Sumário: Introdução; 1. Conhecendo a penhora; 1.1 Modalidade de Execução; 1.2 Conceito, finalidade e formas; 1.3 Natureza Jurídica; 1.4 Efeitos Materiais e Processuais; 2. Conhecendo os Embargos do Devedor; 2.1 Conceito, finalidade e natureza jurídica; 3. Alterações advindas com a Lei n.º 11.382/2006; Conclusão.

RESUMO 

A partir de uma análise comparativa, visa demonstrar as alterações trazidas pela Lei n.º 11.382/06 ao instituto da penhora, em sua relação com os embargos do executado, como benefício às partes do processo e concretização aos princípios da efetividade da prestação jurisdicional e do contraditório.

PALAVRAS-CHAVES

Execução. Penhora. Embargos do Executado. Dispensa de Juízo Seguro. Efeito Suspensivo. Princípio do Contraditório. Efetividade da Prestação Jurisdicional.

Coadunando uma bateria de alterações legislativas no sistema processual pátrio, o advento da Lei n.º 11.382, de 6 de dezembro de 2006, fez com que o Código de Processo Civil percebesse profundas e significativas mudanças referentes ao seu Livro de Execução.

Há que se meditar, sempre, sobre os motivos que deram ensejo a tais alterações no CPC pátrio. Alterações essas, diga-se desde logo, que guardam benesses não só ao referido diploma, mas ao ordenamento jurídico como um todo[1].

A efetividade da prestação jurisdicional tem como fundamento a eterna necessidade de adequação entre os sistemas jurídico e social. Isto porque, falar de Direito significa, necessariamente, falar de sociedade, uma vez que aquele surge como instituição permanente no momento em que os sujeitos sociais pactuam originariamente.

Essencial, na relação entre os dois institutos, é o estabelecimento de uma adequação, onde um deverá servir de fonte metamórfica ao outro, como num sistema retroalimentativo, ou seja, sociedade e direito estabelecem entre si uma reciprocidade mutativa possibilitadora de suas mantenças. De modo contrário, perderiam seus sentidos, uma vez que não haveria funcionalidade quando da dissonância entre os dois institutos.

É bem essa a verdade e o motivo pelo qual o legislador ordinário tem se manifestado quando das alterações instituídas em nosso diploma processual pátrio. E não haveria outra razão de sê-lo. Destaque-se, porém, que não se trata de mera adequação, mas necessidade social-evolutiva – finalidade esta mediata ou imediata, porém sempre presente.

Assim, não se mostrou diferente quando do planejamento e instituição da referida Lei n.º 11.382/06. A penhora, instituto executivo que ora se analisa, sofreu mudanças das mais variadas ordens, podendo-se dizer, sem o receio de que se estaria cometendo algum equívoco, que tais alterações não foram capazes de estabelecer novos delineamentos conceituais à mesma.

Isto implica dizer que, apesar das significativas mudanças, tal instituto permaneceu íntegro no que diz respeito a sua essencial definição. Alteraram-se pontos de natureza prática, com a finalidade de melhor coaduná-lo à sistemática processual que a nossa Carta Pátria almeja, bem como adequá-lo às demandas da sociedade contemporânea[2].

A partir de uma análise comparativa, tornar-se-á possível o vislumbre dos benefícios trazidos sob o novo instrumental da penhora. Adiante-se que, não será possível, e nem é esse o fulcro do presente trabalho, demonstrar e analisar todas as alterações que sucederam no instituto da penhora quando do advento da referida lei.

Diferentemente, vamos nos ater a um ponto específico, tocante aos embargos do devedor[3], que agora não mais tem como pressuposto a segurança do juízo pela penhora e, como regra, não possui efeito suspensivo, o que sustava o desenrolar do processo de execução. Tal ponto será discutido a partir de um juízo de cotejo, observando as mudanças advindas da lei em comento, bem como ressaltando as benesses de natureza prática que as mesmas emprestaram ao processo de execução de títulos extrajudiciais, quando da relação entre a penhora e os embargos do executado.

Para tanto, necessário faz que se conheça o instituto da penhora, bem como os embargos do executado, visto que serão tratados de forma relacionada, tornando, assim, mais fácil a compreensão sobre o que o presente trabalho visa transportar ao entendimento do leitor.

1. Conhecendo a penhora

1.1 Modalidade de Execução

A atividade jurisdicional do Estado se dá pelo processo judicial, que consiste num emaranhado de procedimentos que se relacionam de maneira lógica e sucessiva, possibilitando a dialeticidade entre os sujeitos parciais e, por fim, a realização do direito material pleiteado por quem impulsionou a máquina processual.

Têm-se como atividades bem definidas no campo processual a cognoscitiva, a cautelar e a executiva, recaindo sobre esta última maior importância de nossa parte no presente trabalho.

Isto porque a atividade executiva é a que visa, finalmente, entregar ao Autor o direito subjetivo material pleiteado e discutido ao longo do processo, sendo a penhora uma das formas de atacar o patrimônio do Réu que, em virtude de seu inadimplemento, deu justo ensejo à propositura da ação por quem o demandou.   

É bem certo que nem toda atividade executiva, para ser realizada, precise da utilização do instituto da penhora. Este só será possível quando se tratar de execução por quantia certa em face de devedor solvente – observados, por óbvio, todos os trâmites de um processo devido –, figurando, portanto, como modalidade de execução.

Acrescente-se que, a penhora é modalidade de execução que se funda tanto em título executivo judicial quanto em título executivo extrajudicial. Dá-se especial importância a este último, por fazer parte da relação entre a penhora e os embargos do executado, apreciada a posteriori (item 3).

1.2 Conceito, finalidade e formas[4]

A penhora é o ato executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua ulterior expropriação, e torna os atos de disposição do seu proprietário ineficazes em face do processo[5]. Trata-se, como já fora dito, de uma modalidade de execução por quantia certa em face de credor solvente, podendo se dar de duas formas: direta ou indiretamente.

A primeira (direta) diz respeito à apreensão da própria coisa devida, que será incorporada ao patrimônio do exeqüente. A tal modalidade, dá-se o nome de adjudicação.

A segunda (indireta) consiste na apreensão do bem, que será alienado para que ocorra a conversão do “bem-valor” em “bem-numerário” – tal ato consiste na expropriação, ou seja, a transformação do objeto penhorado em dinheiro puro e simples, quantia esta que será destinada à satisfação do crédito exeqüendo.

Tem-se que a modalidade indireta (quantia certa) figura como regra, enquanto a modalidade direta (adjudicação) como exceção, visto que se trata de execução por quantia certa em face de devedor solvente.  

1.3 Natureza Jurídica

Quanto a sua natureza jurídica, seria uma medida cautelar (garantidora) ou uma medida de execução? A doutrina não tem um consenso a respeito do assunto, mas tem-se optado por entendê-la como uma medida executiva com efeito de garantia anexo. Isto porque existirão momentos em que a penhora assumirá uma roupagem aparentemente cautelar, levando a crer que assim seja entendida, porém tais circunstâncias não retiram dela o caráter eminentemente executivo[6].

1.4 Efeitos Materiais e Processuais

Inoportuno é o momento para delinear características de cada efeito produzido pela penhora, razão pela qual apenas serão mencionados.

Quando entra no cenário jurídico-processual, a penhora produz efeitos de duas ordens, material e processual[7], que ora se expõe.

Os efeitos materiais dizem respeito ao direito em si, podendo ser: a) a retirada da posse direta do bem penhorado, que era do executado; b) bem como tornar ineficaz os atos de alienação ou oneração do bem apreendido judicialmente.

Quanto aos efeitos processuais, que repercutem apenas no cenário instrumental do direito material subjetivo, tem-se: a) a garantia do juízo; b) a individualização dos bens que suportarão a atividade executiva; c) o direito de preferência gerado para o exeqüente.

Façamos breve comentário acerca do efeito processual grifado (a garantia do juízo). Consiste, tal efeito, em dar ao processo a segurança de que há, no patrimônio do executado, bens suficientes para assegurar a realização do direito exeqüendo[8]. Há de se notar que a expressão juízo é referente a uma possível atividade cognoscitiva, supostamente exaurida, que deveria ser resguardada – daí, garantia/segurança do juízo.

Portanto, só há que se falar em garantia do juízo (sob a semântica tratada) quando for o caso de título executivo judicial, que pressupõe atividade cognoscitiva, supostamente exaurida, a ser resguardada. Nos casos em que a execução for fundada em título executivo extrajudicial – o que dá ensejo à instauração de ação autônoma incidental ao processo de execução, questionadora de mérito cognoscitivo –, perde o sentido falar-se em segurança do juízo[9].

Tal incidente processual suscitado recebe o nome de embargos do executado e será tratado no tópico que segue. A despeito da terminologia que adotamos, dá-se o nome ao subtítulo seguinte de embargos do devedor, apenas fidelizando a terminologia adotada em nosso Diploma Processual[10].   

2. Embargos do Devedor (arts. 736 – 740 do CPC)        

2.1 Conceito, finalidade e natureza jurídica

Os embargos do devedor figura como ação autônoma, incidente ao processo de execução, com vistas em realizar defesa mais ampla ao executado. O instituto é destinado, antes de tudo, à realização de um processo devido, pois que possibilita a dialeticidade dos sujeitos parciais, mesmo quando instaurado o processo de execução, onde, aparentemente, não mais haveria espaço para apreciação de questão de mérito.

É bem essa a verdade; não há que se falar em apreciação de questão de mérito no processo de execução, sendo os embargos do devedor, por isso mesmo, incidentais a este (processo). Assim, “há inequívoca incompatibilidade funcional na convivência de atos executivos com atos de índole diversa, simultaneamente, na mesma estrutura (processo). Esta é a idéia fundamental posta à base dos embargos do executado”[11].

Por isso, e sob pena de cometer redundância[12], 

“Para que possa se provocar uma análise sobre o objeto do processo executivo, é preciso, pois, que se instaure outro processo, autônomo em relação àquele, no qual se poderá, então, verificar se a pretensão manifestada pelo exeqüente era fundada ou infundada. A este processo autônomo se dá o nome de embargos do executado”.

Quanto a sua natureza jurídica, percebe-se que o instituto em comento possui caráter cognitivo, pois que tem como objeto a apreciação de mérito que pode tornar fundado ou infundado o título executivo extrajudicial[13].

Por tratar de objeto cognoscitivo, os embargos do executado não podem ser usados nas execuções que se basearem em título executivo judicial, pois que estas pressupõem atividade cognoscitiva, não havendo de ser feita reapreciação de mérito. Definitivamente, a função dos embargos é a de possibilitar questionamento a mérito não conhecido[14].  

Quando houver oposição à execução nos casos de título executivo judicial, poderá o executado lançar mão da impugnação, conforme o § 1º do artigo 475-J, do Código de Processo Civil. Nada obstante a importância de tal diferenciação, o presente tópico tem como objetivo apenas traçar alguns delineamentos sobre os embargos do executado, restando demasiada qualquer tentativa de estabelecer maiores diferenciações entre este instituto e a impugnação.

Feitos os devidos contornos acerca da penhora e dos embargos do devedor, vejamos as alterações que a Lei n.º 11.382/2006 trouxe quando da relação entre os dois institutos, para que se torne possível o vislumbre das benesses adquiridas em momento tal.

3. Alterações advindas com a Lei n.º 11.382/2006   

O advento da Lei n.º 11.382/2006 fez com que, dentre as várias mudanças sofridas pelo instituto da penhora, a dispensa de sua realização, como pressuposto para a promoção dos embargos do executado, figurasse como evidente observância ao princípio do contraditório, beneficiando o executado.

Nada obstante tal dispensa, a promoção dos embargos do executado deixou de ter o efeito suspensivo como regra e, conseqüentemente, deixou de figurar como óbice à realização/continuação da atividade executiva, em observância ao princípio da efetiva e célere prestação jurisdicional, o que beneficiou o exeqüente.

Vejamos os dois momentos em tópicos distintos.    

3.1 Inexigibilidade da Garantia do Juízo pela Penhora

Como mencionado, uma das alterações trazidas pela Lei n.º 11.382/06 foi a possibilidade do executado se insurgir contra a pretensão do exeqüente, antes mesmo de seguro o juízo pelo ato executivo de penhora. Em momento pretérito, era imprescindível a realização da penhora para que o executado se opusesse ao mérito cognoscitivo da demanda que lhe era imposta em sede de execução.

Assim rezava o antigo texto referente aos embargos do devedor, antes da alteração trazida pela lei em comento:

“Art. 737. Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo: I – pela penhora, na execução por quantia certa; [...]”. (grifamos).

Passou, então, a ter a seguinte disciplina, vez que o referido artigo 737 fora revogado:

“Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos” (grifamos). Redação dada pela Lei n. 11.382/2006.

A mudança é deveras notável, vez que o executado não mais fica subordinado a qualquer ato do exeqüente, podendo se manifestar dentro de 15 (quinze) dias, a contar da data da juntada aos autos do mandado de citação, conforme estabelece o dispositivo 738, do CPC, com redação dada pela lei em comento[15].

Em outras palavras, tem-se que o executado poderá exercer, de fato, ampla defesa, vez que não mais condicionado à incidência de atividade executiva a ser sofrida pelo seu patrimônio. Deu, o legislador, a possibilidade ao réu para que este pudesse se antecipar aos atos que degradassem, de forma infundada, seu patrimônio.

Por óbvio que, toda possibilidade de ver postergado ato que diminua seu patrimônio é de tentação ao uso do executado. Em tais casos, em que os embargos são utilizados de maneira manifestamente protelatória, deverá o juiz rejeitá-los liminarmente, além de impor, em favor do exeqüente, multa ao embargante em valor não superior a 20% do valor em execução[16]. Tal disciplina também foi instituída pela Lei n.º 11.382/06.

A garantia do juízo pela penhora, portanto, não mais desencadeia possibilidades de insurgência ao executado, posto que este poderá arquitetar sua defesa assim que for cientificado da pretensão executiva contra si movida, e realizá-la em 15 (quinze) dias a serem contados da juntada aos autos do mandado de citação.

[Um parêntese]: Com tal mudança, deverá ficar muito esvaziada, na prática, a utilização do meio de defesa denominado exceção de pré-executividade, que, como se sabe, é expediente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência com o propósito de impugnar a execução sem que tenha havido penhora ou outra garantia do juízo[17].

Ademais, e concluindo o raciocínio deste ponto, tem-se a plena observância ao princípio do contraditório, que preceitua a possibilidade de uma reação para cada ação, posto que, agora, o executado reage à pretensão executiva, e não mais à atividade executiva (condicionante formada por ações cumuladas)[18], como fora outrora. Apenas para ilustrar, com um exemplo por analogia bem simples: o indivíduo que percebe movimentação tal que dê a entender haverá um assalto no recinto onde se encontra, poderá fugir antes mesmo que a empreitada criminosa comece a ser executada.

3.2 Excepcionalidade do Efeito Suspensivo

Outro ponto de grande relevância, diz respeito à excepcionalidade do efeito suspensivo atribuído aos embargos do executado. De outro modo, tem-se que a regra é o recebimento e processamento dos embargos sem efeito suspensivo. No entanto, existirão as hipóteses casuísticas que preencherão os conceitos abertos de relevantes fundamentos, grave dano de difícil ou incerta reparação, donde será cabível a concessão de tal efeito, a requerimento do embargante/executado, desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Vejamos o que dizia o dispositivo referente ao efeito suspensivo dos embargos, a saber:

“Art. 739. [...] § 1º Os embargos serão sempre recebidos com seu efeito suspensivo” (grifamos).

Acrescentou-se, com o advento da lei em comento, o dispositivo 739-A, do CPC, in verbis:

“Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§ 1.º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.” (grifamos).

Cotejando-se os dispositivos mencionados, percebe-se a significativa mudança trazida com a lei em comento. Agora, só quando preenchidos os requisitos do parágrafo primeiro do referido dispositivo haverá que se falar em efeito suspensivo.

Quanto à parte final do § 1.º, do referido dispositivo, ressalte-se que, tal efeito suspensivo pressupõe a penhora (mais amplamente falando, a atividade executiva), por motivo lógico. Não se pode suspender o efeito de algo que sequer surtiu efeito. E a possibilidade adotada no Código não diz respeito ao óbice da produção de efeitos decorrentes da atividade executiva, senão haveria de se falar em efeito obstativo – que impede a produção de efeitos, anula sua fonte criadora –, o que não ocorre. O próprio diploma processual traz resposta a tal inquietação, podendo-se depreendê-la da leitura do § 6º do referido artigo 739-A, que ora se transcreve:

“Art. 739-A. [...] omissis

§ 6.º A concessão de efeito suspensivo (decorrente dos embargos) não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens.” (anotamos e grifamos).

Vê-se, então, que o legislador tratou de flexibilizar o processo, dando mais espaço para que o sujeito parcial pudesse se manifestar, desobstacularizando sua ampla atuação. Não mais está bitolado às condicionantes tão retrógradas, tal como as que constavam das redações anteriores à Lei n.º 11.382/06, como pudemos notar.

Fundamento e resultado disso não poderá ser outro, senão a busca por uma efetiva prestação jurisdicional, princípio este que não se resume à máxima congruência entre o pedido do autor e o resultado que lhe é concedido, mas num processo que se mostra como palco de justiça. 

Conclusão

Diante de tudo o que fora exposto, percebe-se que o advento da Lei n.º 11.382/06 visou dar continuidade a uma série de alterações impostas ao Código de Processo Civil pátrio, introduzindo neste modificações de natureza prática, sobretudo no que toca à penhora e sua relação com os embargos do executado.

Tais modificações deram aparência de efetividade e celeridade processual, pois que eliminaram certos entraves para que ocorresse uma plena dialeticidade entre os sujeitos parciais do processo.

A possibilidade de o executado poder se manifestar acerca de pretensão punitiva contra si movida, sem que haja condicionantes, e a excepcionalidade do efeito suspensivo decorrente dos embargos do executado demonstram bem tal realidade.

Portanto, acertou o legislador constituído, quando das modificações insertas em nosso diploma processual, vez que flexibilizou procedimentos antes cheios de amarras, tal como era a promoção dos embargos dependente de seguro juízo pela penhora e seu efeito suspensivo como regra.

ANGHER, Anne Joyce. (org). Vade Mecum:  acadêmico de Direito. 4. ed. São Paulo: Rideel, 2007.

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