Resumo: A perícia genética, em especial o exame de DNA, contribuiu de forma incontestável para a determinação da paternidade, sendo tratado por muitos juízes e tribunais como prova absoluta em ações filiatórias. A questão controvertida que se verifica diz respeito às ações pretéritas, que por não possuírem exames precisos à sua disposição, tomavam por base meios não científicos de prova, tais como testemunhas, indícios, presunções ou marcadores sangüíneos simples. Nesse contexto, o presente estudo analisa a possibilidade de se relativizar a coisa julgada permitindo a revisão desses processos, embora tenham eles transitado em julgado. Aqui será destacado o posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema, em especial a corrente cujo entendimento fundamenta-se na prevalência da verdade real sobre a verdade processual, não devendo a coisa julgada estabilizar uma situação injusta, atribuindo a alguém um filho que não é seu, ou eximindo de responsabilidade aquele que deveria tê-la. Isto posto, buscar-se- à demonstrar, sem a pretensão de esgotar o assunto, que a relativização da coisa julgada em ações investigatórias de paternidade não é simplesmente um debate processual, pois em se tratando dessas ações de estado, não s pode olvidar que os interesses em discussão são indisponíveis, podendo uma decisão gerar reflexos não apenas patrimoniais e sucessórios como também sociais e afetivos.

Palavras-chave: filiação - investigação de paternidade - exame de DNA - coisa julgada - relativização

INTRODUÇÃO

A opção de ter filhos é individual. Entretanto, a partir do momento em que um filho nasce, não há mais opções, e sim responsabilidades, sendo que a primeira delas é reconhecê-lo.

A elevada quantidade de ações de investigação de paternidade propostas todo ano no Brasil revela, porém, que um grande número de pais ignora suas responsabilidades, negando ou omitindo o reconhecimento de seus filhos. O filho não reconhecido, então, recorre ao Poder Judiciário, visando à declaração da paternidade, direito indisponível e imprescritível.

Mas, para que o juiz possa atuar em substituição à vontade paterna, impondo coercitivamente, por sentença, a pretendida paternidade, faz-se necessário que a mesma seja provada em juízo. E a prova em investigação de paternidade, onde se deve demonstrar a existência do vínculo biológico entre autor e réu, é tarefa das mais complicadas.

Há alguns anos, as demandas investigatórias de paternidade tinham como fundamento provas testemunhais, indícios, presunções e marcadores sanguíneos simples, não sendo possível garantir com absoluta certeza se um indivíduo era ou não filho biológico de um determinado pai.

Neste ponto, os avanços científicos vêm colaborando com o Direito, fornecendo novas tecnologias que se apresentam aptas a atuar como meios de prova em ações investigatórias, por intermédio do estudo de características genéticas transmitidas hereditariamente, sendo a prova mais consistente e requisitada o exame de DNA, defendida por muitos como absoluta e definitiva solução para todos os casos de investigação de paternidade.

Logo, considerando o DNA como prova absoluta e essencial para a descoberta da filiação, recorda-se imediatamente daquelas ações investigatórias de paternidade do passado, cujas sentenças já fizeram coisa julgada, afastando ou concluindo pela paternidade do réu com base em provas frágeis, não científicas.

A revisão destes processos, todavia, encontra óbice na coisa julgada, instituto previsto legal e constitucionalmente, que visa à garantia da segurança nas relações jurídicas, impedindo que um mesmo pedido já apreciado volte a ser demandado em juízo.

Por outro lado, a legislação brasileira atual, consubstanciada na Constituição Federal, no Código Civil, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Lei de Investigação de Paternidade, recrimina qualquer forma de tratamento discriminatório, permitindo a todos o direito à filiação e seu reconhecimento.

Além disso, não correspondendo a perfilhação à verdade biológica, possível se torna a ação de impugnação, já que não deve persistir e continuar gerando efeitos a situação jurídica que, apesar de formalmente consolidada, não se fundamente na realidade. Em vista disso, surgiu a possibilidade de se relativizar a coisa julgada nas ações investigatórias de paternidade, buscando-se não apenas a verdade formal, ou processual, mas também a verdade real, possível atualmente graças ao exame de DNA.

Por essa razão, o tema divide opiniões acerca da abrangência e autoridade da coisa julgada, seja formal ou material, e a regra constitucional da imutabilidade das decisões quando entra em cena outro direito fundamental, o da dignidade humana, o qual também envolve o direito de todo indivíduo à convivência familiar e ao conhecimento de suas origens.

E, em se tratando do reconhecimento das verdadeiras origens, como será o tratamento dado à coisa julgada formal em ações filiatórias após a aprovação da Súmula 301 do STJ, que faz presumir a paternidade do suposto pai que se recusa em submeter-se ao exame de DNA?

Tal decisão causa tumulto entre os juristas, já que no futuro inúmeros serão os recursos, pedidos de revisão e ações repropostas por indivíduos insatisfeitos com a paternidade que lhe fora atribuída por presunção, alegando desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Neste caso, contraditoriamente, a coisa julgada tornaria segura uma relação jurídica, mas não resolveria a insegurança das relações paterno-filiais.

Uma análise secundária, porém não menos importante, refere-se à filiação socioafetiva, conceito novo que, embora tenha um caráter eminentemente emocional, gera efeitos jurídicos, sociais e morais. Supondo-se que uma ação investigatória de paternidade proposta há cinco ou dez anos, época em que o exame de DNA era inacessível tanto pelo alto custo como pela falta de laboratórios especializados, tenha concluído pela declaração da paternidade de um determinado indivíduo com base em provas não imunológicas, tendo este, a partir de então, estabelecido uma relação paterno-filial com o investigado, criando laços de afeto e dependência econômica. Mas, e se aquela decisão judicial, que aparentemente consolidou um estado, não fora suficiente para fazer o pai jurídico crer que aquele filho é realmente seu? E se, agora, com a possibilidade de conhecimento da verdade real, oriunda do exame de DNA, resolvesse ele intentar novamente uma ação investigatória de paternidade? Neste caso, aceita a hipótese de se relativizar a coisa julgada nas ações de investigação de paternidade, mereceria tal ação prosperar mesmo estando presente a filiação afetiva?

Com isto se percebe que a questão não é simplesmente o confronto entre a segurança nas relações jurídicas ou a verdade do DNA, pois se deve considerar o direito à dignidade humana, ao respeito que deve ser dado às relações familiares, sejam elas biológicas ou não. Sendo o Direito de Família um dos ramos que apresenta as mais rápidas e consagradas evoluções no campo cultural, social, moral e científico, o demasiado apego à forma quanto à imutabilidade da coisa julgada sofre exceções, tendo a questão da descendência genética do indivíduo incorporado a necessidade de justiça e dos valores éticos.

Outrossim, analisando todos os aspectos deste tema, outros questionamentos emergirão, tais como a excessiva divinalização do exame de DNA, como se todas as demais provas fossem irrelevantes e o papel do magistrado fosse apenas o de homologar judicialmente o relatório pericial oriundo dos laboratórios. Não que o DNA não seja capaz de revelar a procedência genética de forma incontestável, mas apenas deve-se ter em mente que o exame implica múltiplos procedimentos, o que também implica muitas fontes de erro. Além da existência de laboratórios de baixo padrão de qualidade, por vezes o perito, por mais experiente que seja, pode ter seu trabalho comprometido por fatores externos, daí a necessidade dos laudos serem apreciados em conjunto com as demais provas.

Dentro desta perspectiva, a relativização da coisa julgada nas ações filiatórias adentra em todas as faces da relação paterno-filial, bem como no aspecto processual atinente àquele instituto e a sacralização do exame de DNA na atualidade, os quais têm tido grande destaque na legislação, doutrina e jurisprudência pátrias.

2.3 O Advento do Exame de DNA: Prova Absoluta?

A investigação de paternidade e da maternidade, antes do estudo do perfil genético pelo DNA tinha como principal meio de prova os marcadores sangüíneos simples, os indícios e as presunções. Pode-se afirmar que até o advento dos testes em DNA não era possível garantir com absoluta certeza se um indivíduo era ou não filho biológico de um determinado casal.

Os estudos preliminares da genética molecular no campo da investigação da identidade tiveram início em 1953, quando os cientistas James Watson e Francis Crick descobriram a estrutura em dupla hélice do DNA (Ácido Desoxirribonucléico), componente responsável pelo patrimônio genético dos seres vivos.

Em 1985, o geneticista inglês Alec Jeffreys desenvolveu em seu laboratório sondas moleculares radioativas com a propriedade de reconhecer regiões altamente sensíveis de DNA, e assim levantar os padrões específicos de cada indivíduo, que ele chamou de “impressão digital” genética do DNA.

Os testes de paternidade pelo exame de DNA foram introduzidos no Brasil em 1988, pelo Núcleo de Genética Médica de Minas Gerais. A introdução do DNA no cotidiano forense causou um profundo impacto na dinâmica das ações de investigação de paternidade. A jurisprudência, incorporando os avanços científicos conquistados na área da genética, elegeu o exame de DNA como principal meio de prova, reconhecendo-lhe segurança e confiabilidade inquestionáveis na averiguação biológica da paternidade, sendo defendido por muitos juristas como o antídoto perfeito para todos os problemas relativos à prova da filiação em Juízo.

O DNA é o único tipo de perícia sangüínea que resolve todas as dúvidas deixadas pelos exames de HLA. Ao longo dos anos, verificam-se casos judiciais onde o HLA não conseguiu excluir a paternidade, e o suposto pai então assumiu a paternidade e muitos anos mais tarde o teste de DNA mostrou que ele não era o pai biológico. Em outro caso, o HLA excluiu um indivíduo de ser o pai biológico e o exame de DNA mostrou que na verdade ele o era.

Como cita Maria Christina de Almeida:

O DNA está ligado à idéia de individualidade, no sentido de que os sinais característicos variáveis de pessoa para pessoa (sexo, altura, textura dos cabelos, cor dos olhos, cor da pele, voz, ouvidos, olfato, maneira de andar), são únicos em cada uma e determinados pelos seus genes, os quais estão contidos em seu genoma ou genótipo, que é todo o material genético presente nas células da pessoa[1].

Difundiu-se a idéia de que o resultado obtido pelo DNA é incontestável, não podendo ser desacreditado por qualquer outra prova. Verifica-se em inúmeros julgados o prestígio conferido à técnica, em processos onde as provas colhidas durante a fase instrutória mostraram-se deficientes ou frágeis, o que dificulta ou até mesmo impede o adequado pronunciamento judicial.

O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados acórdãos, tem determinado que se realize a perícia pelo DNA, senão vejamos:

Investigação de Paternidade. Exame pelo método do DNA. Prova testemunhal. Fragilidade. Necessidade de busca da verdade real. Conversão do julgamento em diligência. Quando as provas não são conclusivas quanto à verdade dos fatos, alvitrado é converter o julgamento em diligência para a realização da prova técnica[2].

São diversos os autores que atribuem ao DNA o caráter de prova absoluta. Rodrigues entende que “com o teste de DNA toda outra prova se tornou superada”[3].

Comenta Madaleno que o DNA “tornou-se para o consenso jurídico uma nova tão clara e conclusiva prova, que sequer aceitam os Juízes progredir na instrução tradicional de uma ação de investigação de paternidade sem antes promover todos os esforços dirigidos para a efetivação da perícia genética[4]”. Simas Filho afirma que o exame “consegue, sem margem alguma de erro, determinar a paternidade”[5].

A importância da descoberta da paternidade pelo DNA é ressaltada, sobretudo pela confiabilidade desse meio de prova, que permite atingir um grau não inferior a 99,98% de certeza, tanto de determinação quanto na exclusão de paternidade.

A AUTORIDADE DA COISA JULGADA E SUA RELATIVIZAÇÃO NAS AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

O status constitucional e processual da coisa julgada

Ao contrário das atividades legislativas e administrativas, a atividade jurisdicional caracteriza-se pela imutabilidade de seus atos e a definitividade na resolução dos conflitos, já que com a sentença o juiz põe termo às querelas existentes entre os litigantes no processo, decidindo ou não sobre o mérito da causa.

Embora a legislação brasileira permita que das sentenças caibam as mais variadas espécies de recursos, possibilitando o reexame por outro órgão jurisdicional daquilo que foi objeto de decisão, aqueles existem em número limitado, chegando um momento em que a sentença se torna lei entre as partes, transita em julgado, adquirindo o caráter da imutabilidade e não estando mais sujeita a recurso.

E é justamente este o conceito de coisa julgada, nos termos do art. 6º, § 3º da Lei de Introdução ao Código Civil: a decisão judicial transitada em julgado, de que não caiba mais recurso.

O art. 5o, inciso XXXVI da Carta Política de 1988, ao estipular que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, visa a alcançar a pacificação social, pois do oposto os descontentes retornariam a litigar perante o Judiciário, tornando instável a relação jurídica. Sob essa visão, a coisa julgada é um imperativo, seja para o vencedor, seja para o vencido, no sentido de que não mais permite resistência a respeito do assunto por nenhuma das partes, já que para o vencedor é ela um direito, enquanto para o vencido, um dever.

Assim, a coisa julgada existe por uma questão de conveniência, ante a necessidade de que seja conferida segurança às relações jurídicas atingidas pelos efeitos da sentença, na busca da paz na convivência social, vedando que os litígios se eternizem.

Quanto ao regime processual civil da coisa julgada, o Código de Processo Civil trata do instituto em seus artigos 467 a 475. Em síntese, rezam os citados artigos que, com a publicação torna-se irretratável a sentença para o julgador que a proferiu, e imutável e indiscutível para as partes que tiveram suas questões decididas.

Em relação ao momento de argüição, cumpre ao réu alegar coisa julgada nas preliminares da contestação. Mas de sua omissão não decorre qualquer preclusão, podendo a exceção de res judicata ser oposta em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição, devendo ser decretada até mesmo de ofício pelo juiz.

Nos termos do art. 468 do CPC, a sentença faz coisa julgada nos limites do objeto do processo, isto é, nos limites do pedido, sendo este seu limite objetivo. Quanto aos limites subjetivos, o art. 472 do mesmo diploma legal estabelece que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Isto posto, nada impede que um terceiro intente nova ação com o mesmo pedido contra o réu do processo anterior, haja vista que a nova ação não seria idêntica à primeira, pois uma das partes seria diferente.

Importante ressaltar que a única parte da sentença que faz coisa julgada é a dispositiva, uma vez que pelo art. 468 do CPC não fazem coisa julgada os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, já que o juiz pode ter tido como verdadeiro fato que não era.

Verifica-se, pelo exposto, que a coisa julgada sempre foi vista como um imperativo de segurança, salvo situações excepcionais, expressamente previstas em lei, e que no direito brasileiro correspondem às hipóteses de rescindibilidade, taxativamente previstas na lei processual civil ou penal através de ações específicas, que são a ação rescisória e a revisão criminal. No entanto, até mesmo tais ações obedecem a um prazo decadencial, conforme reza o art. 495 do CPC, quanto ao direito de propor ação rescisória se extinguir em dois anos contados do trânsito em julgado da decisão.

Coisa Julgada Formal e Material: Diferenças

O fundamento da autoridade da coisa julgada, formal e material, assim como de todas as preclusões em geral, pauta-se em razões de segurança, certeza e estabilidade das relações jurídicas, a fim de que seja evitada a perpetuação de relações litigiosas levadas à apreciação do Poder Judiciário, assim como a existência de decisões contraditórias acerca das lides, o que, por suposto, acarretaria um total descrédito dos jurisdicionados em relação à Justiça.

A Lei Maior não fez qualquer distinção se tal proteção é atribuída somente a coisa julgada material ou também a formal. Na dúvida, tem-se levado em consideração a proteção integral das situações de coisa julgada.

Pela letra do art. 467 do Código de Processo Civil Brasileiro, “denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna indiscutível e imutável a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

A coisa julgada material, então, é a imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença de mérito. Este status, que transcende a vida do processo e atinge a das pessoas, consiste na intangibilidade das situações jurídicas criadas ou declaradas, de modo que nada poderá ser feito que venha a contrariar o que houver sido decidido.

Quando, porém, se pensa na sentença em si mesma, como um ato jurídico do processo, sua imutabilidade é conceituada como coisa julgada formal, que se configura quando já não for possível, pelas vias recursais, cassar a sentença proferida e muito menos substituí-la por outra.

A coisa julgada formal, segundo Liebman, seria comum a todas as sentenças, enquanto a coisa julgada material só poderia se formar nas sentenças de mérito. Assim, todas as sentenças transitam em julgado (coisa julgada formal), mas apenas as sentenças definitivas alcançam a autoridade de coisa julgada (coisa julgada material)[6].

Deste modo, a coisa julgada formal é fenômeno interno ao processo e refere-se à sentença como ato processual, incapaz de ser alterado pela impossibilidade de interposição de recurso, quer porque a lei não mais os admite, quer porque se esgotou o prazo estipulado sem interposição pelo vencido, quer porque o recorrente tenha desistido do recurso interposto ou ainda tenha a ele renunciado.

A coisa julgada formal atua dentro do processo em que a sentença foi proferida, sem impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outro processo. Já a coisa julgada material, revelando a lei entre as partes, produz seus efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro, vedando o reexame da res in iudicium deducta, por já estar definitivamente apreciada e julgada.

A coisa julgada formal pode existir sozinha em determinado caso, como ocorre nas sentenças meramente terminativas, que apenas extinguem o processo sem julgar a lide, impedindo que naquele feito se reabra a discussão já encerrada com o esgotamento dos recursos que podiam ser interpostos.

Já a coisa julgada substancial, ou material, só pode ocorrer de par com a coisa julgada formal, isto é, toda sentença para transitar materialmente em julgado deve, também, passar em julgado formalmente. Tem alcance mais amplo, tornando o conteúdo da sentença imutável e indiscutível em qualquer processo, não se permitindo, nem mesmo em processo novo, retomar discussão acerca daquilo que já transitou em julgado. 

A coisa julgada nas ações filiatórias: segurança jurídica, paz social ou inquietação pessoal?

A segurança jurídica é um princípio do Estado Democrático de Direito, consistente na estabilidade da ordem jurídica constitucional, com a finalidade de garantia dos direitos regularmente constituídos, bem como a previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos futuros e pretéritos da regulação das condutas sociais.

No entanto, algumas considerações acerca do princípio da segurança jurídica merecem análise, principalmente porque não é possível conceber a eternização da coisa julgada contrária à Carta Maior, ao único argumento de que a desconstituição das decisões fundadas em lei declarada inconstitucional ou decisões equivocadas vem de encontro com o referido princípio.

A coisa julgada eivada de inconstitucionalidade, por exemplo, não pode subsistir simplesmente com base na absoluta segurança das relações jurídicas, já que o que se busca na verdade é a justiça das decisões judiciais, constitucionalmente prometida mediante a garantia do acesso ao Judiciário.

Assim surgiu a tendência de mitigar ou relativizar o instituto da coisa julgada. É que, em alguns casos, a busca cega pela segurança jurídica pode implicar em desprezo a outros valores também protegidos constitucionalmente, como a igualdade, a justiça, a dignidade da pessoa humana.

A noção de que a coisa julgada não deve mais ser tratada como um sacramento intangível advém da percepção de que os atos judiciais, assim como todos os atos do Poder Público, encontram-se subordinados ao princípio da constitucionalidade, não prevalecendo mais a tese de que o Poder Judiciário, por ser mero reprodutor da vontade da lei, seja incapaz de cometer inconstitucionalidades.

A Carta Magna permite a relativização de suas normas para assegurar o direito a um bem jurídico de maior importância. Ora, se a Constituição Federal permite em alguns casos a relativização, podemos concluir que normas infraconstitucionais também podem ser relativizadas. Exemplo disto é a norma que dispõe sobre a indignidade da pessoa no caso da herança.

Ao analisarmos as exceções ao instituto da coisa julgada, percebe-se que vem cabendo à lei, à doutrina e à jurisprudência dirimirem em cada caso concreto se há ou não coisa julgada. A legislação prevê casos de decisões judiciais que não produzem coisa julgada, como a ação popular rejeitada por falta de provas.

O assunto atinge maior importância quando se refere às ações de estado, ou seja, aquelas que se identificam com a própria pessoa que detém, sendo indivisível, indisponível e imprescritível, incluindo-se aqui as ações de investigação de paternidade, conforme já foi exposto. Tanto é que em sede de direitos indisponíveis, a regra esculpida no art. 320, II determina a inaplicabilidade dos efeitos decorrentes da revelia.

Com a evolução dos meios de prova da paternidade em juízo, fácil se chega à conclusão de que o exame de DNA traria não apenas efeitos científicos, como também jurídicos. Isto porque, devido à falta ou insuficiência de provas, os processos judiciais de investigação de paternidade do passado muitas vezes ficavam sem solução, ou esta não expressava a verdade real, apenas processual.

O art. 485 do CPC, inciso VII, permite a ação rescisória (que possibilita a desconstituição da coisa julgada material através de um provimento jurisdicional) sempre que for descoberto documento novo, essencial ao fato apurado. Pode-se considerar o resultado do DNA como documento novo, já que embora ateste uma situação jurídica já existente desde a concepção do investigante, a parte só pôde dele fazer uso após o trânsito em julgado da sentença.

Exemplo disto é a Ação Rescisória n.º 598.508.794, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, veja-se:

Tendo a autora, sua mãe e o réu se submetido, depois do julgamento, a exame pelo método do DNA, que não foi realizado no processo, e tendo o laudo pericial apontado a exclusão da paternidade, procede a pretensão da autora ver rescindido o acórdão, pois inexiste o liame biológico, havendo claro erro de fato que foi demonstrado pelo documento novo[7].

Mas, ao refletir-se acerca dos processos já findos concernentes a estas ações de estado para os quais já expirou o prazo para interpor ação rescisória, o que deve prevalecer: a segurança jurídica ou o direito ao conhecimento da filiação biológica?

A primeira decisão a esse respeito de que se tem notícia deu-se no Paraná, onde no ano de 1985, uma ação de investigação de paternidade foi extinta por falta de provas. Mais tarde, em 1997, a ação foi reproposta, tendo o autor pugnado pela produção de prova pericial através do DNA, o que foi contestado pelo réu sob alegação preliminar de que a mesma ação já havia feito coisa julgada.

Tendo o juiz de primeiro grau admitido a ação reproposta, o réu interpôs agravo de instrumento, sendo este admitido pelo Tribunal de Justiça do Paraná, o qual entendeu que por serem idênticas as ações e a primeira já julgada em seu mérito, a segunda deveria ser extinta com fulcro na coisa julgada.

Com isto, o autor interpôs recurso especial junto ao Superior Tribunal de Justiça, cujo pedido foi acatado pelo Ministério Público Federal e provido. Prolatada pela 4ª Turma do STJ, por unanimidade, no julgamento deste Recurso, de nº 226.436/PR, deu-se no dia 28 de junho de 2001, com voto-condutor do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, com a seguinte ementa:

Processo Civil. Investigação de paternidade. Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigação. Doutrina. Precedentes. Direito de Família. Evolução. Recurso acolhido.

I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido.

II – Nos termos da orientação da Turma, ‘sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza’ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.

III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso da investigação de paternidade, deve ser interpretada ‘modus in rebus’. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade’.

IV – Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum.

Essa decisão, nas palavras de José Russo, prova a concretude evolutiva do Direito de Família Brasileiro[8]. Vê-se que a primeira ação não excluiu expressamente a paternidade, apenas dada a precariedade de provas não foi possível afirmar a paternidade do réu, procedendo-se então à permissão de nova ação desta vez com fulcro no exame de DNA.

A partir daí, a coisa julgada secundum eventum litis, ou relativização da coisa julgada transcendeu o debate meramente processual para alcançar o sentido humano da filiação, seja esta afetiva, biológica ou jurídica.

Sob esta ótica, Mauro Nicolau Júnior sintetiza perfeitamente a situação que ora se expõe ao afirmar que:

Seria injusto para com a própria criança impingir-lhe um pai ficto, “de mentirinha”, criado pela necessidade de estabilização e definição das relações sociais, em notória contrariedade ao que na realidade ocorre, ou seja, o autor não é o pai da criança! Como explicar tudo isso à criança, principalmente quando, já com 06, 07 anos de idade, a figura paterna é absolutamente necessária, essencial à formação de sua personalidade, fundamental para lhe estabelecer parâmetros de comportamento. É justo manter-se essa criança convivendo com o sentimento de extrema e total rejeição paterna, em razão de uma ficção criada por lei?[9]

Dessa forma, surgem várias teorias e hipóteses de se adequar a coisa julgada às ações filiatórias e as que versam sobre direitos indisponíveis de modo geral.

Como bem explica Rolf Madaleno, ao discorrer acerca do efeito relativo da coisa julgada no âmbito atual das ações de investigação ou negação da paternidade:

[...] Não há mais espaço para o conceito inflexível da coisa julgada e que deita sobre as demandas investigatórias ou negatórias de paternidade, que tinham suas raízes biológicas declaradas por sentenças com suporte exclusivo na atividade intelectual do decisor judicial, encarregado de promover a rígida avaliação dos tradicionais meios probatórios até então disponibilizados e vertidos para o ventre da ação parental[10].

É certo que se deve resguardar os institutos previstos pela Constituição Federal, mas se deve ter sempre em vista que o direito se aplica a pessoas, que vivem em sociedade e estabelecem vínculos morais, econômicos e afetivos. Então, proibindo-se a busca da verdadeira filiação, de nada adiantariam as garantias estipuladas pela Carta Magna e a isonomia no tratamento entre os filhos.

As teses sobre a coisa julgada na ação investigação da paternidade

Não se pode imaginar uma legislação criada para se prolongar no tempo de forma imutável, absoluta, excluída de qualquer alteração na sua incolumidade. Ante as inovações científicas e a exames periciais cada vez mais exatos e complexos tem-se debatido bastante acerca das ações de declaração ou negação de paternidade cuja sentença fora prolatada com base em provas insuficientes, que eram capazes de exprimir a verdade processual, mas não a verdade real (biológica).

Em vista de tal problemática, surgiu a possibilidade de se relativizar a coisa julgada nas ações de investigação de paternidade propostas antes da viabilidade do exame de DNA, devido à natureza fundamental do direito à filiação.

Se o que houve foi uma declaração de vontade não correspondente ao verdadeiro ato volitivo do pai registral, não existe óbice à propositura de ação negatória de paternidade, desde que comprovado o erro ou vício de vontade em sua manifestação. Mas se o que houve foi um processo reconhecendo ou não a paternidade, a revogação ou anulação não são mais possíveis, teoricamente, em razão da coisa julgada.

Para Cândido Rangel Dinamarco, a relativização da coisa julgada deve aplicar-se a todos os casos de ações de investigação de paternidade julgadas procedentes ou improcedentes antes do advento dos modernos testes imunológicos (HLA, DNA), porque do contrário a coisa julgada estaria privando alguém de ter como pai aquele que realmente o é, ou impondo a alguém um suposto filho que realmente não o é[11].

Belmiro Pedro Welter, seguido por diversos processualistas e estudiosos do Direito de Família, desenvolveu algumas teses acerca da coisa julgada e a investigação de paternidade.

A principal delas é que somente haverá coisa julgada material nas ações de investigação e contestação de paternidade biológica, quando tiverem sido produzidas, inclusive de ofício e sempre que possível, todas as provas, documental, testemunhal, pericial, especialmente exame genético DNA, e depoimento pessoal[12].

Sustenta o autor que a sentença proferida na ação de investigação de paternidade, enquanto não esgotadas todas as possibilidades probatórias para o alcance da verdade real, ostenta feição unicamente formal, e não material, devendo ser revisada sempre que melhores provas forem obtidas.

Ora, se a ciência é capaz de fornecer métodos seguros e juridicamente aceitos para verificar a existência de liame biológico de filiação, qual o sentido de cobrir a identidade real de um indivíduo com o manto da coisa julgada? Hoje, a paternidade deixou de ser presumida para ser constatada com precisão absoluta, pois o direito não deixa de ser criação, mesmo quando aproveita conceitos e métodos científicos.

Deve-se verificar se no momento da decisão era impossível a formação de um juízo de certeza pela ausência de prova genética da filiação, ou porque a perícia dos marcadores genéticos do sistema de DNA era inacessível, ou devido a falta de recursos para a realização do exame.

No direito comparado, o exame de DNA é o mesmo, mas o efeito é diferente se a concentração é no direito fundamental da criança, expresso no the best interest of the child norte-americano, no kindeswohl alemão e no children act do Reino Unido.  Trata-se de um direito humano de descobrir suas raízes, entender seus traços sócio-culturais, aptidões, doenças, etnias, o direito de vincular-se afetiva e juridicamente.

Não basta impor uma paternidade jurídica se esta não é condizente com a biológica. Muitas vezes situações processuais atribuíram a paternidade a quem não era o pai biológico, deixando de atribuí-la a quem o era.

Portanto, também não faz coisa julgada material a sentença de improcedência da ação de investigação ou de negação de paternidade por insuficiência de provas da paternidade biológica, sendo esta a corrente citada na fundamentação do voto do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira.

A improcedência da ação por falta de provas não exauriu a prestação jurisdicional, portanto, a sentença é meramente terminativa, só fazendo coisa julgada formal, viabilizando que uma das partes retorne ao Judiciário munida de melhores e mais seguras provas.

O posicionamento majoritário, que fundamenta praticamente todas as decisões favoráveis, é o da prevalência do interesse do filho em ver reconhecida sua paternidade frente à verdade formal estabelecida pela coisa julgada material. Esse, sem dúvida é o posicionamento que mais se coaduna com o Estado Democrático de Direito e com os demais princípios dele advindos, como o princípio da dignidade da pessoa humana e com o direito humano à filiação. Não há como conceber que uma verdade formal prevaleça sobre o direito de uma pessoa ter um pai.

Uma questão que poderá ser levantada daqui a algum tempo é se a imposição de uma paternidade pela recusa do investigado em submeter-se a exame de DNA faz ou não coisa julgada. Quando falamos, no capítulo anterior, que tal comportamento só deveria levar à presunção da paternidade alegada se em conjunto com outras provas, foi observado que tal conclusão ficaria a cargo do juiz. Mas, e se à época do ajuizamento da ação a recusa do réu fora involuntária, estando este realmente impossibilitado de realizar o teste? Teria ele, transitada em julgado a sentença, direito de pleitear em juízo a prova do DNA?

Embora ainda não tenha havido discussões a respeito, nos arriscamos a supor que a sentença que declara a paternidade de um indivíduo com base no indício por ele causado, em face de sua recusa em submeter-se ao exame pericial pelo DNA, só deva fazer coisa julgada formal, e não material, uma vez que não se pode privar um ser de conhecer sua real identidade quando se poderia ter concretos meios para tal.

Entende-se ainda que não faz coisa julgada material sentença terminativa prolatada em ação investigatória de paternidade proposta pelo Ministério Público, quando do procedimento de averiguação oficiosa, em que o infante não é parte da relação processual. Porém, caso haja uma sentença de mérito julgando procedente a paternidade, formou-se a coisa julgada material, pois para todos os efeitos jurídicos, o réu passou a figurar como pai do menor.

Também não faz coisa julgada material, salvo presente a filiação afetiva, o reconhecimento voluntário da paternidade, seja perante um Cartório de Registro Civil, seja numa Homologação de Acordo inserida em ação investigatória, pois não terá havido decisão judicial declarando a paternidade biológica.

Destarte, só se opera a coisa julgada material nas ações em que a paternidade foi declarada procedente, desde que analisados um conjunto de provas e, de preferência, o exame pelo DNA.

Seguindo tal assertiva, para Vargas e Werlang, seria um despropósito que a verdade real fosse afastada pela coisa julgada material, pois embora seja evidente que o instituto existe para dar segurança às relações jurídicas, a Justiça deve se sobrepor à segurança[13].

Já quanto à coisa julgada formal, sendo aquela decorrente simplesmente da imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida, entende-se que quando de sua ocorrência não é possível a produção de novas provas na ação já julgada, pois isto não acarretaria gravames ao filho nem ao suposto pai, que poderiam vir novamente a juízo face a não-ocorrência de impedimento material.

Entretanto, nem sempre a paternidade jurídica coincide com a afetiva. Às vezes a prova biológica do DNA pode não ter importância nenhuma, visto que os sentimentos já estão solidificados.

Esta possibilidade diz respeito à edificação da filiação socioafetiva. Tem-se entendido que não é possível afastar a coisa julgada quando estiver edificada a filiação socioafetiva, pois não basta ser genitor, nem capaz de transmitir nomes e bens, mas, sobretudo, o pai é aquele que estabelece um profundo vínculo amoroso com o filho[14].

Como já foi dito, a paternidade socioafetiva significa o tratamento de um filho como seu, com todos os direitos, sentimentos e responsabilidades. Reduzir a figura paterna às seqüências genéticas é restringir o conceito de pai, que poderá ou não coincidir com o de genitor, porque não se quer um pai que se limite a pagar pensão alimentícia, dar um nome e direitos sucessórios.

Por outro lado, existem casos em que, mesmo edificada a filiação socioafetiva, a busca da paternidade biológica poderá se fazer necessária para preservar os impedimentos matrimoniais, ou ainda para garantir a saúde e vida do pai e/ou filho biológico, como nos casos de doação de sangue, de órgãos, transplantes, etc.

Todavia, até agora só se falou da possibilidade investigatória, de filho para pai, não se comentando a negatória, de pai para filho. Na situação reversa, ou seja, o indivíduo que teve a paternidade decretada e em posterior exame de DNA indica que ele não é o pai, como ficariam os limites da coisa julgada?

Há cerca de 10 (dez) anos, foi ajuizada uma ação investigatória de paternidade em que o réu foi considerado revel, pois deixou de comparecer à audiência para a qual fora intimado. Com base no depoimento de duas testemunhas, o pedido foi julgado procedente, atribuindo-se a paternidade ao investigado. Inconformado, este ajuizou ação rescisória, no entanto esta foi rejeitada liminarmente pelo fato de não ter sido instruída com a cópia da sentença transitada em julgado, da ação rescindenda.

Com o passar do tempo, o suposto pai ingressou com uma Negatória de Paternidade, alegando que à época da Investigação de Paternidade não teve o apoio técnico, visto que era (des) amparado pela Defensoria Pública. Assim, requereu a realização de exame de DNA, o qual concluiu pela exclusão da paternidade, não sendo ele, portanto, o pai do investigante, ao contrário do que atestara a primeira ação.

Aqui se percebe claramente a relativização da coisa julgada, já que nenhuma relação foi formada a partir do trânsito em julgado da decisão discutida, nem biológica, nem afetiva. O investigante apenas tornara-se filho da coisa julgada, por meio da revelia do investigado.

Ora, se o exame de DNA só foi introduzido no Brasil em 1988, quer dizer que o indigitado pai só deve figurar como pai no registro civil porque ao tempo da ação que lhe foi movida inexistiam os testes imunológicos de hoje?

Não se pode ignorar que o direito não está alheio às inovações científicas e à evolução da civilização, contentando-se com uma verdade forjada pelo dever do magistrado de proferir decisão, em detrimento de uma verdade biológica à época da sentença não constatável. Uma prova disto foi a revogação do art. 178, § 3º do Código Civil de 1916, que permitia ao marido contestar a paternidade do filho havido de sua mulher somente até o prazo de 02 (dois) meses a contra do nascimento.

O art. 1.601, por seu turno, impôs a imprescritibilidade de tal direito, não podendo ser reconhecida a prescrição do direito de ação, pois, se o estado é imprescritível, imprescritível igualmente será o direito de ação visando a declará-lo. Com isto o reconhecimento da prescrição em ação filiatória é sentença terminativa, e não de mérito.

Mas, mais uma vez se retoma a filiação socioafetiva nestes casos. Explico melhor. De acordo com a Constituição e o Código Civil as ações de estado são imprescritíveis, tendo o art. 1.601 utilizado a expressão “a qualquer momento”, para o direito de contestar a paternidade. Mas, passados 05, 10, 15 ou mais anos de uma relação familiar não há porque destruir a história de vida dessa relação. A verdade do registro de nascimento pode até não corresponder à verdade do sangue, mas não se pode negar a manifestação de vontade do pai afetivo de criar o filho como seu, que embora não seja o herdeiro genético, será o herdeiro de seus valores, ensinamentos, criação, fruto da convivência paterno-filial.

O prof. João Baptista Villela defende a inserção de um parágrafo ao art. 1.601, rezando que não se desconstituirá a paternidade caso fique caracterizada a posse do estado de filho.

Isto posto, ofende a paz social e pessoal condenar uma criança a crescer tendo um pai que a rejeita, que não a gerou nem com ela estabeleceu qualquer vínculo, assim como é tremendamente injusto ao homem saber que não é pai, mas que por força de lei foi-lhe atribuída uma série de responsabilidades inerentes ao poder familiar, principalmente agora, que, segundo Belmiro Pedro Welter, a família da atualidade é eudemonista, busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros, independente se sua origem se dá no matrimônio, na união estável ou no concubinato.

O Princípio da Dignidade Humana e a Colisão de Direitos Fundamentais

O princípio da dignidade humana enquadra-se como princípio constitucional fundamental, expresso no art. 1º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil.

O respeito à dignidade da pessoa humana compreende a igualdade de direitos entre todos os indivíduos, a garantia da independência e autonomia do ser humano, de forma a obstar toda coação externa ao desenvolvimento de sua personalidade e toda atuação que implique na sua degradação e a observância e proteção dos direitos inalienáveis do homem.

Mesmo sendo difícil, talvez por sua amplitude, conceituar o que seria dignidade humana, é fácil perceber as ocasiões em que este princípio é violado. Um exemplo disto é a proibição a alguém de descobrir sua verdadeira filiação, coibindo a busca da paternidade, direito fundamental de todos.

A integral tutela da criança, em particular de sua dignidade, reflete, nesta medida e ainda hoje, tarefa primária e urgente, da qual decorre, em primeiro lugar, o conhecimento da identidade verdadeira, e não presumida.

Os principais direitos de personalidade subjacente na investigação de paternidade são o direito à identidade, em suas múltiplas vertentes, que abrangem, inclusive, o direito ao nome, à intimidade, ao segredo, à integridade física.

No caso específico das sentenças de ações de investigação de paternidade que já fizeram coisa julgada, tanto material ou formal, a primeira conclusão a que se chega é a do choque entre o direito à segurança jurídica decorrente da coisa julgada e o direito fundamental ao reconhecimento da paternidade, ao respeito e à convivência familiar, que constituem interfaces da dignidade humana.

Não se pode privar a criança, o adolescente e até mesmo o adulto, do convívio com seus ascendentes, do vínculo familiar com todos os efeitos que dele advêm, sob pena de se estar descumprindo norma constitucional.

Vladimir Brega Filho entende que se coisa julgada for considerada direito fundamental absoluto, extingue-se por completo o direito ao respeito e à convivência

familiar. Por outro lado, caso seja admitida à rediscussão do caso, preserva-se este direito e apenas arranha-se a garantia da coisa julgada[15].

O Projeto de Lei nº 116/2001, de autoria do Senador Valmir Amaral, dispõe que a ação de investigação de paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossômico (DNA), não faz coisa julgada. 

Realmente, é necessário rever alguns institutos, pois ao se elaborar o Código de Processo Civil, o avanço científico não era previsto pelo legislador, sendo desconhecida a possibilidade de se determinar a paternidade com uma precisão quase absoluta.

Para Cristiano Chaves de Farias, a velha assertiva de que o direito processual civil se contentava com a verdade formal está superada. Complementa ainda o eminente processualista que as ações filiatórias devem submeter-se a um sistema de coisa julgada diferenciado, peculiar para atender as idiossincrasias que o direito material impõe[16].

A busca da verdade real, e não meramente a verdade formal, deve sempre levar em conta os direitos e garantias individuais, não só porque a Constituição Federal, seguida pela legislação infraconstitucional prevêem tais garantias, mas porque do ponto de vista social, moral, afetivo e psicológico, é essencial o conhecimento árvore genealógica, a convivência familiar e o sentimento de pertencer a um determinado núcleo.

A Orientação jurisprudencial – posicionamento no caso concreto

Embora se permita a relativização de normas constitucionais e infraconstitucionais, há, no ordenamento jurídico brasileiro a existência de duas tendências que discutem a relativização da coisa julgada. A primeira que a nega, sob o fundamento da violação do princípio da segurança e estabilidade jurídica e a outra que afirma a necessidade de se permitir a rescisão, a qualquer tempo, de sentenças transitadas em julgado desde que sejam objetivamente desarrazoadas.

A corrente contrária fundamenta-se no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e no art. 471 do Código de Processo Civil. Para essa corrente o valor preponderante é a segurança trazida pela coisa julgada, não interessando o surgimento de novo meio de prova. A fim de ilustrar a posição adotada por uma parte da jurisprudência, veja-se a seguinte decisão:

AÇÃO NEGATIVA DE PATERNIDADE. EXAME PELO DNA POSTERIOR AO PROCESSO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA.

1. Seria terrificante para o exercício da jurisdição que fosse abandonada a regra absoluta da coisa julgada que confere ao processo judicial força para garantir a convivência social, dirimindo os conflitos existentes. Se fora dos casos nos quais a própria lei retira a força da coisa julgada, pudesse o magistrado abrir as comportas dos feitos já julgados para rever as decisões não haveria como vencer o caos social que se instalaria. A regra do art. 468 do código de processo civil é libertadora. Ela assegura que o exercício da jurisdição completa-se com o último julgado, que se torna inatingível, insuscetível de modificação. E a sabedoria do código é revelada pelas amplas possibilidades recursais, e até mesmo, pela abertura da via rescisória naqueles casos que estão elencados no art. 485.

2. Assim, a existência de um exame pelo dna posterior ao feito já julgado, com decisão transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, não tem o condão de reabrir a questão com uma declaratória para negar a paternidade, sendo certo que o julgado esta coberto pela certeza jurídica conferida pela coisa julgada.

3. Recurso Especial conhecido e provido[17].

Os fundamentos dos que não admitem a relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade, ou negatória de paternidade, decididas antes da possibilidade de realização de exame de DNA, contrariam o direito humano à filiação e a dignidade da pessoa humana. Admitem que, pelo pretexto da segurança das decisões, a verdade real seja abandonada em prol da manutenção do formalismo e do legalismo, esquecendo-se da Justiça, valor que fundamenta a função jurisdicional do Estado, com isso afrontando a liberdade, valor supremo em um Estado Democrático de Direito.

Por outro lado, para os que defendem a relativização da coisa julgada nos processos de investigações de paternidade, deve-se garantir a possibilidade de revistar um julgado no qual no qual não se tenha utilizado o critério científico na apuração da verdade para torná-lo cientificamente seguro.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em recente julgado, manifestou-se da seguinte forma:

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. POSSÍVEL A RENOVAÇÃO DE DEMANDA INVESTIGATÓRIA QUANDO A AÇÃO ANTERIOR FOI JULGADA IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS E NÃO FOI REALIZADO O EXAME DE DNA. OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E DA LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO DO MENOR SE SOBREPÕEM AO INSTITUTO DA COISA JULGADA, POIS NÃO HÁ COMO NEGAR A BUSCA DA ORIGEM BIOLÓGICA. ALIMENTOS. PROCEDENTE A AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE A VERBA ALIMENTAR DEVE SER CONCEDIDA[18].

No mesmo sentido, posicionou-se o Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA. AÇÃO DE ESTADO. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE

1. A ação de investigação de paternidade, porque uma ação de estado, é daquelas onde não se materializa a coisa julgada. A segurança jurídica cede ante valores mais altos, seja o de o filho saber quem é seu pai, seja o de que os registros públicos devem espelhar a verdade real.

2. A lei não pode tirar o direito de a pessoa saber se realmente a outra é seu ancestral. O processo não merece ser resumido a apenas um formalismo, sem qualquer compromisso com a substância das coisas[19].

Destaca-se no Brasil a jurisprudência gaúcha, como uma forte expressão da pós-modernidade do direito de família, especialmente quando esta Corte analisa a filiação. Em trechos dos acórdãos deste Tribunal é crescente a discussão sobre a filiação socioafetiva, a sacralização do DNA, a investigação de paternidade de forma ampla, respeitando a identidade cultural do filho.

Um exemplo deste avanço foi a decisão que permite ao filho adotivo o direito de ver reconhecida a paternidade biológica, sob o argumento de que a filiação é tanto ou mais irrevogável que a adoção, conferindo ao filho, em razão de sua individualidade, o direito de optar pelo vínculo de paternidade que entenda ser mais relevante.

O Superior Tribunal de Justiça também leva em consideração os interesses do filho em busca da real paternidade, conforme explicita decisão seguinte:

Trata-se de investigação de paternidade e a natureza do direito em discussão impõe especial cuidado. Assinale-se que eventual erro, negando-se a paternidade de quem efetivamente fosse pais, acarretaria gravíssimas conseqüências, pois a autoridade da coisa julgada levaria a que não fosse possível nova pesquisa. Legalmente, ficaria o investigante, para sempre, com pai desconhecido. Nesse passo, em que pese extemporaneamente requerida pelo autor, a realização de exame de DNA – eis que encerrada a fase instrutória – seu deferimento representou, em verdade, o reconhecimento por parte do magistrado de que insuficientes à solução do litígio os elementos probatórios até então coligidos ao processo[20].

No tocante à filiação socioafetiva, Acórdão da 7ª Câmara Cível do TJRS, foi unânime ao declarar irrevogável a adoção à brasileira quando existente vínculo afetivo, tendo em vista os imensuráveis prejuízos que isso implicaria para o perfilhado. Basicamente, a Desembargadora Relatora salientou que o menor não tem culpa de ter sido envolvido afetivamente pelo seu pai, aquele que ele conhece como pais, e que deve permanecer assim, porque não é possível que não se tenham assentado, solidificado e até ampliado os laços de afeto do apelante com aquele que escolheu como filho[21].

A tendência nos Tribunais pátrios, portanto, assim como grande parte da doutrina, é a de que, enquanto não há lei específica para regulamentar a coisa julgada nas ações de estado, o juiz deverá utilizar-se de seu tirocínio, não levando em consideração apenas os conhecimentos técnicos e jurídicos, mas, sobretudo, os que demonstrem sua visão humanitária, sua sensibilidade, a fim de verificar em cada caso concreto a melhor solução para as partes, aquela que irá garantir seus direitos constitucionalmente assegurados, sem que isto constitua diminuição dos direitos inerentes à filiação e ao reconhecimento genético, atendendo tanto aos fins sociais quanto às exigências do bem comum.

CONCLUSÃO

Acionar o Judiciário para buscar a paternidade real é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, amparado pela Constituição Federal, o Código Civil Brasileiro, o Estatuto da Criança e Adolescente (Lei nº. 8.069/90) e a Lei de Investigação de Paternidade (Lei nº 8.560/92).

Provar a existência de relacionamento sexual entre a mãe do investigante e o suposto pai, porém, é de extrema dificuldade, razão pela qual o exame de DNA, que analisa as características genéticas do suposto pai e do pretenso filho, tem sido tratado como incontestável, utilizado muitas vezes, embora este não seja o procedimento recomendável, como prova única para a determinação da paternidade.

Mesmo assim, o exame de DNA só foi introduzido no Brasil em 1988, o que nos leva a crer que inúmeras ações propostas antes dessa data tinham por base a circunstância de que a paternidade era um mistério. Tais demandas geralmente chegavam ao fim ou com a extinção do processo e o conseqüente arquivamento dos autos por falta de provas ou com a atribuição de uma paternidade que nem sempre expressava a conformação das partes. Isso criava uma espécie de paternidade cuja concepção não ocorria por força do ato sexual, mas por autoridade da coisa julgada.

Quando uma sentença transita em julgado e logo após as partes percebem algum erro ou descobrem provas novas e mais consistentes dentro do prazo para ação rescisória, ou seja, dois anos do trânsito em julgado da sentença, poderão propô-la com base no art. 485, do Código de Processo Civil. Mas se tal equívoco só for descoberto após o prazo para a propositura da ação rescisória, a nova análise do pedido encontra óbices na coisa julgada formal e na material.

O que preocupa a comunidade jurídica contemporânea é que, assim como em todas as ações de estado, os atributos de não-prescrição da ação investigatória de paternidade e de indisponibilidade dos interesses por ela promovidos revelam-se incompatíveis com qualquer restrição decorrente da coisa julgada. Portanto, como o direito não é estático, mas dinâmico, não se pode conceber que a conquista da aparente paz social trazida pela estabilidade dos julgados com a res judicata tenha um preço maior do que o da paz pessoal.

Não significa dizer que se deve simplesmente ignorar a coisa julgada, mas utilizar o bom senso para não ignorar a função jurisdicional e a finalidade do direito.

Visando justamente à substituição da verdade ficta pela verdade real, o Tribunal de Justiça do Paraná prolatou importante decisão, que serviu de esteio para o tema da relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade, exaltando a evolução do direito de família no Brasil.

A partir de então, as decisões favoráveis à mitigação da coisa julgada nessas ações de estado levam em consideração a ausência ou insuficiência de provas à época da primeira ação que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, ou que, julgando o mérito, declarou a improcedência do pedido.

Logo, tem-se admitido a repropositura da ação, desta vez com base no exame de DNA. O que muitos estudiosos do tema advertem, vale lembrar, é que o juiz não deve ser mero homologador de laudos, laboratoriais, tendo a obrigação de analisar minuciosamente, no caso concreto, todo o conjunto probatório dos autos.

Quando, todavia, na primeira ação proposta o que houve foi a sentença julgando procedente o pedido, ou seja, declarando ser o réu pai do autor, a coisa julgada formal e material teve operados seus efeitos, se não afetivos e sociais, ao menos jurídicos.

Uma última observação refere-se à filiação socioafetiva. Sabe-se que no Brasil é bastante comum casais registrarem como se fossem seus os filhos de outrem. Neste caso, há grande discussão nos Tribunais se estes filhos podem investigar sua paternidade biológica e, em caso positivo, qual filiação prevalece, a afetiva ou a biológica? Tal questão mostra a aplicação do direito do ponto de vista não apenas formal, mas a consideração daquilo que melhor atende às necessidades dos demandantes. A participação do juiz passa a ser essencial para garantir o direito material das partes, mas as mesmo tempo assegurar a ordem jurídico-constitucional e social.

Desse modo, pode-se dizer que a coisa julgada na ação de investigação de paternidade só pode ser desconstituída quando atentar contra a dignidade da pessoa humana, o direito de ter conhecida sua procedência genética e a inserção em um ambiente familiar. Tendo a coisa julgada realmente conferido segurança à relação jurídica, gerando efeitos e consolidando a posse do estado de filho com todos os seus elementos envolvidos, o instituto deve prevalecer, caso contrário se chegaria ao caos de a qualquer momento ser possível pleitear a “troca” de paternidade por pura conveniência das partes.

O direito à filiação, portanto, é mais relevante que qualquer questão de ordem formal ou processual, devendo sua investigação ser munida dos mais amplos meios de prova possíveis. A diferença é que a coisa julgada é um instituto processual que irá garantir um direito, enquanto o direito de conhecer a paternidade/ filiação é o próprio direito a ser assegurado.

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