ÍNDICE

1. Introdução; 2. Pena de Morte: Aspectos Históricos; 3. Supostas razões em favor da pena de morte; 4. Aspectos contrários a pena de morte; 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Louk Hulsman[i] indica uma parábola bastante didática intitulada “cinco estudantes”. Descreve que cinco estudantes moram juntos e que num determinado momento um deles danifica, de maneira violenta, uma televisão e alguns pratos. Cada um dos outros estudantes adotam uma atitude diferente: o primeiro, furioso, fala em expulsar da casa o morador; o segundo apóia a compra de outros pratos e televisor as expensas do autor dos danos; o terceiro sugere um tratamento psiquiátrico; o ultimo posiciona-se a favor de um exame de consciência envolvendo toda aquela pequena comunidade. Dessa forma Hulsman indica quase toda gama de reações possíveis diante de um acontecimento, respectivamente: modelo punitivo, modelo compensatório (ou reparador), modelo terapêutico; e modelo conciliador.

Do proveitoso exemplo acima se extrai que havendo liberdade de pensamento e de soluções, pessoas diferentes definem as situações problemáticas de formas diferentes e sugerem soluções diferentes. Dessa diversidade de opiniões, surgem as mais variadas soluções, entre elas, mas todas com o mesmo elo de ligação: o nível de intervenção social (ou penal). Nesse aspecto, entre os movimentos criminológicos, políticos, e teorias aprimoradas na história da humanidade, visando impingir uma punição a alguém, um dos temas mais importantes e que permanece desde o princípio pujante é a pena de morte.

Mesmo com toda a evolução social, do pensamento humano, do estuda da psicologia, sociologia, direito penal, direitos humanos, etc., neste início de século XXI, o debate ainda não se esgotou. Assim, a pena de morte contemporânea é o foco proposto neste artigo.

2. PENA DE MORTE: aspectos históricos

Passando da vingança privada e vingança divina, nos tempos primitivos, foi lenta e gradativamente evoluindo par e passo com a organização e desenvolvimento social, passando pela lei de talião, até chegar no desenvolvido sistema de pena pública, centralizando a decisão e o poder de execução das punições nas mãos do Estado.

A pena imposta por meio da vingança de sangue, que nada mais era do que a mediata ou imediata interrupção da vida do condenado, centenas de séculos depois passa a ser exceção. Talvez um grande marco dessa transformação, excepcionalização, tenha se dado com a modificação da natureza da privação da liberdade, inicialmente de caráter provisório, passando ao status de pena principal, substituindo na maioria dos casos a pena de morte.

Ressalvado o período mais intenso da inquisição, a pena de morte têm gradativamente sido reduzida em sua abrangência – número de países que a adotam – e em sua intensidade – número de executados e métodos utilizados.

O pensamento iluminista do século XVII e XVIII trouxe substancial transformação da concepção de pena, sobretudo das bases filosóficas que a legitima. Essa objetivava eliminar toda forma de tirania, reprovando a arbitrariedade do absolutismo, gerando importantes reflexos no Direito Penal.

Cesare Bonesana (1738-1794) publicou em 1764 a obra Dos Delitos e das Penas somando as idéias iluministas a necessidade de critérios de proporcionalidade nas penas em relação aos crimes. Diz-se que tal obra teria inaugurado o período humanitário do Direito Penal[ii].

Com o nascimento do Estado Liberal a partir da Revolução Francesa, a liberdade, a igualdade e a fraternidade foram erigidas como bandeiras do novo movimento, e por meio da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

Conforme Oswaldo Henrique Duek Marques[iii] a principal característica daquela declaração é que ela inaugura a era da universalização dos Direitos do Homem.

Fortaleceu-se a luta contra a pena de morte a partir da organização e instituicionalização do pensamento humanitário iluminista, culminando na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, gerando inúmeros tratados a partir de então, consolidando no plano jurídico o Direito Internacional dos Direitos Humanos com o reconhecimento da subjetividade jurídica internacional da pessoa humana[iv]. Com essa ampliação os direitos humanos configuram questões de relevância internacional, isso porque a nova concepção significa que quando estes são desrespeitados, toda a humanidade o é[v].

Apesar de toda a “evolução” acerca da extinção da pena de morte dos Estados, os tratados internacionais de direitos humanos ainda não estabeleceram tal regra, sendo verificado tão somente uma tendência da sua eliminação de forma progressiva, e.g. Convenção Americana de Direitos Humanos – que veda a ampliação dos delitos atualmente apenados com pena de morte.

Mas apesar de toda a mobilização mundial contra a pena de morte, esta ainda persiste em vários países, desde os economicamente desenvolvidos até os mais atrasados, e tal intervalo dilatado verifa-se também se analisado o desenvolvimento sócio-cultural. A respeito dessa persistência do uso da medida mais drástica pelo direito penal contemporâneo é que iremos tratar asseguir.

3. SUPOSTAS RAZÕES EM FAVOR DA PENA DE MORTE

A cultura do medo, potencializada pela mídia especulativa e sensacionalista, o enfraquecimento do conceito de justiça, moral, ética, aliado as inúmeras falhas do sistema criminal – seletividade da atuação Estatal na fase de persecução criminal, desigualdade de tratamento, etc. – gerando um sentimento de impunidade, são alguns dos elementos que dão força motriz aos argumentos em defesa da pena de morte.

Conforme Maria Ingês Rocha de Souza Bierrenbach[vi] sobre a pena de morte:

“(...) sua adoção não se deve certamente a um confronto entre as forças do bem e do mal, mas reflete algum tipo de maniqueísmo mais ou menos velado e tem a ver com diferentes óticas de interpretação da realidade e distintos métodos para se atingir o mesmo objetivo de paz e justiça social”.

A legítima indignação da população contra autores de crimes bárbaros aliados aos citados elementos afloram sentimentos naturais, primitivos, dos seres humanos: a vingança, o desejo de que o autor sofra em retribuição ao mal causado. Esse último aspecto, em especial, nada tem a ver com posicionamento dogmático de acadêmicos e gestores de política criminal relacionando-se com “correntes da finalidade da pena”. É mais interno, individual a cada membro da sociedade, cujos entraves psicológicos e sociais fazem com que sejam abafados, mitigados frente ao convívio e evolução pacífica da sociedade.

Conforme bem resumiu Oswaldo Henrique Duek Marques[vii], “todas as formas de punição das primitivas às modernas, são expressões de vingança destrutiva”. Ainda das lições do professor, extraímos que convencionalmente procura-se excluir o comportamento punitivo contino na execução de penas como uma forma de agressão ou vingança, simplesmente porque ocorre no contexto de um papel social aceito.

Em nosso entendimento esse raciocínio aplica-se a pena privativa de liberdade, tortura, e também a pena de morte. A defesa da pena de morte parece ser apenas um pano de fundo para a “legalização”, e não legitimação, da vingança com as mãos do estado, saciando seus instintos e descontroles sem se ‘sujar em sangue’ [viii].

Apesar desse contexto, correntes políticas populistas em união com a setores inescrupulosos da mídia, geram porcentagens enormes em favor da pena de morte.

Politicamente, sobretudo em países como o Brasil, onde a corrupção e mazelas legislativas são comuns, opta-se pela resposta populista cujo retorno político é mais rápido, entre elas o aumento desproporcional de penas, regimes diferenciados, etc, e principalmente movimentos a favor da pena de morte. Tais opções são mais baratas do que uma reestruturação da política de segurança pública nacional aliada a assistência médico-social, psicológica, educação, desenvolvimento econômico sustentado, pleno-emprego, etc.

O descompasso entre o aumento desmedido de pena para crimes “hediondos” – ou a polêmica instituição da pena de morte para tais infrações –  e a diminuição da criminalidade é tão patente que a simples observação dos índices criminais, sobretudo da reincidência, prova que esses métodos não surtem nenhum efeito.

Melhor dizendo, surtem o efeito desejado por uma minoria: dar uma resposta a população e a mídia. Porém outros vêem atrelados, como: sobrecarga do aparato polícial e judiciário, piora nas já degradadas condições do sistema prisional, aumento do sentimento de impunidade, aumento das cifras negras, etc, e tudo isso gerando aumenta das “injustiças”, que também aumentam a criminalidade, e o ciclo inicia-se novamente.

4. ASPECTOS CONTRÁRIOS A PENA DE MORTE

“As propostas de pena de morte ligam-se ao maniqueísmo do bem e do mal, na medida em que os ‘bons’ julgam-se no direito de indicar a punição para os ‘maus’, enquanto aos ‘maus’ é dada a oportunidade de expiação de suas culpas, oferecendo suas vidas em holocausto. Trata-se de um equivocado conceito de justiça, ou, melhor dizendo, uma regulamentação da vingança, embasada na Lei de Talião: olho por olho, dente por dente”.[ix]

Entre os inúmeros argumentos contra pena de morte destacamos alguns: a ineficiência intimidatória preventiva frente as alternativas aptas a diminuição criminal; a transformação da pena capital em mais um fator discriminatório; a irreversibilidade da pena frente a possíveis erros judiciais; a norma constitucional e os tratados internacionais; sua crueldade.

Ineficiência intimidatória

O caráter intimidatório das penas não está no seu rigor ou intensidade, mas no sentimento da certeza de sua aplicação, desde Beccaria tal análise tem sido forjada na doutrina, seguida por autores contemporâneos, como Silva Sanchez, Zaffaroni, Nilo Batista, entre dezenas de outros. Ocorre que a distancia entre a visão acadêmica e a prática do sistema penal têm se distanciado cada vez mais, se não em um retrocesso ao menos numa estagnação da evolução dos direitos humanos.

“A efetividade das penas está no combate à impunidade e na garantia da punição do responsável e não na sua taxa de crueldade”.[x]

Nesse contexto a pena de morte, com objetivos utilitários de caráter intimidatório extremo, suplementa a ineficiência do sistema penal, sendo motivação desproporcional e incoerente frente a sua drasticidade irreparável.

Fator discriminatório

Assim como a prisão, a pena de morte é a típica punição dos já discriminados sócio-economicamente, pois a estatística mundial, tanto em uma como em outra das citadas espécies de pena, aponta para quase a totalidade de seus condenados como sendo pobres, de baixo nível social e cultural. Outros fatores como pigmentação da pele, origem étnica, etc, também são fatores relevantes.

Quer pelo preconceito, falta de condição de acesso a defesa de qualidade, recursos adequados, ou outro motivo qualquer, o apenado a pena de prisão ou de morte[xi] em regra são multiplamente discriminado, quer durante a vida, quer na condenação.

Irreversibilidade

Em qualquer sistema penal, que por sua natureza dirigida por humanos já admite-se falhas, e sobretudo em sistemas onde a corrupção, descaso, acumulo de inquérito e processos, falta de estrutura pericial investigativa, aliado ao sistema prisional provisório e definitivo em condições desumanas, a irreversibilidade da pena de morte é fator que não pode ser desconsiderado.

O que genericamente denomina-se de “erro judicial” nada mais é que, lato sensu, qualquer erro durante todo o processo de investigação, processo judicial e julgamento/condenação. Apesar dos graves prejuízos causados ao condenado por erro – os efeitos indeléveis da prisão, sua integração social, desgaste familiar, traumas psicológicos, etc. – não são totalmente irreversíveis. A liberdade pode ser restaurada, o convívio social pode ser restabelecido, o desgaste advindo da estigmatização pode tratado com acompanhamento psicológico, os danos materiais podem ser indenizáveis, etc.. Porém, a pena capital obviamente não admite retroação, ou qualquer ação para reverter a pena.

Constituição e Legislação correlata

Especificamente no caso do Brasil, o inviolável direito a vida é estabelecido pela Constituição Federal (art.5º cc art. 60, § 4º, IV/CF), além de estar estabelecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos, subscrita pelo governo brasileiro.

Crueldade da pena de morte

Além da ilegitimidade da pena de morte por atentar contra o princípio da inviolabilidade da vida, protetivo da dignidade humana, também representa uma sanção revestida de crueldade em descompasso com a Constituição Federal e Tratados Internacionais.

Conforme Juarez Cirino dos Santos [xii]:

“a pena de morte é a última modalidade de pena cruel, desumana e degradante da história do direito penal: cruel, pelo sofrimento físico e mental do condenado, sua família e amigos; desumana, pela ruptura de sentimentos mínimos de piedade e de solidariedade entre os homens; e degradante, pelo envilecimento moral e social de seus aplicadores e executores.”

5. CONCLUSÃO

Inúmeros outros argumentos poderiam ser elencados em desfavor da manutenção da cominação legal da pena de morte, como a desumanidade trazida pela tortura psicológica durante o “corredor da morte” [xiii], os efeitos familiares, fatores religiosos, etc. Porém, nos restringimos exemplificativamente aos acima elencados e concluímos que:

1. a pena de morte é ineficiente enquanto alternativa intimidatória, ou de prevenção geral, enquanto que q impunidade sim é fator decisivo na alteração dos índices criminais.

2. semelhante a prisão, a pena capital é discriminatória na medida em que afeta muito mais os economicamente despossuídos, os de pouca escolaridade, socialmente excluídos, etc.

3. frente a erros judiciais, a execução desta pena é irreversível e irreparável.

4. a pena de morte é meio cruel, desumano e degradante, incompatível com qualquer sociedade que defenda a dignidade da pessoa humana.

5. a indignação popular contra autores de crimes violentos, acirrada pela mídia, somada ao produto da eleitoreira inflação legislativa, não justifica a crueldade da aplicação da pena de morte nos termos apresentados.

BIBLIOGRAFIA

ALVARENGA, Maria Zelia; DUEK MARQUES, Oswaldo Henrique. O direito de morrer a própria morte. Revista Jurídica da ESMP, n.1, p.34-56.

BIERRENBACH, Maria Ingês Rocha de Souza. A Favor da vida contra a pena de morte. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/penamorte/mariaignez.html>. Acesso em: 20 abr.2010.

DUEK MARQUES, Oswaldo Henrique; LIMA, Carolina Alves de Souza. O princípio da humanidade das penas. In MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (coord). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 439-447.

DUEK MARQUES, Oswaldo Henrique. A pena capital e o direito à vida. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

______. Fundamentos da Pena. São Paulo: Martins Fontes, 200_ ? ? ?.

______. O mito da punição: Uma nova proposta de reação social contra o fenômeno criminal. 1987. 100f. Dissertação (Mestrado em Direito Penal). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP. São Paulo. 1987.

GONZAGA, João Bernardino. A Inquisição e seu mundo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

HULSMAN, Louk. Celis, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questão. Trad. Maria Lúcia Karan. Niter