Co-autora: Sandra Regina Tabossi Freire - Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito Fapan em SBCampo. Estagiária da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

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PREFÁCIO

Desde o descobrimento do Brasil – se é que podemos falar em “descobrimento” de um país que não estava encoberto ou perdido – vê-se o melancólico desencontro de um governo frente às necessidades de sua gente.

Séculos se passaram e continuamos a testemunhar uma classe política de visão humanitária restrita promovendo a apropriação privada dos bens públicos. Tal postura, como não poderia deixar de ser, fomentou o surgimento de uma sociedade com gigantesco déficit de educação, saúde e oportunidade de vida digna.

Uma das ferramentas empregadas por esta elite dominante viciada por privilégios obscuros é o nepotismo.

Com propósito de estimular a reflexão no leitor, os acadêmicos Emerson Martins e Sandra Tabossi, lograram estruturar um trabalho com virtude didática sem, contudo, esquecer o foco crítico sobre o tema central, qual seja, o combate ao nepotismo no Brasil.

Donos de um senso crítico acurado e singular facilidade argumentativa, os autores abrem seu texto com desembaraçada fluência sobre os conceitos envolvidos, pautados na mais autorizada doutrina, e, ao arremate, enfrentam corajosamente o ancestral problema do nepotismo em nosso país.

Em que pese o tema já haver sido versado por doutores de grande calibre, Emerson e Sandra encontraram espaço para fazer uma contribuição valiosa ao universo jurídico e social, obra esta ora colocada à disposição dos estudiosos que, como nós, sonham ver uma sociedade mais justa e igualitária livre da maldição chamada “nepotismo”.

Victor Roberto Ferranti

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i.)         INTRODUÇÃO:   

Com este singelo trabalho, buscaremos demonstrar a nobre intenção do legislador Constituinte ao instituir no bojo da Constituição Federal o Art. 37, com especial atenção ao “caput”.  A vontade do constituinte, conforme tentaremos demonstrar, no âmbito da Administração Pública de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não é outra, se não assegurar a ética e a transparência no exercício do poder, o que preferimos classificar genericamente como lisura na administração pública.

Abordaremos, outrossim, uma questão de grande importância e atualmente em voga, que segundo muitos, atenta contra a Constituição Federal e, por conseqüência, contra o próprio Estado Democrático de Direito; questão esta que Ricardo Lewandowski do Supremo Tribunal Federal, classificou como ato anti-republicano. A questão do nepotismo.

Calcados na melhor doutrina, tentaremos ainda demonstrar que, o ato administrativo, como desejou o legislador Constituinte, é um ato complexo, sujeito aos limites constitucionais e assim o deve ser, pois versa a coisa comum.

Discorreremos, também, sobre os mecanismos de controle internos e externos dos atos administrativos. O primeiro conhecido como poder de autotutela a cargo da própria Administração Pública, que observados os princípios constitucionais e, sobretudo, a lealdade como leciona Diógenes Gasparini, confere ao Poder Público o poder de rever seus atos, ora anulando-os, ora revogando-os.

Já os mecanismos externos, estes a cargo do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, com o devido respeito ao princípio da separação dos Poderes e o mérito do ato administrativo, constituem a blindagem Constitucional que versa sobre o que entendemos ser lisura administrativa.

Por derradeiro, tentaremos demonstrar ao leitor a real essência do contido no “caput” do Art. 37 da Constituição Federal, que segundo pensamos está longe de ser mera recomendação constitucional, pois, trata-se, na realidade, de norma de caráter cogente e observação obrigatória, cujo desrespeito pode cominar com a invalidade do ato administrativo.

E é assim, pois segundo afirma Celso Antonio Bandeira de Mello, a violação de um princípio é muito mais grave que a violação da própria Lei, porque equivale a lhe retirar seus alicerces, os pilares que sustentam a própria norma e, portanto, insusceptível de convalidação.  

ii.)        ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONCEITO

Esse conceito, como aparenta, não é simples de se esculpir, pois parte da subjetiva análise dos elementos fornecidos pela Constituição Federal. Não há um “Codex” administrativista, para direcionar o exame da matéria, ou conduzir o estudo do interprete.

Mesmo Hely Lopes Meirelles, administrativista histórico, ao enfrentar o conceito e finalidade da Administração Pública, o fez de forma linear, genericamente esboçando-o. Constatemos:

“O conceito de Administração Pública não oferece contornos bem definidos, quer pela diversidade de sentidos da própria expressão, quer pelos diferentes campos em que desenvolve atividade administrativa. A despeito disso, tentaremos balizar o âmbito de ação do administrador público e assinalar os princípios jurídicos básicos que devem nortear a gestão dos negócios estatais.

Em sentido lato, administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são individuais, realiza-se administração particular; se são da coletividade, realiza-se Administração Pública. Administração Pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual e municipal, segundos os preceitos de Direito e da Moral, visando ao bem comum.

No Direito Público – do qual o Direito Administrativo é um dos ramos - a locução Administração Publica tanto designa pessoas e órgãos governamentais como atividade administrativa em sim mesma. Assim sendo, pode-se dizer administração pública, os instrumentos de governo como à gestão dos interesses da coletividade.

Como bem acentua Alessi, subjetivamente à Administração Pública é o conjunto de órgãos e serviços do Estado e objetivamente é a expressão do Estado agindo “in concreto” para satisfação de seus fins de conservação, de bem estar individual dos cidadãos e de progresso social. Na amplitude desse conceito entram não só os órgãos pertencentes ao Poder Público como, também, as instituições e empresas particulares que colaboram com o Estado no desempenho de serviços de utilidade pública ou de interesse coletivo, ou seja, à Administração centralizada (entidades estatais) e a descentralizada (entidades autárquicas, fundacionais e empresariais) e os entes de cooperação (entidades paraestatais).”[1]

E, arremata:

“Mas o que desejamos assinalar é que os termos administração e administrador importam sempre a idéia de zelo e conservação de bens e interesses [...]” [2]

Para Alexandre de Moraes “[...] a Administração Pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos, e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado”.[3]

Os Profs. Ricardo Chimenti, Fernando Capez, Marcio Elias Rosa e Marisa Santos, igualmente, enfrentaram a temática, concluindo que:

“Administração Pública corresponde ao conjunto de entidades (pessoas jurídicas de direito público interno ou de direito privado) que compõem o aparato estatal disposto para a prestação de serviços públicos ou para a consecução de fins governamentais.

Administrar sugere gerir, realizar gestão de bens ou interesse que não pertence ao que realiza tal atividade. Assim, a gestão de interesses do Estado realizada por entidades integrantes da Administração tem caráter vinculado, meramente instrumental. Portanto, pode-se compreender a Administração Pública sob dúplice aspecto: a) subjetivo: conjunto de entidades, órgãos e agentes dispostos à execução da função administrativa; b) objetivo: administrar, gerir ou zelar pelos interesses da coletividade.

E, arrematam:

“À atividade administrativa pode ser exercida diretamente pela entidade federada, ou por suas pessoas jurídicas (como as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundações e as autarquias), mas devem ser desempenhadas pela própria pessoa jurídica de direito público interno (União, Estados, DF e Municípios), por seus órgãos e agentes. Há, no primeiro exemplo, o que se convencionou denominar descentralização[4] administrativa e, no segundo, desconcentração[5].”

Diógenes Gasparini, por sua vez, anota:

“Dada à etimologia do vocábulo “administração”, é lhe natural à idéia de comando, direção e chefia, ao lado da noção de subordinação, obediência e servidão, se se entender sua origem ligada a minor, minus, cuja raiz é min. De qualquer modo, a palavra encerra a idéia geral de relação hierárquica e de um comportamento eminentemente dinâmico.

Tem ela, por outro lado, um conteúdo ora vulgar, ora técnico. Sendo assim, é natural, que seja utilizada num ou noutro desses sentidos. São exemplos da primeira dessas utilizações: administração de empresa, administração econômica, administração do tempo, administração a vida, ciência da administração, administração religiosa. São exemplos da segunda dessas utilizações: a) administração pública = atividade administrativa; b) Administração Pública = Estado, consoante ensina em nota de pé de pagina, Hely Lopes Meireles (Direito administrativo, cit. p. 84). Desse modo, se grafada em minúsculas (administração pública), indica atividade administrativa ou função administrativa; se registrada em maiúscula (Administração Pública) significa Estado. Essa é a orientação que seguiremos.

Paralelamente a tudo isso, os autores tem acolhido os mais variados critérios para definir a expressão em apreço. Desses critérios sobressaem o negativista, ou residual, o formal e o material. Com base no primeiro, o negativista, a administração pública é toda atividade do Estado que não seja legislativa ou judiciária. O critério parece encontrar sua justificativa nos Estados primitivos, onde o chefe detinha todos os poderes em suas mãos. Cabia-lhe legislar, administrar e julgar. Retirando-se-lhe as atividades de julgar e legislar, restava-lhe a de administrar. Apesar disso, não satisfaz. A definição deve ser positiva; deve dizer o que uma coisa é, e não o que uma coisa não é. Ademais, os vocábulos “julgar” e “legislar” são equivocados, isto é, tem mais de um sentido, dificultando, por isso, a compreensão do conceito formulado.

Pelo critério formal, também denominado orgânico ou subjetivo, a expressão sub examine indica um complexo de órgãos responsáveis por funções administrativas. De acordo com o critério material, também chamado de objetivo, é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado e sob os termos da Lei, visando o atendimento das necessidades coletivas. Nesse complexo, estão as atividades de fomento, policia administrativa ou poder de policia e os serviços públicos. Pelo critério formal, é sinônimo de Estado (Administração Pública); pelo critério material, equivale à atividade administrativa (administração pública). Com esses dois sentidos a Constituição Federal usa, no Art. 37, a locução Administração Pública, conforme ensina José Afonso da Silva ao asseverar: “ como conjunto orgânico, ao falar em Administração Publica direita ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Como atividade administrativa, quando determina a submissão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”[6]

Insta salientar, a importante contribuição oferecida pelo Prof. Diógenes Gasparini, à ciência administrativista do país, pois com seu estudo inovador, podemos, finalmente, melhor compreender o conceito esposado na Constituição Federal. Eis que, segundo ele, dois sentidos podem ser abstraídos do “caput” do Art. 37, quer seja, as limitações do ato administrativo e o próprio elemento de subsunção da Administração Pública, que conforme brilhantemente ensinou, constituem conceitos próximos, porém distintos. O primeiro, diz respeito aos atos administrativos, ou seja, os atos emanados por agentes públicos no gerenciamento da máquina Estatal e o outro é o que constitui a própria máquina (Estado).

Logo, o Art. 37 da Constituição Federal, não fez referência a máquina do Estado. Não é o Estado que está sujeito à cega e restrita observação daqueles princípios, mas aos atos administrativos de consecução dos serviços que presta, independentemente da forma. Daí a conclusão natural é que o ato administrativo deve submissão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, portanto, a referência constitucional não é para atingir a pessoa jurídica de direito público, mas os agentes responsáveis pela produção do ato administrativo.

iii.)       ATO ADMINISTRATIVO: CONCEITO

Algumas considerações acerca do ato administrativo são imprescindíveis. E, para melhor ilustrar, nos serviremos das lições de Marçal Justen Filho:

“O ato administrativo é uma manifestação de vontade, no sentido de exteriorizar a vontade de um sujeito dirigida a algum fim. Isso significa a existência de dois aspectos inconfundíveis na vontade. Há a exteriorização física, consistente numa ação ou omissão. Mas há um aspecto interno, volitivo, que é a causa da ação ou omissão.

O ato administrativo não é uma declaração, se a expressão for utilizada para identificar simplesmente uma alteração no universo dos fatos. Não há ato administrativo quando se passa um simples evento fenomênico.

Prossegue:

[...] o ato administrativo é uma manifestação de vontade funcional. [...]  aperfeiçoa-se por meio de uma vontade objetivamente vinculada à satisfação das necessidades coletivas, e não como processo psicológico de satisfação de um interesse individual. Talvez se pudesse aludir a uma vontade institucional, indicando o vinculo entre a decisão do individuo e a realização dos fins que norteiam a instituição em que ele se integra. A funcionalização da vontade administrativa significa sua objetivação com as três decorrências apontadas: a) controle jurídico exacerbado sobre a formação da vontade estatal; b) insuficiência da vontade psicológica para existência e a validade do ato, e; c) necessidade e suficiência da compatibilidade objetiva entre a manifestação externa e a satisfação das necessidades coletivas.

O ato administrativo é uma manifestação de vontade à qual o direito vincula efeitos. Esses efeitos podem ser diversos e variados. Tanto podem coincidir com a vontade do sujeito como ser desvinculados de seu intento.

Por fim, o ato administrativo é produzido no exercício da função administrativa. Isso significa excluir da categoria de ato administrativo àquele que, embora produzindo efeitos no âmbito do direito administrativo, seja praticado por um particular no exercício de sua autonomia privada. Assim, a formulação de proposta numa licitação, por exemplo, não é um ato administrativo já que o licitante não desempenha função administrativa.” [7]

Portanto, ato administrativo, decorre da manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, que somente pode ser produzida no exercício da função pública. Logo, servidor público, fora do exercício funcional, não pode produzir atos administrativos válidos. Existem 05 (cinco) espécies de atos administrativos, a saber: normativo[8], ordinários[9], negociação[10], enunciativos[11] e punitivos[12].

O ato administrativo para ser válido, necessária e cumulativamente, deve preencher os requisitos legais, sob pena de nulidade e, portanto, não produzir efeito algum no mundo jurídico. Tais elementos que validam e dão eficácia ao ato administrativo, já foram exaustivamente examinados na doutrina. Portanto, o ato administrativo, somente será valido na presença cumulativa dos seguintes requisitos: a) emanado por agente público competente[13]; b) finalidade[14]; c) forma[15]; d) motivo[16]; e) conteúdo[17]; f) objeto[18]; e) causa[19].

iv.)       PRINCÍPIOS INFORMADORES DO ATO ADMINISTRATIVO:

É da própria Constituição Federal que emana a primária e essencial estrutura do direito administrativo como ramo autônomo do direito, assim como, os fundamentos necessários à validade do ato administrativo.

Com efeito, não obstante a sapiência do legislador constituinte, especial atenção deve ser dirigida à extensão e alcance do poder normativo contido no “caput” do Art. 37 da Lei Fundamental. Isto porque, sua observação é incondicional. E, vincula todos os órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, em todas as esferas de poder, quer seja, nos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 

A doutrina tradicional já tratou de condensar o sentido literal dos princípios constitucionais fundamentais e indispensáveis à Administração Pública, bem como a validade do ato administrativo. Esses princípios são: da legalidade[20], da impessoalidade[21], da moralidade[22], a publicidade[23] e da eficiência[24].

Todos expressamente tarjados no texto constitucional. Ressalta-se, contudo: a relação expressa no texto Constitucional está longe de ser taxativa. Nessas linhas, é a doutrina:

“A Constituição Federal, no Art. 37, preceitua que à Administração Pública, tanto a direita como a indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, antes referidos. Mas certamente não só a esses, como ensina Toshio Mukai (Administração Pública na Constituição Federal de 1988, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 48). Aliás, seguindo essa orientação, a Constituição de São Paulo, no Art. 111, ampliou esse rol, acrescentando os princípios da razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público como de observância obrigatória pela Administração Pública direita, indireta e fundacional. Assim, entre outros, são princípios que, sobrenorteiam a atividade administrativa, informam e fundamentam o Direito Administrativo [...]”[25]

O dispositivo legal em comento apresenta o seguinte teor:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

O exame perfunctório do dispositivo em apreço revela, essencialmente, a vontade do legislador constituinte, que com o advento da emenda constitucional n°. 19/1998 foi aperfeiçoada. E que vontade é essa? Indagação ululante na presença de tal premissa. É que a resposta não é tão evidente quando a ocorrência. Todavia, nos parece que a intenção do constituinte não é outra, senão assegurar a lisura no exercício da atividade pública de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Em outras palavras, o comando constitucional conforme vertido no texto fundamental é ululantemente cogente e, portanto, pressupõe que sua observação é obrigatória. Assim, qualquer, ato administrativo emanado pela Administração Pública deve cega e restrita submissão àqueles princípios, sob pena de não produzir efeitos e mais, responsabilização pessoal dos agentes responsáveis por sua lavra.

E é assim, porque a própria Administração Pública (Poder Público), não é um fim em si, pelo contrário, deve ter por finalidade última a adstrição ao bem comum e aos interesses sociais.

v.)        ATO ADMINISTRATIVO: PERFEITO, VÁLIDO E EFICAZ

Na presença de todos os elementos necessários à regular produção do ato administrativo, esse passa a surtir efeitos no mundo jurídico, reputando-se, portanto, perfeito, válido e eficaz, conforme anota Celso Antonio Bandeira de Mello:

“O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias a sua produção. Portanto, ato perfeito é o que completou o ciclo necessário a sua formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo está concluído. [...] válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale dizer, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica. Validade, por isto, é a adequação do ato às exigências normativas. [...] eficaz quando está disponível para a produção de seus efeitos próprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade.”[26]

Nesse sentido, é o magistério de Diógenes:

“São os componentes que o ato deve reunir para ser perfeito e válido. Embora seja assim, os autores não estão acordes acerca do número e da identificação desses requisitos, sem levar em conta que ora são chamados de elementos e ora são chamados de pressupostos. A divergência assesta-se nos critérios de seleção dos ditos requisitos e em discordâncias terminológicas. Uns autores reúnem dois em um e diminuem, assim, o número; outros desdobram um em dois e, desse modo, aumentam o total. Ainda, para uns a finalidade é o fim e o motivo é a causa. Para nós, os requisitos de validade do ato administrativo são sete e assim denominados: agente público competente, finalidade, forma, motivo, conteúdo, objeto e causa. Salvo este, os demais são intuídos no Art. 2° e respectivo parágrafo da Lei Federal n° 4.717/1965, a chamada lei da Ação Popular.”[27]

O ato administrativo para ter validade e, portanto, constituir direito e gerar obrigações deve submissão aos princípios constitucionais tarjados, especialmente, no “caput” do Art. 37 da Lei Fundamental, a saber:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Por termo, depreende-se que o ato administrativo está sujeito à farta gama de obstáculos para reputar-se válido, aliás, parece-nos demasiadamente prolixo e complexo o caminho a ser percorrido pelo agente público, em busca de alcançar e, finalmente, conseguir dar consecução a seus atos. Todavia, diferente não poderia ser, pois todo cuidado é pouco na manipulação do colossal poder conferido ao Estado e, portanto, aos agentes públicos em nome deste. E assim o é, porque a produção de um ato administrativo importa em irrestrita constituição ou modificação de direito e, também, obrigação. Obrigações estas de afetação geral, já que a máquina administrativa como esboçamos, não deve encontrar finalidade em si e, nem mesmo, nos particulares, ou em interesses privados, mas no interesse social como um todo.

vi.)       LISURA ADMINISTRATIVA E O NEPOTISMO:

O dever que a Constituição quis impor ao administrador público (leia-se, também, agentes públicos) não é outro, se não a ética administrativa, ou como preferimos dizer “lisura administrativa”, pois a coisa posta a seu encargo, é de interesse coletivo. Assim, compelir o administrador público a adstrição de uma conduta estritamente legal, impessoal, moral, pública e eficiente nada mais é do que dar execução a lidima intenção do legislador constituinte.

Desse modo, recentemente o Supremo Tribunal Federal, enfrentou temática de grande interesse social, quer seja, a questão do nepotismo, restando consolidado o entendimento daquela suprema corte com a edição do verbete vinculante n° 13, cuja redação é a seguinte:

“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, relator do recurso extraordinário, precursor do verbete vinculante, naquela ocasião, destacou:

“Como se sabe, do ponto de vista etimológico, a palavra “nepotismo” tem origem no latim, derivando da conjugação do termo nepote, significando sobrinho ou protegido, com o sufixo “ismo”, que remete à idéia de ato, prática ou resultado. A utilização desse termo, historicamente, advém da autoridade exercida pelos sobrinhos e outros aparentados dos Papas na administração eclesiástica, nos séculos XV e XVI de nossa era, ganhando, atualmente, o significado pejorativo do favorecimento de parentes por parte de alguém que exerce o poder na esfera pública ou privada. 

Ora, no julgamento da ADC 12-MC/DF, em que foi relator o Ministro Carlos Britto, esta Corte reconheceu, em sede cautelar, a constitucionalidade da Resolução 7/2005 do CNJ, que “disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências”.

E, muito embora haja então o STF estabelecido que a eficácia vinculante daquele texto normativo estaria circunscrito à seara da magistratura, o pronunciamento de vários de seus Ministros foi no sentido de que a sua força normativa deriva diretamente dos princípios abrigados no art. 37, caput, da Constituição, tendo a dita Resolução apenas disciplinado, em maior detalhe, aspectos da vedação ao nepotismo que são próprios à atuação dos órgãos jurisdicionais.

E, diz mais:

De fato, embora existam diversos atos normativos no plano federal que vedam o nepotismo, inclusive no âmbito desta Corte, tal não significa que apenas leis em sentido formal ou outros diplomas regulamentares sejam aptos a coibir a nefasta e anti-republicana prática do nepotismo. É que os princípios constitucionais, longe configuraram meras recomendações de caráter moral ou ética, consubstanciam regras jurídicas de caráter prescritivo hierarquicamente superiores às demais e “positivamente vinculantes”, como ensina Gomes Canotilho.”

A sua inobservância, ao contrário do que muitos pregavam até recentemente, atribuindo-lhes uma natureza apenas programática, deflagra sempre uma conseqüência jurídica, de maneira compatível com a carga de normatividade que encerram. Independentemente da preeminência que ostentam no âmbito do sistema ou da abrangência de seu impacto sobre a ordem legal, os princípios constitucionais, como se reconhece atualmente, são sempre dotados de eficácia, cuja materialização pode ser cobrada judicialmente se necessário.

Por oportuno, relembro aqui à conhecida e sempre atual lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo a qual “(...) violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema,
subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura nelas esforçada”.

Concluindo:

Por fim, observo que não se mostra razoável admitir que uma conveniente interpretação literal dos incisos II e V do art. 37 da Lei Maior possa contrariar o sentido lógico e teleológico do que se contém no caput do referido dispositivo, em flagrante dissonância com a idéia de unidade e harmonização que deve nortear a hermenêutica constitucional.

Ululante, mas conveniente destacar que, a prática do nepotismo, atenta contra a Constituição Federal e, por conseqüência, contra o próprio Estado Democrático de Direito, maculando de morte os princípios normativos tarjados no Art. 37 da Lei Fundamental.

 E, portanto, essa prática anti-republicana como magistralmente anotou o ministro Ricardo Lewandowski, deve ser expurgada dos costumes do agente público, a que a Lei confere especiais atribuições para nomeação de cargos públicos independentemente de concurso.

O Decreto Federal n° 6.906, de 21 de julho de 2009, no âmbito do Poder Executivo Federal, concedeu à Controladoria Geral da União[28], poderes de fiscalização e coibição acerca da pratica do nepotismo em qualquer de suas modalidades. Foi com fundamento nesse Decreto, que recentemente a CGU solicitou informações aos servidores públicos federais acerca da existência de parentes em cargo de provimento comissionado no âmbito do Poder Executivo da Federal. Desta forma, pretende a CGU combater a proliferação desta prática anti-republicana.

Nesse contexto, insurge-se Adriano Zanotto Presidente da OAB/SC:

“[...] o nepotismo é um câncer que precisa ser extirpado com urgência da vida nacional, por sobrepor o interesse particular ao público e ferir a decência por transformar a administração pública em um negócio de família. Essa é uma batalha que não deveria estar sendo travada se ainda existisse moral. Os imorais necessitam que a moral seja projetada como norma legal para que só assim se submetam a abrir mão de suas sinecuras estatais.”[29]

Emerson Garcia, por sua vez, complementa:

“Identificada a prática do nepotismo, ter-se-á, de imediato, um indício de violação ao princípio da impessoalidade, já que privilegiados interesses individuais em detrimento do interesse coletivo. Na violação à impessoalidade, no entanto, não se exaure os efeitos do nepotismo, tendo, a nosso ver, dimensão mais ampla. Nesta linha, de forma correlata aos efeitos imediatos do ato, refletidos no injustificável tratamento diferenciado dos administrados, tem-se o fundamento ético-normativo por ele violado.

E, diz mais:

Buscando contornar o óbice acima exposto, tem sido comum a edição de normas vedando a nomeação de parentes para o preenchimento de cargos em comissão. Esse tipo de norma em muito contribui para a preservação do princípio da moralidade, pois evita que as nomeações terminem por ser desvirtuadas da satisfação do interesse público e direcionadas ao atendimento de interesses a ele estranhos.”[30]

vii.)      DO CONTROLE INTERNO: PODER DE AUTO-TUTELA

A Administração Pública em todas as suas manifestações deve atuar com legalidade, ou seja, segundo normas pertinentes a cada ato e de acordo com a finalidade e interesse coletivo na sua realização. Até mesmo nos atos discricionários a conduta de quem os pratica há de ser legitima, isto é, conforme as opções permitidas em lei e as exigências do bem comum. Infringindo as normas legais, ou relegando seus princípios básicos, ou ultrapassando a competência, ou se desviando da finalidade institucional, o agente público vicia o ato de ilegalidade e o expõe a anulação pela própria Administração ou pelo Judiciário, em ação adequada.

Em outros casos, o interesse público impõe a verificação da eficácia do serviço ou a utilização do ato administrativo, exigindo sua modificação ou supressão, ainda que legitimo, mas ineficiente, inútil, inoportuno ou inconveniente à coletividade, o que é feito pela Administração e somente por ela através da revogação.

O Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, editou as sumulas nº. 346 e 473, cujo teor transcrevemos:

Súmula 346 do Supremo Tribunal Federal – “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”.

Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal – “A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitando os direito adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

            A doutrina de Diógenes Gasparini é o mesmo sentindo:

“Pelo controle, a Administração Pública e os órgãos de administração do Legislativo e do Judiciário confirmam ou desfazem suas atividades, tais sejam, ou não, legitimas, convenientes, oportunas e eficientes, ou anulam, modificam e revogam seus atos. Anula-se o ilegal e modifica-se ou revoga-se o legal, mas inconveniente, inoportuno ou ineficiente.”[31]

Celso Antonio Bandeira de Mello, por sua vez:

“Consoante o próprio texto constitucional (art. 74), a Administração – de resto, tal como os Poderes Legislativo e Judiciário – deverá manter um sistema integrado de controle interno com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas e do orçamento; de comprovar a legalidade e avaliar resultados quanto à eficácia e eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial; de exercer controle sobre as operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União, e de apoiar o controle externo”[32]

O exame do arrazoado nos remete ilação que o controle interno da Administração Pública decorre do poder de autotutela. Em outras palavras, a Administração, a qualquer momento, poderá rever seus atos, sem no entanto, gerar direitos ou obrigações a terceiros. Com efeito, a revisão importa em insubsistência do ato praticado, nulidade e cessação de qualquer efeito que tenha produzido no curso de sua vigência. O poder de autotutela funda-se, sobretudo, no princípio da supremacia de interesse público sobre o privado, significa dizer, portanto, que no conflito entre o interesse público e o privado, o primeiro sempre prevalecerá.

viii.)     DO COMBATE AO NEPOTISMO E O CONTROLE EXTERNO EXERCIDO PELO PODER LEGISLATIVO E DO TRIBUNAL DE CONTAS:

O controle exercido pelo Tribunal de Contas da União foi autorizado pela Constituição Federal, que conferiu àquela Instituição o papel de auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo. As competências constitucionais privativas do Tribunal constam dos artigos 71 a 74 e 161 da Lei Fundamental.

Outrossim, não obstante às atribuições constitucionais reservadas ao Tribunal de Contas de União, várias outras têm sido conferidas ao Tribunal por meio de leis específicas. Destacam-se entre elas, as atribuições conferidas ao Tribunal pela Lei de Responsabilidade Fiscal, pela Lei de Licitações e Contratos e, anualmente, pela Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Celso Antonio Bandeira de Mello, registra:

“Dispõe o Art. 70 da Constituição Federal que ao Congresso Nacional compete realizar o controle externo da Administração Pública direita e indireta, exercendo a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia das receitas, para o quê contará com o auxilio do Tribunal de Contas da União (Art. 71). São amplíssimas, como logo se dirá, as competências de fiscalizadoras da Corte de Contas.”[33]

Assim, “in loco”, se verifica a ampla gama de atribuições reservada ao Tribunal de Contas pela Constituição Federal, inclusive, para examinar processos de contração e nomeação de pessoal e, portanto, inquestionável sua competência a intervir em sede de nepotismo.

Tanto é assim, que, o Tribunal de Contas da União, por diversas vezes, enfrentou a questão do nepotismo, e o combateu vigorosamente:

AC-0016-02/02-P: Denúncia de irregularidades na área de pessoal. Concessão irregular de diárias. Prescrição vintenária do débito. Necessidade de ressarcimento. Nomeação de parente de juiz para exercício de cargo em comissão. Nepotismo. Ilegalidade do ato. Nomeação de servidora com acúmulo de proventos e vencimentos. Regularidade. Recondução irregular de Juiz Classista. Rejeição das Razões de justificativas. Multa aos responsáveis. Representação à Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. Acolhimento de Razões de Justificativas relativas aos atos que menciona. Determinações ao TRT da 14ª Região e ao seu Controle Interno. Conhecimento e procedência da denúncia. Determinação à Secex-RO para que realize diligências junto às Centrais Elétricas de Rondônia - CERON. Encaminhamento de informações ao Tribunal de Contas do Estado sobre irregularidades de sua alçada. Retirada da chancela de sigilo dos autos.

AC-0081-09/02-P: Denúncia. Irregularidades praticadas pelo TRE PB. Pedido de reexame de decisão que conheceu da denúncia e aplicou multa aos interessados em razão da nomeação de pessoas não detentoras de cargos efetivos na administração pública para a ocupação de função de confiança, requisição de pessoal para ocupar função comissionada em limite superior ao estabelecido pela Lei 8.868/94, nomeação indevida de servidor para o exercício de função comissionada, e favorecimento nos atos de nomeação de parentes de magistrados do Tribunal de Justiça Estadual. Apresentação de argumentos insatisfatórios por parte dos recorrentes. Conhecimento. Negado provimento. Determinação.

AC-0236-07/04-P: Denúncia. Prorrogação de concurso público por prazo distinto do inicialmente fixado, em desacordo com o art. 37, inciso III, da Constituição Federal. Nomeação de servidora dentro do prazo inicialmente fixado para a validade de concurso público para o cargo de Analista Judiciário. Designação de parentes de magistrados para cargos em comissão. Permissão legal para nomeação de servidores ocupantes de cargo efetivo, desde que não exerçam o cargo junto ao magistrado determinante da restrição. Apuração de responsabilidade, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal. Conhecimento. Procedência. Juntada às contas do TRT-2ª Região, relativas ao exercício de 1999. Comunicação ao denunciante. Retirada do sigilo dos autos.

AC-0488-14/05-P: Representação formulada por uma equipe de auditoria da Secex (RO). Indícios de diversas irregularidades. Auditoria. Inspeção. Audiências. Maior parte das supostas irregularidades foram ilididas. Constatada a prática de nepotismo. Acolhimento das razões de justificativas apresentadas por alguns responsáveis. Rejeição das demais. Multas. Autorização da cobrança judicial da dívida, caso seja necessário. Constituição de apartado. Encaminhamento de cópia dessa decisão para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região e para o Tribunal Superior do Trabalho.

Com efeito, afigura-se que o nepotismo é prática insusceptível a referendo em paises democráticos e de Constituição livre, como é o caso do Brasil. Aceitar o nepotismo é regredir no tempo e no espaço e caminhar sob vias contrárias a evolução.

Outrossim, não obstante a infamidade vindoura do favoritismo ilegal, não se pode negar o óbvio, deixar de combater sua prática em qualquer dos Poderes da República, afronta a Constituição Federal, mormente as disposições contidas no “caput” do Art. 37.

ix.)       O CONTROLE EXTERNO EXERCIDO PELO PODER JURIDICIÁRIO:

O controle externo dos atos administrativos, também, poderá ser exercido pelo Poder Judiciário que, em caráter definitivo, decidirá sobre sua legalidade. Nesse passo, cumpre-nos esclarecer que, o controle externo a cargo do Poder Judiciário, jamais poderá atingir o mérito do ato administrativo, acerca do que Meirelles é taxativo: “É um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação de conformidade do ato com normal legal que o rege”[34]. Aplique-se, nesse caso, o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição esculpido no Art. 5°, XXXV, da Carta Magna.

José Afonso da Silva, assim leciona “O princípio da proteção judiciária, também chamado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princípio da separação dos poderes, reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucionais.”[35]

Logo, o Art. 2° da Carta Magna impõe ao controle judicial o obstáculo de mérito do ato administrativo, de modo que, a invasão desta seara em sede de controle judicial viola a Carta Magna em matéria de competências. A doutrina mais conservadora como é o caso de José Afonso, sugere que, separação de poderes, constitui, na verdade, preceito de ordem fundamental e, portanto, sua violação, além de desrespeitar a Constituição, atenta contra a manutenção do próprio Estado Democrático de Direito. Daí a importância do controle judicial sobre o ato administrativo, limitar-se, única e exclusivamente, ao exame de legalidade.

Caminha conosco, Diógenes Gasparini “[...] a Administração Pública sujeita-se ao controle jurisdicional. Pode ser conceituado como o controle de legalidade das atividades e atos administrativos do Executivo, Legislativo e do Judiciário por órgão dotado do poder de solucionar, em caráter definitivo, os conflitos de direito que lhe são submetidos.”[36]

Por certo, a questão de conveniência e oportunidade, extrínseca e precípua do ato administrativo, compete a Administração Pública, o que não significa flexibilizar o princípio da legalidade e outros próprios do ato administrativo, portanto, quis o legislador constituinte, criar mecanismos legais à sua efetiva proteção, premiando a lisura administrativa por meio do controle externo.

x.)        CONCLUSÃO:

A conclusão que se chega, à vista de tudo o que foi exposto é que com maestria as lembranças de Seabra Fagundes, continuam vivas e atuais, sobretudo, quando diz "administrar é aplicar a lei de ofício".

 Nesse passo, Ruy Barbosa, também, merece ser homenageado, especialmente, porque suas aulas de ontem permanecem vivas até hoje, pois em legado deixou a seguinte máxima “para sermos livres, devemos ser escravos da Lei”.  Memorável lição perpetuada, não apenas no tempo, mas também no espaço, assim materializada nas intenções do legislador Constituinte de 1988.

Esta conclusão é viável, face ao depreendido no Art. 37 da Constituição Federal, pois o que se abstrai do comando ali estabelecido é de observação obrigatória, o que impõe ao administrador ou agente público cega e irrestrita observação da Lei e demais princípios norteadores da boa administração, ou como, preferiu dizer Alexandre de Moraes, o Art. 37 da Carta Magna encerra os “princípios constitucionais essenciais para a probidade e transparência na gestão da coisa pública”.

Desta forma, o ato administrativo, praticado em descompasso à Constituição nasce em sua origem maculado pelo vício de legalidade e, portanto, condenado à nulidade.

A sina do ato administrativo, como entendemos, encerra-se na complexibilidade, pois somente surtirá efeitos se observar a Constituição Federal e as Leis infraconstitucionais de submissão. Caminho árduo a ser percorrido pelo administrador ou agente público.

Verifica-se, flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade, a matéria de favoritismo no âmbito dos Poderes da União, Dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o que indiscutivelmente lesiona o Art. 37 “caput” da Constituição Federal. 

Sem pretensão de desenvolver grandes teses ou acalentar inflamantes discussões, adentramos a seara do nepotismo, o que a doutrina, como é o caso de Ricardo Lewandowski, preferiu chamar do ato “anti-republicano”, o que tem razão de ser, pois ofende o próprio Estado Democrático de Direito.

Nesse contexto, algumas ponderações merecem especial cuidado e equacionamento, sobretudo, no trato do nepotismo; prática essencialmente reprovável, mas que atravessou a história e sobreviveu ao passar dos séculos.

Com efeito, nepotismo, constitui doença social de trato conhecido, contudo, a mercê da lidima vontade política, embora, a nosso sentir, o Art. 37 da Carta Magna, bastaria para a erradicação definitiva dessa mácula.

A vitalidade do nepotismo reside no sentido literal, mas não cogente atribuído à ética administrativa, cerne deste trabalho. É que não podemos, em anos, resolver o problema de uma imoralidade secular; não se pode curar o pé o enfermo, simplesmente cortando-lhe o pé fora, é preciso conhecer suas raízes sedimentadas e combate-la, apenas assim dirigimo-nos à solução.

O problema do nepotismo é que além da violação e conseqüente anulação dos atos derivados de sua ocorrência, nenhuma outra sansão é imposta ao administrador ou agente público responsável por sua consecução, assim não há porque deixar de levar a feito sua prática e menos ainda por temer a anulação dos atos, pois não há sanção, pelo menos não uma sanção real e eficaz.

Quiçá sua prática fosse apenada nos termos da Lei Penal, assim, segundo pensamos, estaríamos a caminhar em direção ao futuro, quem sabe até homogêneo e menos segregado.

xi.)      

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 19ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006.

DE MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 20ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 14ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 2ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de Direito Constitucional. 4ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

SITES ACESSADOS:

http://www.webjur.com.br/doutrina/Direito_Administrativo/Atos_Administrativos.htm

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4281