Prisão preventiva é espécie do gênero prisão cautelar[1]. O ordenamento jurídico brasileiro admite em casos excepcionais a decretação da prisão cautelar como forma de assegurar a eficácia da prestação jurisdicional. Porém, esse instrumento, meramente acautelatório, somente deve ser utilizado nas hipóteses autorizadas por lei, sob pena de causar grave ofensa à dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, há um entendimento pacífico na jurisprudência pátria de que a privação da liberdade individual está limitada pelo princípio da estrita legalidade, pelo princípio da presunção de inocência, bem como pelos princípios constitucionais que norteiam o processo penal. [2]
Ademais, é importante ressaltar que a prisão cautelar do acusado somente poderá ocorrer nos casos mais excepcionais, nos quais a prestação jurisdicional esteja realmente ameaçada de sofrer prejuízos. Assim, em não se tratando de medida de extrema urgência, necessária para o bom andamento do processo, a autoridade que decretar a prisão cautelar também poderá vir a responder pelo crime de abuso de autoridade. [3]
Por conseguinte, a prisão cautelar somente poderá ser decretada quando estiverem presentes os requisitos que a autorizam-na: o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.
Assim, o legislador brasileiro definiu um rol taxativo de hipóteses que autorizam o Magistrado a decretar a prisão preventiva. Portanto, o Juiz ao decretar a prisão preventiva deverá sempre fundamentá-la em alguma das hipóteses presentes do artigo 312 do CPP: garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; para assegurar aplicação da lei penal; ou por conveniência da instrução do processo penal, pressupostos que representam o periculum libertatis, bem como deverá estar necessariamente presente no caso concreto o fumus boni iuris, o qual é representado pelo indício suficiente de autoria e pela prova da materialidade do crime.
Contudo, entende-se que a “garantia da ordem pública” é um termo subjetivo, o qual depende valoração axiológica, ou seja é um termo que envolve um largo juízo de valor pela autoridade julgadora na hora de se decretar a prisão preventiva. Nesse sentido, convém mencionar algumas fundamentações utilizadas pela doutrina e pela jurisprudência para justificar a prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública: garantir a paz social; credibilidade da justiça; periculosidade do réu; clamor público; indignação da opinião pública; repercussão do crime; garantir a integridade física do réu e seus familiares etc. Destarte, a prisão preventiva para garantir a ordem pública contraria o princípio da estrita legalidade, porquanto seu conteúdo é indefinido, obscuro, subjetivo e amplo.
Ora, o dever de garantia da paz social é um problema de segurança pública e não de processo penal; credibilidade da justiça se faz por meio de políticas públicas voltadas para esse determinado fim. Ademais, levar alguém a prisão sob o fundamento da periculosidade do réu, bem como sob a possibilidade deste voltar a delinqüir, seria na visão de Roberto Delmanto Junior uma dupla presunção de culpabilidade: [4]
(...) não há como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção de culpabilidade: a primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado. (...).
Por esse motivo, a prisão preventiva somente deverá ser decretada como instrumento necessário para garantir o bom andamento do processo, sob pena de causar grave ofensa à dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, afirma Carrara: “A prisão preventiva deprime e abate o sentimento de dignidade pessoal de quem é ferido por uma mancha imerecida, depois de ter levado uma vida honesta e decente.”
Nesse sentido, a prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública tem conceito subjetivo, o qual propicia uma expansão ilegal das medidas cautelares excepcionais. Dessa forma, dando margem a valorações ideológicas por parte de cada Magistrado. Nesse sentido, Alberto Machado afirma: [5]
Deve-se levar em conta ainda os componentes ideológicos que permeiam a noção de ordem pública, pois uma visão maniqueísta da realidade social tende a identificar a idéia de ordem com a região do bem e da moralidade, onde estão as pessoas que gozam de alguns direitos básicos como a dignidade, o trabalho, o lazer, a escola, a saúde, a moradia etc.
Assim, verifica-se a dificuldade de se estabelecer uma concreta definição de ordem pública.
Portanto, a prisão preventiva como garantia da ordem pública é inconstitucional, porque afronta o princípio da legalidade (artigo 5º, II da CF), viola o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o princípio da presunção de inocência (artigo 5º, LVII da CF).
REFERÊNCIAS
DELMANTO, Roberto Junior. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2001
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. São Paulo: 2001
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