciclos econômicos baseados no extrativismo ou em monoculturas, desempenharam papel decisivo no desmatamento e na degradação ambiental.[2]

As florestas foram sendo devastadas e nossos animais dizimados, levados para fora do nosso país, a maioria sem nenhum controle ou condição mínima adequada para o seu transporte, tendo um elevado número morrido nos navios. Ao contrário do que a maioria imagina, o pensamento crítico ambiental deita raízes há muito tempo em nossa história, existindo diversos trabalhos publicados no século XVIII e IXX que tratam da crítica ambiental, não com a abordagem atual, mas também, pelo contexto histórico, não menos importantes.

Reproduzo trecho[3] abaixo que ilustra bem o fato:

A Natureza fez tudo a nosso favor, nós, porém, pouco ou nada temos feito a favor da Natureza. Nossas terras estão ermas, e as poucas que temos roteado são mal cultivadas, porque o são por braços indolentes e forçados. Nossas numerosas minas, por falta de trabalhadores ativos e instruídos, estão desconhecidas ou mal aproveitadas. Nossas preciosas matas vão desaparecendo, vítima do fogo e do machado destruidor da ignorância e do egoísmo. Nossos montes e encostas vão-se escalvando diariamente, e com o andar do tempo faltarão as chuvas fecundantes que favoreçam a vegetação e alimentem nossas fontes e rios, sem o que o nosso belo Brasil, em menos de dois séculos, ficará reduzido aos páramos e desertos áridos da Líbia. Virá então este dia (dia terrível e fatal), em que a ultrajada natureza se ache vingada de tantos erros e crimes cometidos.

José Bonifácio de Andrade e Silva,

Representação à Assembléia Constituinte e Legislativa do Império do Brasil sobre a escravatura, 1823.

O que se vê é que desde a colônia o Brasil vem sendo saqueado, sua fauna destruída e o comércio de animais silvestres, já bastante arraigado na cultura do empobrecido povo brasileiro, cada vez mais audacioso e buscando lucros cada vez maiores, onde a vida dos animais não vale quase nada na mão dos traficantes, sendo que na grande maioria dos casos a quase totalidade de animais silvestres transportados morre durante a travessia ilegal das regiões onde são capturados até os distribuidores nas grandes cidades.

Desde, então, o Brasil-Colônia passou a ser explorado pelos portugueses, franceses e holandeses. A ocupação do Brasil por esses povos teve por escopo contrabandear espécies da flora e da fauna, bem como os metais preciosos aqui existentes. A invasão do território brasileiro pelos povos europeus e as diversas fases do ciclo do pau-brasil, da cana-de-açúcar, do gado e dos metais preciosos foram a causa da devastação do meio ambiente. A caça indiscriminada fez desaparecer diversas espécies da fauna silvestre como, por exemplo, o curupira etc.[4]

A formidável transformação histórica desencadeada pela Revolução Industrial ocorrida no século XIX, que resultou na introdução de máquinas no processo produtivo, conduziu a relevantes reflexos econômicos e políticos, além dos sociais, no Ocidente. A evolução histórica que se seguiu determinou a superação da doutrina liberal, ensejando nova ordem.[5] A velocidade da devastação do meio ambiente e a incapacidade dos governos em impedir ou deter a progressão geométrica dessa devastação, tem levado os países a se reunirem e tentarem adotar medidas em conjunto em prol da defesa do meio ambiente.

Recentes tragédias ambientais como o derramamento de petróleo no Alasca do navio Exxon Valdez, o morticínio de peixes em vários rios europeus (tendo produtos químicos atravessado diversos países), o efeito estufa etc têm levado a uma reflexão social. O Direito não poderia ficar alijado dessas transformações sociais.

É inconteste o fato que o advento da Lei 9.605/98 foi um grande avanço para a defesa e a proteção do meio ambiente no Brasil. Foram criados novos crimes e instituiu-se um sistema de proteção administrativo e penal bem mais eficaz na defesa do meio ambiente. Entretanto, passado pouco mais de cinco anos da sanção da Lei 9.605/98 fica claro que nem tudo foi avanço em termos ambientais.

Um dos grandes problemas que a Polícia e o Ministério Público têm enfrentado no seu dia-a-dia é a fragilidade do único tipo penal voltado para ao combate do tráfico de animais.

Não cabe dúvida de que o ser humano pode dispor dos bens e frutos que a natureza lhe proporciona para viver e melhorar a sociedade em que vive, mas sempre deverá ter em vista que, se quer seguir desfrutando desse privilégio, deve servir-se dela atuando como o que poderíamos chamara de bom administrador: poderá servir-se da madeiras das árvores, mas terá que efetuar a reposição das mesmas, para que assim as novas gerações possam seguir desfrutando dela; poderá seguir caçando ou pescando sempre que o faça por procedimentos e quantidades que permitam a manutenção das espécies, poderá seguir semeando e arando a terra, recolhendo os frutos, sempre que não leve ao esgotamento; poderá inclusive construir novas cidades, sempre que nos planos de urbanismo sejam observadas a coabitação do homem com a Natureza e nelas não seja destruída a esta última e nem as cercanias da mesma, reduzindo cada vez mais o espaço destinado ao habitat natural, tão necessário para a vida humana.[6]

O traficante de animais é a pessoa que se coloca como contraposto da figura desse bom administrador do meio ambiente.  Ele busca obter o maior lucro possível saqueando quantos ecossistemas forem necessários para que atinja o seu fim. Se ele envia 1000 pássaros escondidos dentro de um caminhão da Bahia para a cidade de São Paulo e morrem 950 na viagem, para o mesmo não há problema, pois com os 50 vivos que chegam vivos ao destino ele já tem garantido o seu lucro, o qual o autoriza financeiramente a uma outra empreitada criminal-ambiental.

A legislação em vigor está preparada para dar uma resposta penal adequada ao tráfico e aos demais crimes contra a fauna?

Este trabalho concluirá pela necessidade da criação de um novo tipo penal para o crime de tráfico de animais, diferenciando-se já na tipicidade, a pessoa que eventualmente possui um animal silvestre daquele que comercializa, obtendo lucro com a exploração da fauna brasileira, este sim, um dizimador que não deveria, em tese, ser beneficiado com instrumentos políticos-criminais voltados para beneficiar os infratores de crimes de pequeno potencial ofensivo.

2. Direito Penal Ambiental e o tipo penal do artigo 29 da Lei 9.605/98.

O objeto do Direito Ambiental é a harmonização da natureza, garantida pela manutenção dos ecossistemas e da sadia qualidade de vida para que o homem possa se desenvolver plenamente. Restaurar, conservar e preservar são metas a serem alcançadas através deste ramo do Direito, com a participação popular.[7]

Até épocas recentes, a tutela ambiental era confiada exclusivamente ao Direito Administrativo. O Direito Penal, ao contrário, se mantinha à margem dessa tutela e acordou tarde para o convite de cobrir os vazios de punibilidade existentes, ainda quando a necessidade de seu auxílio coercitivo era sentida por um bom número de juristas.[8] O Direito Penal Ambiental tramita numa zona muito tênue, ora sendo pressionado pelos princípios gerais do Direito Penal, ora sendo influenciado pelo próprio Direito Ambiental, muitas vezes deparando com a aplicação de princípios que chegam a ser quase que antagônicos como o principio penal da insignificância ou da aplicação do princípio ambiental da precaução.

Percebe-se, principalmente, no espaço ocupado pelo Direito Penal do Ambiente, na atividade dos tribunais, uma profunda carência de qualquer espécie de fidelidade hermenêutica, com os objetivos constitucionais indicados à formação do conteúdo, e do alcance da proteção ambiental adequada ao Estado Democrático de Direito.[9] Nota-se que a gravidade do problema é acentuada naqueles estados de elevado grau de conflituosidade que, de forma sedutora, têm atraído a aplicação do princípio da precaução, que demonstra essencialmente duas conseqüências altamente nocivas à consolidação do Estado de Direito do Ambiente: 1. a completa deficiência, ou até mesmo inexistência, de um modelo racional e coerente de justificação democrática do discurso penal do ambiente, que denotam, não raras vezes, comportamentos de completa infidelidade semântica com a literalidade do texto normativo; 2. a desconsideração do valor jurídico autônomo do bem ambiental  como critério metódico para a solução dos estados potenciais ou atuais de conflituosidade de valores e normas (regras e princípios), que tendem a utilizar critérios metodicamente alheios á ponderação, uma vez que nem mesmo chegam a dirigir atenção ao valor posicionado no outro pólo do conflito, o ambiente.[10]

Critica-se, ainda, muito o uso do Direito Penal como instrumento da proteção do meio ambiente. Para grande parte dos minimalistas o meio ambiente poderia ser protegido apenas com sanções de natureza administrativa (como se elas fossem mais justas para os jurisdicionado que as garantias penais e processuais penais como o devido processo legal e o princípio constitucional penal da presunção da inocência). Essa inflação legislativa penal onde novos campos passaram a serem protegidos também na seara penal (consumidor, meio ambiente etc) é objeto de grandes críticas.[11]

É nessa realidade que deve o intérprete da legislação penal ambiental buscar o método que melhor se enquadre na busca da Justiça, sem querer ferir os direitos dos acusados, mas, ao mesmo tempo, buscando uma efetividade na aplicação da norma penal ambiental. É a busca do ponto de equilíbrio entre esses dois ramos.

Como já há sido demonstrado pela experiência, uma proteção do meio ambiente e de seus recursos naturais baseada exclusivamente na previsão de medidas sancionadoras administrativa está condenada ao fracasso.[12] Nesse contexto e analisando a própria existência do Direito Penal Ambiental, Antonio Mateos Rodríguez-Arias afirma que o Direito Penal deve contemplar-se dentro do que Albin Eser denominou como sistema integrador pluridimensional, isto é, uma proteção integral do ambiente em que cada ramo do ordenamento cumpre uma função de forma coordenada com os demais, tais quais, o direito constitucional, o administrativo, o civil, o penal e o internacional.[13]

A qualidade de vida do homem está necessariamente atrelada ao equilíbrio ambiental, ao equilíbrio do ecossistema. O equilíbrio de um ecossistema, de seu turno, é alcançado mediante a interação de vários fatores, e a fauna, m todas as suas espécies e sub-espécies, é um deles.[14] É nesse contexto que está inserida a existência do tipo penal do artigo 29 da Lei 9605/98.

Diz o artigo 29 (caput) da Lei 9.605/98: Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida. Pena: detenção de seis meses a um ano, e multa. Segundo o § 1º, incorre nas mesmas penas: I - quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida; II - quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural; III - quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente. No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena (§ 2º). São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras (§ 3º). A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado (§ 4º): I - contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração; II - em período proibido à caça; III - durante à noite; IV - com abuso de licença; V - em unidade de conservação; VI - com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa. A pena é aumentada até o triplo, se o crime decorre do exercício de caça profissional. § 5º.  As disposições deste artigo não se aplicam aos atos de pesca.

O artigo 29 da Lei 9.605/98 possui diversas espécies de normas penais. Nele encontramos normas penais incriminadoras (ex: caput), normas penais não incriminadoras permissivas (ex: § 2º) e normas penais não incriminadoras explicativas (ex: § 2º). Tecnicamente é um tipo penal muito rico e que trata com uma relativa clareza sobre a principal proteção penal da fauna em nosso ordenamento jurídico.[15] Já para Luciana Caetano da Silva trata-se de um dispositivo com redação bastante dúbia, uma vez que permite extrair de seu texto várias interpretações, ferindo, por conseguinte, o princípio da legalidade/taxatividade, que exige que as normas sejam claras e perfeitamente delimitadas.[16] Milaré, comentando a prática da utilização das normas penais em branco, registra que o comportamento proibido vem enunciado de forma vaga, clamando por complementação ou integração através de outros dispositivos legais ou atos normativos extravagantes. E nem poderia ser diferente, em matéria regulada predominantemente por normas e instituições de Direito Administrativo.[17]

Todavia, inexiste um enquadramento típico específico para o caso do traficante de animais silvestres, deixando, mais uma vez, uma brecha na proteção jurídico-penal quando da aplicação da presente norma. Geralmente a Polícia e o Ministério Público acabam processando (quando não tem direito a transação) o empregado do traficante ( o motorista do caminhão, o funcionário da rinha de canários etc), ficando o traficante de animais protegido por um esquema jurídico onde a própria Lei é a primeira a lhe beneficiar. O resto de sua defesa (quando a norma penal chega a ele) é facilmente resolvido por um só advogado com pouco conhecimento das questões penais ambientais. A lei quase nunca alcança o traficante. Muitas vezes o infrator é flagrado pela Polícia novamente na prática de crime contra a fauna pouco depois de ser autuado e não chega a ser difícil o caso das pessoas que são flagradas e autuadas seguidamente como os saqueadores do carvão em Minas Gerais.

3. Um tipo específico para o tráfico de animais: uma necessidade?

A luta na defesa do meio ambiente tem encontrado no Direito Penal um dos seus mais significativos instrumentos. Muitas são as hipóteses em que as sanções administrativas ou civis não se mostram suficientes para a repressão das agressões contra o meio ambiente. O estigma de um processo penal gera efeitos que as demais formas de repressão não alcançam.[18] Deveria, então, o Direito Penal Ambiental dar uma resposta mais adequada à conduta do traficante de animais já no juízo de tipicidade.

Poderíamos argumentar que o juiz criminal (ao sentenciar) levará em conta na fase do artigo 59 do Código Penal a conduta do traficante de animais. Penso que nas ocasiões em que o mesmo é flagrado e não consegue escapar pela utilização da transação penal, isso acabe sendo feito (quando existe prova da traficância de animais nos próprios autos), mas a verdade é que a resposta nesse momento jurídico para o meio ambiente já será tarde.

A melhor saída, ao nosso ver, é transferir o momento do enquadramento da ação do traficante de animais para o juízo de tipicidade. Isso, evidentemente, só poderia ocorrer com a adoção de um tipo penal específico para a conduta mais culpável (e reprovável) que é a do traficante de animais silvestres.

O advento de um tipo penal específico para o tráfico de animais restabeleceria o equilíbrio de ponderação de condutas lesivas ao meio ambiente (que inexiste no tipo penal do artigo 29 da Lei 9605/98), possibilitando uma ação mais adequada em face da conduta dos traficantes de animais silvestres.[19]

O comércio de animais silvestres é um fator extremamente prejudicial à perenidade das espécies, já que acaba por incentivar a procura de toda sorte de bichos, sendo que essa demanda por espécimes da fauna silvestre é exatamente o que estimula a caça ilegal, isto é, a captura do animal na natureza.[20]

O tráfico de espécies protegidas é semelhante ao de drogas, mas o primeiro apresenta uma diferença: embora seja proibido, na prática não é penalizado. Ou seja, a mercadoria é apreendida, mas o contrabandista não é preso. Por essa razão, o tráfico de animais está ligado ao tráfico de drogas: além de não ser punido, serve de apoio para a lavagem de dinheiro do narcotráfico. Na Europa, os principais pontos de comércio de espécies protegidas estão em Portugal, na Grécia, na Itália e, sobretudo, na Espanha. Atende a todo tipo de consumidor, a começar dos comerciantes de pele, de marfim, de cascos de tartaruga, de bicos de aves e animais exóticos vendidos como bichos de estimação.[21]

O caçador não tem a menor preocupação com a função ecológica que os espécimes capturados cumprem no ecossistema e com o desequilíbrio ambiental que a retirada dos animais dessa engrenagem podem causar. Não respeita os ciclos de reprodução dos animais nem mesmo as etapas de desenvolvimento. Essa irracionalidade, misturada á ganância, é que impede a renovação do estoque de exemplares de uma espécie e provoca, por fim, a sua extinção.[22]

O advento de um tipo penal específico para a conduta do traficante de animais facilitaria em muito a proteção do meio ambiente. Primeiro, porque passariam a ser objeto da ação do Estado (repressão) as condutas mais lesivas ao meio ambiente, pois um traficante de animais costuma ser mais agressivo ao meio ambiente que 200 possuidores de pequenos pássaros silvestres. Deve-se, ainda, reprimir primeiro o tráfico de animais (agindo de forma rígida na área administrativa e penal), mas deve-se buscar a ajuda e a conscientização da comunidade onde os animais estão inseridos, pois a realidade social não pode ser olvidada pelos legisladores.

4. Conclusões.

1. O Direito Penal ambiental é instrumento de suma importância para a defesa do meio ambiente, devendo ser utilizado como ultima ratio, mas em coordenação e equilíbrio com os demais ramos que tratam da proteção jurídico-ambiental, com o fito de garantir efetividade às suas intervenções.

2. O Congresso Nacional deve aprovar um tipo penal específico para o tráfico de animais, visando dar uma proteção mais efetiva ao meio ambiente brasileiro, separando no juízo de tipicidade a ação do pequeno agressor da fauna com a do traficante de animais.

3. O tipo penal de tráfico de animais deve ser regido pelo princípio da razoabilidade e o da precaução, buscando-se punir de forma mais severa o grande e o médio traficante de animais silvestres.

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