A era da Modernidade surge fortemente marcada pela influencia do iluminismo, um movimento cultural do século XVIII marcado por pensadores como Montesquieu, Voltaire, Rousseau, D' Alembert, Locke, fundamentais para a construção de tal período e para a transformação liberal e humanista do Direito. Esse conhecimento humano do iluminismo afastava tudo que havia de metafísico, colocando em prevalência a razão que além de inspirar iria determinar uma nova era. O positivismo também marcou a modernidade com a primazia da razão, estreitando-se com relação ao iluminismo; acontece a declaração dos direitos do homem, imaginando encontrar uma forma universal de resolução dos problemas. Nesse contexto da Modernidade, também, está inserida a idéia do contrato social para a formação de um Estado Democrático, no qual os indivíduos sedem parte de sua soberania para os seus governantes afim de que estes satisfaçam as suas necessidades enquanto cidadãos.

Nesse diapasão torna-se relevante mencionar o paradigma existente entre teorias procedimentais e substanciais. As teorias procedimentais, como a teoria do discurso defendida por Habermas, busca criar um procedimento adequado para a criação de um Estado Democrático. Vale dizer, Habermas pensa a sociedade como um discurso dialético, no que tange o direito como produto do consenso realizado entre os diversos atores na esfera pública, dando aos cidadãos o protagonismo dialógico. Segundo Habermas[1] o critério de verdade “[...] se encontra fundado no melhor argumento, ou seja, aquele que respeita determinadas condições como: ausência de privilegio, participação livre, ilimitada e igualitária”. Assim, todos os indivíduos participarão da formação da ordem jurídica que eles próprios irão se submeter, ou seja, que o discurso jurídico estaria legitimado, bem como a sanção imposta por ele-Culpabilidade Legitima.

É relevante evidenciar que embora o procedimentalismo Harbermasiano tenha contribuído para reflexões sobre temas sociais, políticos e jurídicos ficou de certa forma limitado a adotar um procedimento democrático, como bem pontua Lenio Streck[2]. Ademais, qual seria a legitimidade do discurso, acima mencionado, acerca de uma sanção imposta para aqueles que não têm acesso a tal discurso? E, ainda, embora seja deliberado o discurso a todos se faz necessário indagar se o individuo tinha condições de agir de outra forma, ou seja, exigibilidade de conduta diversa?! Ademais, será que o consenso realmente existe se for levado em consideração que vivemos em uma sociedade mutável?  Essas e outras indagações não retiram a credibilidade da teoria, como foi suscitado anteriormente, mas a entende como algo romântico! Sendo assim, tendo em vista que vivemos em uma modernidade tardia ou alta modernidade ou modernidade reflexiva, como defende Habermas, Anthony Giddens e Ulrich Beck, respectivamente, deve-se buscar a substancialização desses direitos e garantias, haja vista que já se passaram 19 anos da publicação da Constituição Federal de 1988 e ainda hoje não se vivencia a efetivação dos referidos direitos.

Nesse cenário ocorrem muitas discussões acerca do atual momento em que a sociedade se encontra, ou seja, se estamos diante de uma modernidade ou diante de uma pós-modernidade. Complicado é defender a idéia de pós-modernidade, como se houvesse uma linha fragmentaria no tempo que pudesse distinguir um momento em que se viveu uma modernidade e um outro momento em que se vive a pós-modernidade. Para os que defendem a pós-modernidade como, por exemplo, Zygmunt Bauman[3], se baseiam nas concepções de inseguranças e do não cumprimento das promessas oriundas da Modernidade, já descritas anteriormente, ou seja, Zygmunt Bauman, através de abordagens da sociedade do consumo e das angustias que essa sociedade proporciona e, portanto do alto gral de insegurança com relação ao presente e ao futuro, propõe uma analise para um outro paradigma, da pós modernidade.

Como já foi dito, não há uma linha fragmentaria no tempo que defina a modernidade e a pós-modernidade, além do que é possível que em uma mesma sociedade estejam presentes traços de pré-modernidade, modernidade e pós-modernidade. Fica evidenciado, o quão é difícil definir o paradigma o qual nos encontramos. No entanto, a proposta de Beck[4] parece mais coerente. Defensor da concepção da modernidade reflexiva, ele acredita que esta seria um estágio de modernidade que vem após a modernidade concebida com a revolução industrial. Vale dizer, a modernidade reflexiva, como um paradigma que se põe a questionar a própria modernidade e, portanto, apresentando dúvidas e incertezas, o que serve para esclarecer que incertezas e inseguranças também estão presentes na modernidade.

Sob a idéia de modernidade reflexiva, a qual foi apresentada de uma forma sucinta, torna-se relevante evidenciar que hoje vivemos uma realidade de incertezas e de insegurança, ou seja, em uma sociedade complexa, sociedade de riscos.”Risco é uma palavra da modernidade e é algo construído, ou seja, o risco é uma construção comunicativa da sociedade, que não pode ser avaliado sob a concepção do bem e do mal.[5]”. O risco é um paradoxo, porque ele existe porque não existe-“ Rafaelle di Giorgi- e é diferente da concepção de perigo, que por sua vez também é uma palavra da modernidade.”Perigo é a probabilidade de um evento futuro nocivo e que continua a diminuir nas sociedades modernas, haja vista as condições, devido as inovações tecnológicas, de poder prevê, evitar o perigo[6].”

Diante disso, cabe-se indagar o que a sociedade de risco significa para o direito penal? A concepção da sociedade de risco foi manipulada por outro tipo de política criminal-Política Criminal de Emergência-. Diante das incertezas e inseguranças propiciadas pela modernidade, a referida sociedade complexa clama por uma intervenção cada vez maior do direito penal, como se ele fosse resolver todos os problemas sociais. É o fenômeno conhecido como Emergência Perene, que é viabilizado através de política eleitoreira, instituindo o medo e o clamor por reformas no direito penal que possa garantir a tão sonhada segurança.

Daí surge o paradigma entre segurança cidadã e o novo modelo penal. Antes de adentrar sobre esse tema cabe fazer algumas distinções, as quais o ilustre José Diez Ripollés, faz referência. Cabe definir que cidadão é aquele que uma vez participado do discurso e, portanto estabelecido o contrato social de uma forma livre e consciente, atende ás expectativas normativas e merece, assim, a proteção da Constituição e a aplicação de um modelo penal do cidadão. Ao passo que o não cidadão, melhor dizendo, o que não atende as expectativas normativas, frustrando-as não merece a proteção da Constituição, devendo se submeter a um outro modelo penal, vale dizer, Direto Penal do Inimigo, defendido por Jakobs, haja vista que se trata de um estranho á sociedade.

O novo modelo penal deve atender aos cidadãos, de forma que contenha a insegurança provocada pela moderna sociedade de risco, ou seja, se propõe a modernização do direito penal. Assim, medidas que flexibilizem as suas garantias, que antecipem a sua tutela para a fase dos atos preparatórios e que crie novas tipificações, deverão ser tomadas para que o direito penal cumpra o seu papel de prevenção e precaução.

Curioso é destacar que com a formação do Estado Moderno e sob a concepção de um Estado Neoliberal, este apresenta um discurso essencialmente contraditório. Ao passo que o neoliberalismo defende a mínima intervenção do Estado, defende também um Estado punitivo máximo. Discurso paradoxal ,vale destacar! Nesse sentido, diante da moderna sociedade de riscos cabe mencionar quais os fatores que caracterizam o novo modelo penal da segurança cidadã: O primeiro e, talvez mais essencial, é o sentimento de insegurança que há 20 ou 25 anos atrás não existia como hoje. Há um medo do crime! O segundo fator é a atenção que a mídia oferece para a delinqüência, ou seja, qualquer tipo de conduta criminosa relacionada a delinqüência clássica,  torna-se facilmente manchete de um periódico e, por fim, o grande aproveitamento político que estão se realizando ao referido modelo penal.

Com o advento da modernidade reflexiva, surgem concepções como a de criminalidade organizada, formação de quadrilha, lavagem de dinheiro. Ou seja, ocorre uma ”substituição de uma orientação individual por um plural[7]“ e daí a necessidade de se propor uma expansão do direito penal. Discussões sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas estão inseridas nesse contexto e merecem grau de relevância, por isso será contextualizado em seguida.

Para os que defendem a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, acreditam na responsabilização da estrutura da qual originou o fato delituoso, que só será alcançada com uma sanção que recaia sobre as pessoas jurídicas, como bem pontua Amaral. Sob esse viés, Gómez jara[8] defende a responsabilidade penal das pessoas jurídicas como uma responsabilidade genuína, ou seja, os membros que constituem tal ente fictício não devem transferir a responsabilidade  penal, pois esta já é própria da pessoa jurídica. Ele defende também, que o conceito de culpabilidade como fundamento da pena e, portanto incluindo a capacidade de culpabilidade, consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, não pode ser adequado as pessoas jurídicas e, dessa forma, propõe que o conceito de culpabilidade seja reformulado pautado na teoria do sistema (aupoiese).

Partindo desse pressuposto, conclui-se que como as pessoas físicas
apresentam um sistema de auto-reprodução, as pessoas jurídicas também podem apresentar a capacidade de se auto-regular e, portanto de autoreferencialidade. Vale ressaltar, que assim como não são todas as pessoas físicas que tem capacidade de culpabilidade, também não são todas as  pessoas jurídicas que a tem, somente aquelas que apresentem certa complexidade interna (capacidade auto-organizativa). Assim, algumas pessoas jurídicas, têm capacidade de se auto-organizar e, portanto devem ser responsabilizadas pelos seus atos, fazendo com que a validade da norma se  “reafirme". Reporta-se aqui a fidelidade ao direito e a prevenção geral.

A suscitada tese defendida por Gómez Jara é passível de diversas críticas, a começar por Gunther Jakobs que afirma que as pessoas jurídicas não possuem capacidade comunicativa e, por isso, não podem sofrer responsabilidade. Mas, o que cabe evidenciar aqui é que embora as propostas de Gómez Jara possam parecer coerentes, não há que se falar em responsabilidade penal das pessoas jurídicas, desde que o princípio da culpabilidade legitima seja ressaltado em um estado que se diz Democrático. Como as pessoas jurídicas irão participar do discurso? Qual seria a legitimidade da sanção imposta a elas? As teorias procedimentais e o conceito material de culpabilidade estariam colocados em xeque!

Diante dessas principais considerações, torna-se relevante evidenciar que o papel do direito penal estaria ligado à precaução e a prevenção, como já fora suscitado anteriormente.” A prevenção é guiada pela idéia de previsão ou de previsibilidade, isto é, uma certeza mais ou menos precisa na busca da redução dos riscos e suas probabilidades. A precaução se baseia na incerteza dos saberes científicos enquanto tais.”- Cláudio do Prado Amaral-.

Como já foi citado anteriormente, o que se pretende com o novo modelo penal da segurança cidadã, é acolher propostas para melhorar a sua efetividade, haja vista que o direito penal clássico não atende as necessidades da moderna sociedade de risco. Essas propostas seriam, por exemplo, o que defende Silva Sanchéz[9] um direito penal de segunda velocidade que abolisse a pena de prisão e que diminuísse as garantias penais ou processuais. Vale destacar, por fim, que o que se propõe não é um conceito de risco, mas sim de expansão. Ou seja, o direito penal deve-se expandir para conquistar outros setores sociais, assim como uma maior penalização daqueles que já eram punidos. Tudo isso, está incluído no mosaico sentimento de insegurança propiciado pela sociedade de risco.

Esse discurso para um novo direito penal e, inclusive, para a criação de supostamente dois direitos penais é, essencialmente, infecundo pois se constrói baseado em uma política criminal de emergência. A análise da política criminal, como sendo o que a sociedade, o senso comum reflete acerca do crime, é de suma importância para a concepção de um Estado Democrático e por isso, que o ilustre Figueiredo Dias defende a unidade cooperativa entre política criminal e dogmática penal. O mesmo afirma que a política criminal por ser algo mais prático e a dogmática penal por ser algo mais abstrato, devem atuar cooperativamente , haja vista que é possível perceber que, algumas vezes a dogmática “fecha os olhos” para a realidade.

O Brasil não tem uma política criminal definida, o que se tem é um movimento pendular, ou seja, ora minimalista ora maximalista conforme a política que esteja vigendo no momento. Sendo que na atualidade vive-se em uma política criminal maximalista que, conforme a unidade cooperativa, acima suscitada, propõe severas mudanças na dogmática penal de uma forma exaustiva o que acaba por se encaixar no conceito de política criminal de emergência que, por sua vez está essencialmente ligada ao que se costumou denominar de populismo penal. Ocorre, assim, uma indiscriminada utilização do direito penal, como forma de exonerar o estado das suas obrigações, aparentando para a sociedade a falsa sensação de segurança-Direito Penal, meramente, Simbólico.

O direito penal é o discurso dos juristas, como bem defende, Eugenio Zaffaroni[10] e portanto, através dos seus princípios, serve para conter o poder punitivo do Estado. Cabe-se indagar então, como ficaria esse novo modelo do direito penal frente aos princípios da legalidade, da ação, da lesividade, da culpabilidade, da humanidade? Não se estaria diante de uma desnaturação do direito penal? Essas e outras indagações servem para refletir acerca da incoerência do modelo penal da segurança cidadã, vale dizer, este novo modelo fere a estrutura do direito penal para o fim em que este foi concebido.

A tutela de bens jurídicos e a manutenção da identidade social é o grande fundamento do direito penal. Reporta-se aqui a Teoria da Imputação Objetiva que trabalha sob o panorama dos riscos e que o fundamento da criação de riscos juridicamente desaprováveis é justamente a proteção dos bens jurídicos. Com isso se quer dizer que, o direito penal deve manter a sua identidade, não cedendo a manipulações que desnaturem o seu próprio fim.

É relevante registrar que com a evolução da sociedade, com as novas tecnologias e com o fenômeno da globalização a sociedade se tornou complexa, de modernidade reflexiva, e com isso o sistema do direito, assim como os seus subsistemas, como o direito penal deve sim sofrer uma modernização, no entanto sem diminuir as suas garantias, como acredita Diéz Ripollés[11]. Principalmente quando se trata de um país periférico como o Brasil, de modernidade tardia, que busca pela materialização das garantias asseguradas constitucionalmente.

O sistema penal é pautado em estereótipos! O processo conhecido como criminalizacão primária que ao criar as leis penais não tutela bens universais e o processo, também conhecido, como criminalizacão secundaria que se caracteriza pela atuação direta de outras agencias orientadas por rótulos de delinqüência, fazem do direito penal um instrumento de poder que acaba por punir,na maioria das vezes, os indivíduos que se encaixam aos estereótipos.Vale reportar-se aqui a teoria do etiquetamento! Dessa forma, fica evidenciado o quão é deficiente a aplicação do sistema penal e, por isso, não há que sustentar uma tese que defenda o novo modelo penal apresentado neste trabalho.

O Brasil, sociedade de modernidade tardia, como já foi mencionado anteriormente, busca pela materialização dos direitos e garantias fundamentais. Portanto, concordar com a idéia de que o direito penal deve ser desmembrado em direito penal do cidadão e do inimigo como também defender um direito penal de segunda velocidade, é contribuir para a proliferação da política criminal de emergência, utilizando de meios analgésicos para que o problema se resolva. É contribuir para a manutenção da “Grande bola de neve”, sem atentar para as reais causas dos problemas sociais.

Como flexibilizar as garantias do direito penal em uma sociedade que há 19 anos espera a efetivação das garantias fundamentais? Será que adotar essa política soluciona a questão da sociedade de risco ou contribui para aumentar? Essas indagações servem para refletir acerca do debate sobre o risco e, consequentemente, sobre a sociedade de riso que foi manipulado pela política criminal de emergência. Faz-se relevante analisar o risco, em sua essência, e a sua relação com o direito penal.

“A tarefa do penalista moderno reside em compreender a significação do risco na sociedade contemporânea. Em se tratando de riscos mensuráveis, a tarefa é menos exigente posto que os dados exatos não permitem tanta especulação por parte dos setores sociais.Todavia onde os riscos não são de natureza mensurável e, portanto são riscos socialmente construídos, sendo necessário que a política criminal recorra a uma compreensão sistêmica do risco afim de delimitar quais as condutas que efetivamente representam um risco socialmente relevante, e, portanto inaceitável[12]”. Com isso se quer dizer que é necessário compreender o real significado do risco para poder interpretá-lo junto ao Direito Penal.

Sob uma breve análise da teoria do sistema de Niklas Luhmann, que influenciado por Maturana e Varela na biologia, concebe o sistema social como um sistema fechado pautado na concepção de autopoiese, conclui-se que o direito por ser um sistema, deve ter a capacidade de se auto organizar e de se auto reproduzir, sem necessidade de comunicação externa. Vale registrar que a referida tese defendida por Luhmann influenciou Jakobs, que, por sua vez, também entende o direito como um sistema e o direito penal como um subsistema deste, fechado, que deve buscar as soluções para os seus problemas no próprio sistema, haja vista a capacidade de auto reprodução. Jakobs não realiza uma analise cautelosa sobre os bens jurídicos e defende uma fidelidade ao direito-Culpabilidade Subalterizada.

A idéia de um direito penal fechado vai de encontro a todos os princípios por ele assegurados! Ou seja, acreditar que um sistema pode “sobreviver” sem comunicação externa, é utópico. O direito penal deve ser concebido sob a ótica de um sistema aberto, que atente para a realidade buscando analisar a necessidade de aplicação da sanção. É o que se entende por Culpabilidade Ampliada, defendida por Claus Roxin. Em que pese a tese sustentada por Roxin pareça ser a mais coerente do ponto de vista de um Estado Democrático de Direito, ambas as teses são passíveis de criticas, as quais não cabem ser analisadas aqui, pois não fazem parte do presente estudo.

O que importa relatar é que, deve-se conceber um direito penal como sistema aberto! Haja vista que, dessa forma, ele se propõe a realizar trocas comunicativas com outros sistemas, analisando outras realidades e se permitindo, assim, a analisar a necessidade de aferição da pena. Ademais, torna-se relevante não ceder as manipulações do discurso penal da segurança cidadã, buscando interpretar a real essência dos riscos e o verdadeiro fim do direito penal.

Cumpre registrar aqui, os princípios da sanção defendidos pelo Ilustre Diéz Ripollés: O primeiro a ser destacado aqui é o princípio da Humanidade. Este se propõe a analisar se as penas são humanas ou desumanas, levando m consideração a cultura local, ou seja, o etnocêntrismo. O referido princípio se fundamenta em proibir o estado de aplicar sanções que lesionem a dignidade da pessoa humana, melhor dizendo, condição físico-psiquíca dos condenados. O segundo princípio é o Teleológico, que busca analisar se a sanção, ao menos em tese, tem como atingir a finalidade a que foi proposta, e se, do ponto de vista concreto, funciona. O terceiro princípio é o da proporcionalidade, entendido como a busca do equilíbrio entre a gravidade do injusto e a pena aplicada. E o quarto e ultimo principio é o do monopólio estatal, que se orienta para evitar que dentro de um sistema penal exista um sistema penal subterrâneo, “onde se faz justiça com as próprias mãos”.

O último princípio é passível de criticas, principalmente no que tange a concepção de subalterizacao da vítima. Ademais, a análise dos suscitados princípios, isoladamente, gera a desfuncionalização.

Por fim, vale destacar que o direito penal deve buscar atender as demandas da nova sociedade modernizada, sem, no entanto, afastar as suas garantias e se deixar levar pelo discurso de uma política criminal de emergência que manipula a concepção da sociedade de riscos afim de se almejar a tão sonhada segurança jurídica, que, por sua vez, não possui um conceito jurídico determinado, permitindo que se tenham diversas interpretações, inclusive, para sustentar o novo modelo penal que foi elucidado neste artigo.

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