Dentre as inovações trazidas pela chegada do Código Civil em 2002, no que se refere ao ramo do direito empresarial, destaca-se a adoção expressa da Teoria da Empresa pelo direito brasileiro, com a reunião no mesmo instrumento legal de matérias de natureza civil e comercial, consubstanciada nos moldes do Livro II do referido diploma legal, que conceitua o empresário como aquele que exerce atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e de serviços.

A Teoria da Empresa advém da doutrina italiana e representa um marco na estrutura conceitual do empresário, desvinculando das tentativas objetivas da Teoria dos Atos do Comércio, esta de origem francesa, de dispor uma forma de se caracterizar o exercício da atividade empresarial por meio dos denominados “Atos de Mercancia”, o que se mostrava insuficiente devido à dificuldade prática de tal conceituação, terminando por instaurar uma forte insegurança jurídica.

O sistema francês via uma diferenciação entre as relações comerciais e as civis. Por tal razão a Teoria dos Atos do Comércio consistia na enumeração de uma série de atos reputados como de comércio ou de mercancia, onde seu enquadramento por parte da pessoa que praticava tais atos determinaria a natureza da atividade desenvolvida.

Ocorre, que a abstração de tais atos implicava em muitos casos na dificuldade em sua perfeita aplicação, sendo desta forma claramente incompleta para servir de base ao Direito Comercial, quanto mais em seu elemento essencial, que é a conceituação do empresário, pensamento este que é de conformidade com a doutrina mais recente.

Pelo sistema italiano da Teoria da Empresa, põe-se termo à dicotomia entre o direito civil e o direito empresarial, deixando-se de vincular o empresário ao exercício da mercancia, para conectá-lo ao desenvolvimento da empresa, o que se originou a partir do pensamento de CESARE VIVANTE, em 1942, um dos maiores nomes do direito comercial, como uma forma de eliminar a sujeição dos consumidores às leis mercantis, bem como as inúteis discussões sobre a natureza dos foros e normas competentes para aludidas questões. Vale dispor que apesar de ter dado o impulso a nível internacional à teoria da unificação do direito privado, o próprio VIVANTE mudou seu posicionamento ao aceitar a incumbência de reformar o código comercial italiano.

Em vez disso, o sistema italiano cria-se uma espécie de regime geral para a regulação das atividades de natureza privada, não mais existindo a arcaica divisão entre matéria civil e comercial, salvo as especificidades de cada caso, como se dá com o processo de falência.

Sintetizando, deixa-se de importar com as atividades e atos praticados pelas partes na sua vida jurídica e econômica para a decisão do regramento ou mesmo da jurisdição para solução de controvérsias dos assuntos daí provenientes.

Apesar disso, a união entre ambos os ramos do direito não foi o único passo marcante da teoria italiana, uma vez que passou-se a analisar de forma mais concreta a própria empresa, afastando das incertezas tão correntes e que por muitas vezes terminavam por provocar falências de pessoas físicas no exercício de regulares atividades civis.

Este sistema conceitua a empresa, no Art. 2.082 do Codice Civile Italiano, como uma atividade econômica organizada com o objetivo de produzir bens e serviços para a circulação no mercado, aproximando-o desta forma de sua conceituação econômica.

Ao analisar a Teoria da Empresa, ALBERTO ASQUINI entendeu haver uma pluralidade de perfis para conceituação da Empresa.

O primeiro perfil é o subjetivo, pelo qual a empresa se identificaria com a própria figura do empresário, sendo este aquele que exerce a atividade econômica de forma organizada para a produção e circulação de bens e de serviços.

Em seguida, aludido autor trata da empresa como um perfil funcional, que a identifica como a atividade exercida pelo empresário, destinada a determinado fim empresarial, consistindo em um conjunto organizado de atos para a produção e comercialização de bens e de serviços.

Segue-se ao perfil objetivo, ou patrimonial que afirma tratar-se a empresa de um conjunto de bens destinados ao desenvolvimento da atividade empresarial. Seria, conforme as palavras de CELSO MARCELO DE OLIVEIRA[1], um “patrimônio afetado à uma finalidade específica”.

O quarto perfil seria o corporativo, que analisaria a empresa como uma instituição que comportaria o empresário e seus funcionários, todos com o mesmo fim econômico.

Referido posicionamento já se encontra superado, sendo que a maior parte da doutrina apenas enxerga a empresa no seu perfil funcional, ou seja, como a atividade desenvolvida de forma organizada para a produção e circulação de bens e serviços, visando o lucro, sendo que os demais perfis acabam por chocar-se com outros conceitos, como o de estabelecimento empresarial ou mesmo o do próprio empresário.

O Brasil já vinha tentando ao longo dos anos realizar a união entre o direito civil e o comercial, sendo uma das primeiras tentativas nesse sentido o esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, em 1859.

Em momento posterior, outras atitudes já vinham atestando a tendência de aproximar-se ao direito italiano, com decisões dos tribunais reconhecendo direitos ditos comerciais para sociedades prestadoras de serviço, que não enquadrassem seus atos no conceito de Atos do Comércio, bem como edição de leis como o Código de Defesa do Consumidor, que aproxima ao conceito de empresário o que denomina de fornecedor, em seu Art. 3º, abaixo transcrito:

“Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Com a vigência do Código Civil de 2002 passou a adotar de forma expressa a Teoria da Empresa, ainda que apenas formalmente, como querem alguns doutrinadores, em substituição à Teoria dos Atos do Comércio, que foi adotada pelas partes já revogadas do Código Comercial.

Apesar de não existir uma conceituação legal de empresa, vale ressaltar que as regras do sistema italiano são perfeitamente aplicáveis ao regramento brasileiro, enxergando-a como a própria atividade que utilize dos meios de produção de forma organizada para prestação de serviço ou comercialização de bens com o intuito de conseguir lucro.

Tal conceito fruto da construção doutrinária e jurisprudencial, bem como da interpretação das normas e experiências internacionais, principalmente italianas, está visivelmente imerso ao conteúdo e conceito econômico de empresa, havendo quem não vislumbre diferença entre as formas de conceituá-la.

A própria inclusão de matéria de ordem comercial no diploma civil já demonstra a proximidade com tal teoria e uma tentativa de término da dicotomia entre a jurisdição e matérias comerciais e civis.

Em vez disso, o Código Civil de 2002 é expresso ao explicar o empresário, em seu Art. 966 levando em consideração as regras conceituais de origem italiana, conforme abaixo se segue:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

O foco para a caracterização do empresário, portanto deixam de ser os atos por ele praticados, para representar uma análise da atividade por este desenvolvida, desde que resulte numa organização dos meios de produção, para oferecer bens e serviços ao mercado, com a intenção de produzir lucro. Ou seja, seria empresário aquele que exercesse a empresa.

O distanciamento do conceito de empresa do próprio empresário que exerce a atividade imprime uma certa autonomia para a atividade, que adquire uma vida própria independente da pessoa física que a desenvolve, facilitando a realização das rápidas atividades negociais, já que o empresário pode fazer-se representar inclusive por prepostos com poderes especificamente delineados no exercício de sua empresa.

Existe quem entenda tratar-se a tentativa de unificação das obrigações mercantis e civis brasileira de uma mera cópia mal sucedida do Código Civil Italiano, ou mesmo que se recuse a aceitar a unificação, prevendo conseqüências desastrosas para o Direito Comercial como disciplina autônoma.  

Em verdade tal posicionamento é um pouco radical, uma vez que a evolução do direito comercial necessita de melhor adaptação às realidades das empresas, não havendo porque ater-se a discussões infindáveis sobre a natureza dos atos praticados, o que apenas terminaria por burocratizar ainda mais o direito de empresa que precisa de soluções rápidas para a efetivação dos seus negócios que gerarão o progresso de toda nação.

Sobre a possibilidade de término do direito comercial como disciplina autônoma, tal argumento é refutado por autores como FÁBIO ULHOA COELHO[2], que ao se manifestar sobre o tema afirma o que se segue:

“Já se passaram 60 anos da unificação legislativa e da adoção da Teoria da Empresa na Itália, e o direito comercial continua sendo tratado lá como disciplina autônoma, com professores e literatura especializados”

Este argumento possui um importante peso sobre a mentalidade do aplicador do direito, uma vez que leva em consideração o sistema efetivamente adotado na Itália. De outra forma não há como se negar que o processo de adaptação no Brasil vem se mostrado satisfatório, não havendo a alegada “quebra” do direito comercial como disciplina autônoma. No máximo poderia pensar em alteração da denominação para Direito Empresarial, adaptando-se à Teoria da Empresa, o que seria mais atual e prudente.

 Por certo, o novo sistema não está imune a dificuldades de caracterização, ou mesmo de críticas, apesar disso a sua adoção pelo direito brasileiro, ainda que fortemente baseado nos regramentos italianos, implicou em um avanço no que se refere a caracterização jurídica da empresa, livrando a ciência jurídica das inseguranças provindas da teoria francesa dos Atos do Comercio.

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol.1. 7ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2003

DE OLIVEIRA, Celso Marcelo. Tratado de Direito Empresarial Brasileiro. vol. I, Campinas: LNZ, 2004.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 3ª Ed. atual.  São Paulo: Atlas, 2003

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º vol. 25ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 3ª ed. rev. ampl. atual. Salvador: Jus Podivm, 2009