RESUMO 

O objeto do presente estudo é a atuação ex officio do magistrado no direito processual civil moderno como meio de garantir o exercício efetivo dos direitos fundamentais, em consonância com os princípios basilares do processo: a imparcialidade, a isonomia, o contraditório e a ampla defesa. Busca-se fazer uma análise, com fundamento na doutrina de célebres juristas, dos dispositivos processuais sob a luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/1988), que consagra o país como um Estado Democrático de Direito. O tema abordado apresenta-se relevante no contexto atual e divide parte considerável dos doutrinadores e operadores do direito brasileiro.

Palavras-chave:

Magistrado. Poderes instrutórios. Limitação constitucional. Imparcialidade. Isonomia.

SUMÁRIO: Introdução. 1 A atuação do magistrado nas perspectivas dos paradigmas de Estado. 2 A divergência doutrinária quanto a ampliação dos poderes do magistrado no processo civil moderno. 3 Uma releitura dos princípios norteadores do processo civil moderno à luz do Estado Democrático de Direito. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Somente a partir de 1868, com a publicação da célebre obra de Oskar Von Büllow, “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias”, em que o mencionado autor demonstrou, pela primeira vez, a distinção entre a relação material litigiosa e a relação jurídica processual, é que se reconheceu o direito processual como um ramo autônomo da ciência jurídica, atribuindo-lhe natureza pública. Tempos depois a referida relação processual foi revista metodológica e sistematicamente sob o prisma da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), o que culminou na discussão sobre a ampliação dos poderes do juiz para conduzir o processo como meio de “concretização e exercício efetivo dos direitos fundamentais” (COSTA, 2009, p. 100).

Existe, entretanto, certa preocupação e desconfiança de parte da doutrina e dos operadores do direito com relação a uma possível “concessão exagerada de poderes” ao magistrado, que poderia ocasionar o aparecimento da figura do “juiz ditador e parcial”.

O presente artigo traçará uma análise do poderes de atuação do magistrado no processo civil nas perspectivas dos paradigmas de Estado, propondo uma interpretação dos princípios da imparcialidade e isonomia sob a ótica do Estado Democrático de Direito, para, por fim, tentar delimitar, sem a pretensão de esgotar o tema proposto, os limites constitucionais da atuação ex offício do juiz no processo civil moderno.

1 A atuação do magistrado nas perspectivas dos paradigmas de Estado.

Para se compreender os princípios que norteiam a sociedade em um dado momento, faz-se necessário analisar o paradigma de Estado, no qual a mesma está inserida.

Nas palavras de Katarine Keit Guimarães Fonseca de Faria, “basta identificar quais os fins visados pelo poder estatal num dado período histórico para que se possa relacionar quais são os valores vigentes no seu contexto jurídico, político e social”. (FARIA, 2002).

Habermas, citado por Ralph Batista de Maulaz, afirma que:

[...] um paradigma de direito delineia um modelo de sociedade contemporânea para explicar como direitos e princípios constitucionais devem ser concebidos e implementados para que cumpram naquele dado contexto as funções normativamente a eles atribuídas. (MAULAZ, 2009).

A expressão “paradigma” está relacionada com a idéia de desconstrução de teorias visando à reconstrução de novas conclusões, ou seja, representa uma mudança de cunho estrutural na sociedade.

Desse modo, faz-se necessário tecer breves comentários sobre as perspectivas dos paradigmas de Estado, para então se chegar ao modelo consolidado atualmente e discorrer sobre o tema a que se propõe este trabalho científico.

Como reação ao despotismo esclarecido do Estado Absolutista, e o desejo de ascensão da classe burguesa, pulverizou-se os ideais de liberdade, igualdade e justiça, o que propiciou o surgimento do Estado Liberal.

Esse modelo de Estado, teorizado por Adam Smith, preconizava o não-intervencionismo na esfera privada e buscava os seus fundamentos jurídicos no princípio da autonomia da vontade.

Visando extirpar o arbítrio, característica peculiar do absolutismo, o Estado Liberal contribuiu significativamente para a evolução da ciência jurídica ao proporcionar limites e restrições ao exercício do poder pelo Estado, nas suas relações com os cidadãos.

Consagrou-se no plano formal a isonomia, a liberdade e a soberania popular. Entretanto, o Estado Liberal demonstrou-se incapaz de conciliar, nos planos fático e jurídico, sua filosofia de revolta social, por se tratar de uma ideologia de classe.

Segundo Fabricio Veiga Costa esse descompasso entre as garantias jurídicas e a situação fática de grande parte da sociedade acentuou “a acumulação de renda nas mãos de poucos e a manutenção de uma sociedade que poderia ser intitulada sociedade de castas”. (COSTA, 2009, p. 90).

Ralph Batista de Maulaz chega a afirmar que “no paradigma constitucional do Estado liberal de direito, a condição humana não melhorou muito em relação à noção pré-moderna, haja vista que a alteração aconteceu apenas no âmbito do senhor em quase nada alterando a condição do escravo”. (MAULAZ, 2009).

As ideologias liberais influenciaram o modo de ser do processo e a atuação do magistrado, reduzindo o primeiro à função de mero instrumento de atuação dos interesses particulares dos litigantes e o segundo, ao papel de simples espectador, passivo e indiferente as possíveis desigualdades sociais existentes. 

Conforme a célebre afirmação de Montesquieu, um dos principais teóricos do estado liberal clássico, “os juízes de uma nação são a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor”. (MONTESQUIEU, 1962, p. 187). 

Segundo Katarine Keit Guimarães Fonseca de Faria:

Em decorrência das idéias proclamadas pelo “estado mínimo”, pode-se deduzir que era praticamente inexistente a atividade instrutória do juiz no processo civil deste regime, já que não cabia ao juiz interferir na produção de provas sem que houvesse um interesse das partes nesta produção. Era a consagração da liberdade individual como valor maior do Estado liberal. (FARIA, 2002).

O desenvolvimento do movimento democrático, o surgimento de um capitalismo monopolista, o aumento das demandas sociais e políticas, a Primeira Guerra Mundial, aliada às pressões ideológicas do marxismo, foram responsáveis pela ruptura do Estado Liberal para o Estado Social.

Esse novo paradigma que exsurge, de índole intervencionista e um tanto paternalista, implica na materialização dos direitos anteriormente formais.

Não se trata de acrescer uma gama de direitos de 2^a geração (direitos coletivos e sociais) aos de 1^a geração (direitos individuais), que já existiam no paradigma do Estado liberal, pois o novo traz em seu bojo a necessidade de se realizar uma releitura historizada dos primeiros direitos chamados fundamentais, que os adapte à novel demanda social. (MAULAZ, 2009).

Com a materialização do direito e a necessidade de atender aos novos fins econômicos e sociais que lhes são atribuídos, o Estado Social amplia extraordinariamente sua seara de atuação.

Com o intuito de priorizar o tratamento jurídico dos direitos sociais, os poderes do magistrado foram ampliados. Afinal, consoante Antônio Veloso Peleja Júnior, o juiz não mais poderia quedar-se inerte, em um comodismo intelectual que “se apoia no formalismo e esclerosa o processo”:

Não pode ficar escravo da letra da lei, na mais exata concepção montesquiniana, e chancelar uma saída legal injusta e inadequada para a situação posta, em franco contra-senso ao mandamento constitucional que impõe a igualdade material das partes em busca de um processo justo e équo. ( PELEJA JÚNIOR, 2009).

Fabrício Veiga Costa afirma que “foi nesse período que começou a surgir o embrião do Estado Democrático de Direito, haja visto a construção inicial da cidadania através da progressiva participação do cidadão nas decisões estatais referentes aos seus interesses”. (COSTA, 2009, p. 91)

O advento dos direitos e interesses metaindividuais ou transindividuais, a preocupação com os direitos fundamentais no período pós-Segunda Guerra Mundial, os movimentos estudantis e o feminismo foram elementos que contribuíram profundamente para o advento do Estado Democrático de Direito.

No Brasil, o Estado Democrático de Direito foi inaugurado e positivado pela CF/1988. “[...] no Estado Democrático de Direito, a democracia é o regime político capaz de garantir formal e materialmente o exercício dos direitos fundamentais, cuja legitimidade perpassa a participação dos seus destinatários na construção das normas jurídicas”. (COSTA, 2009, p. 98).

O processo sob a ideologia desse paradigma de Estado é compreendido sob o prisma publicístico-constitucional, como o meio em que se dá o legítimo exercício dos direitos fundamentais a partir dos princípios do contraditório, da isonomia e da ampla defesa.

2 A divergência doutrinária quanto a ampliação dos poderes do magistrado no processo civil moderno.

 [...] diante da colocação publicista do processo, não é mais possível manter o juiz como mero espectador da batalha judicial. Afirmada a autonomia do direito processual e enquadrado com ramo do direito público, e verificada a sua finalidade preponderantemente sócio-política, a função jurisdicional evidencia-se como um poder-dever do Estado, em torno do qual se reúnem os interesses dos particulares e os do próprio Estado. Assim, a partir do último quartel do século XIX, os poderes do juiz foram paulatinamente aumentados: passando de espectador inerte à posição ativa, coube-lhe não só impulsionar o andamento da causa, mas também determinar provas, conhecer ex officio de circunstâncias que até então dependiam da alegação das partes, dialogar com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares etc. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 64).

A ideia de que no processo penal o juiz deve atender à averiguação e ao descobrimento da verdade real, ou material, enquanto no processo civil, em princípio, o magistrado deve satisfazer-se com a verdade formal (CINTRA, 2004, p. 65), não coaduna com os princípios norteadores do Estado Democrático de Direito.

Katarine Keit Guimarães Fonseca de Faria noticia que Piero Calamandrei, já no ano de 1942, afirmava que “o juiz deve ser um estimulador das partes, um buscador ativo da verdade, mesmo quando as partes não saibam ou não queiram descobri-la”. Alega que “muitos juízes instrutores, por timidez ou por comodidade, não se servem sequer dos poderes de que dispõem”, e completa, “se tivessem a coragem de se servir deles, o processo funcionaria melhor do que funciona hoje”. (FARIA, 2002).

O paradigma do Estado Democrático de Direito exige uma postura mais ativa do magistrado. “[...] o juiz, no processo moderno, deixou de ser simples árbitro diante do duelo judiciário travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa”. (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 386).

Consoante parte da doutrina, a busca pela verdade real, entretanto, encontra limites no princípio da imparcialidade do juiz, que é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente e garantia de justiça para as partes (CINTRA, 2004, p. 51-52); do dispositivo, que “consiste na regra de que o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações em que fundamentará a decisão (CINTRA, 2004, p. 64) e da isonomia que, consoante o artigo 125, inciso I, do Código de Processo Civil Brasileiro (CPC), resume-se em “assegurar às partes igualdade de tratamento”.

O CPC traz expressa mitigação ao princípio do dispositivo, ao determinar em seu artigo 130, que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

O referido dispositivo legal suscita apaixonados debates quanto aos limites à liberdade probatória do magistrado, dividindo os doutrinadores quanto à postura a ser adotada quando a matéria discutida em juízo se tratar de direito disponível ou indisponível.

Os adeptos de teorias mais radicais, rechaçada pela doutrina tradicional, afirmam que inexiste liberdade probatória do juiz em se tratando de litígio por direitos indisponíveis, uma vez que conferir ao magistrado a ampliação dos poderes instrutórios, implicaria na usurpação de função atribuída pelo artigo 127, da CF/1988 ao Ministério Público de defender os “interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Tal entendimento diverge da perspectiva do paradigma do Estado Democrático de Direito, uma vez que restringe, com base em uma interpretação equivocada do texto constitucional, ao parquet, a obrigação de zelar pelos direitos indisponíveis, enquanto a própria CF/1988 consagra como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, construir uma sociedade justa e promover o bem de todos, dentre outros.

A doutrina tradicional e dominante afirma que é poder-dever do juiz a busca da verdade real em litígios que versem sobre direitos indisponíveis porque, neste caso, o interesse público predomina sobre os interesses das partes.

Grande parte da doutrina sustenta, entretanto, que em se tratando de direitos disponíveis, as regras referentes ao ônus da prova, dispostas no artigo 333 do CPC, impõem limites aos poderes instrutórios do juiz, atribuindo-lhe “poderes complementares”.

Dessa forma, é lícito ao juiz determinar de ofício as diligências probatórias em caso de perplexidade com relação à verdade dos fatos, cuja prova já tenha sido realizada pela parte interessada.

Para os adeptos dessa corrente doutrinária, se o juiz pudesse, ilimitadamente, determinar a produção de provas dos fatos alegados, estaria violando o princípio da isonomia, ao substituir a inércia de uma das partes e desequilibrando o contraditório.

Cabe ressaltar, todavia, que o Estado Democrático de Direito busca uma igualdade substancial, “a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente desiguais” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO 2004, p. 54), não se contentando com a igualdade formal apregoada pelo Estado Liberal.

Alguns doutrinadores chegam a afirmar que, para se garantir a igualdade processual efetiva basta conceder à parte hipossuficiente o benefício da assistência judiciária.

É notória que a solução apontada esbarra em um problema estrutural, que atinge desde o Poder Judiciário que detém o monopólio da jurisdição até a Defensoria Pública que é, nos termos do artigo 134, da CF/1988, “instituição essencial à função jurisdicional do Estado”.

Tal problema estrutural, desencadeado pelo acúmulo de trabalho, falta de servidores e material, dentre outros, acentua ainda mais a desigualdade substancial entre as partes.

3 Uma releitura dos princípios norteadores do processo civil moderno à luz do Estado Democrático de Direito.

No Estado Democrático de Direito a jurisdição é direito fundamental da parte e função do Estado, voltada a escopos sociais, políticos e jurídicos, associados aos interesses da sociedade como um todo.

Desse modo, o magistrado tem o dever de promover o equilíbrio, sem que isso implique em parcialidade, assegurando aos litigantes a paridade em armas, exigida pelo princípio da isonomia, quando as desigualdades econômicas e culturais das partes conduzir o processo à produção de resultados distorcidos da verdade real.

Imparcialidade não significa neutralidade diante dos valores a serem salvaguardados por meio do processo (BARREIROS, 2009), nem tão pouco passividade ou inércia do juiz que observa a atuação ou a indolência das partes, indiferente ao resultado que se possa chegar (FARIA, 2002).

Ademais, “é sempre bom lembrar que o juiz que se omite em decretar a produção de uma prova relevante para o processo estará sendo parcial ou mal cumprindo sua função”. (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 290).

Não se deseja aqui, insurgir contra o princípio do ônus da prova, segundo o qual incumbe às partes deduzir suas alegações e demonstrar a veracidade dos fatos relatados.

Nem tão pouco se quer desvirtuar o princípio do dispositivo, mas fazer uma análise, frente aos princípios do Estado Democrático de Direito, do processo como meio garantidor do exercício efetivo dos direitos fundamentais.

Não se defende ainda a concessão de poderes instrutórios ilimitados ao magistrado. Ao contrário, tais poderes devem balizar-se pelos princípios da motivação, do contraditório, compreendido como “o espaço processualizado para a construção do provimento” (COSTA, 2009, p. 100), e passar, inevitavelmente, pelo crivo de não ofensa aos direitos fundamentais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os limites apresentados, quais sejam, a observância aos princípios da motivação e do contraditório, são indispensáveis para suprir a desigualdade real das partes, permitindo que todos participem ativamente da construção do provimento, além de garantir a concretização e exercício efetivo dos direitos fundamentais, sem ferir o princípio da imparcialidade, uma vez que se poderá aferir no caso concreto, a legalidade e justiça das decisões.

Ao fundamentar os motivos que o conduziram a determinar a produção de provas, e posteriormente submeter o resultado das mesmas à manifestação efetiva das partes, o magistrado cumprirá com sua obrigação imposta pelo processo moderno, sem concessão de poderes ilimitados ou existência da figura do “juiz ditador e parcial”.

Somente a partir de uma análise dos princípios norteadores do direito processual, à luz da CF/1988 é que obterá o exemplo de magistrado exigido pelo estado Democrático de Direito, ou seja, um juiz ativo, comprometido com a busca da verdade real e efetivação dos direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS

BARREIROS, Otacílio José. O papel do juiz no processo civil moderno. In: <http://www.justitia.com.br/revistas/w1x4by.pdf>. Acesso em 25/10/2009, às 22h

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

COSTA, Fabrício Veiga. A historicidade do processo constitucional na perspectiva dos paradigmas de Estado. In: Constituição: Da antiguidade ao século XXI (Organizadores: Bruno Amaro Lacerda e Marcelo Kokke). Belo Horizonte: Editora Dictum, 2009. p. 89-105.

DANOSO, Denis. O princípio do dispositivo e a verdade real no processo civil. In: <http://www.universojuridico.com.br/publicacoes/doutrinas/1401/O_PRINCIPIO_DISPOSITIVO_E_A_VERDADE_REAL_NO

_PROCESSO_CIVIL>. Acesso em 25/10/2009, às 23h.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

FARIA, Katarine Keit Guimarães Fonseca de. Juiz instrutor: uma tendência de ampliação da atividade instrutória oficial em face dos valores consagrados pelo Estado Social Democrático. In: <http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_III_marco_2002/05032002KatarineKeitJuizInstrutor_10.pdf>. Acesso em 25/10/2009, às 23h.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. v. 2. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

Maulaz, Ralph Batista de. Os paradigmas do Estado de Direito, o Estado Liberal, o Estado Social (Socialista) e o Estado Democrático de Direito. In: <www.atame-df.com.br/material/doc/mat06032401.doc>. Acesso em 25/10/2009, às 22h.

MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Tradução: Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1962.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

PELEJA JÚNIOR, Antônio Veloso. Ativismo judicial e ônus da prova: a teoria da distribuição dinâmica. In: <http://www.mp.mt.gov.br/arquivos/imprensa/RevistaJuridica_MT_artigo_12.pdf>. Acesso em 25/10/2009, às 20h.

SORTE, Rita de Cássia Franco Bôa. Dos poderes de instrução do magistrado no processo civil de resultados. In: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1403/1341>. Acesso em 25/10/2009, às 21h.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

UNIMONTES. Resolução nº. 182 - CEPEX/2008. In: <http://www.unimontes.br/arquivos/resolucao/2009/resolucao_cepex088.pdf>. Acesso em 25/10/2009, às 19h.