RESUMO

O presente trabalho teve o objetivo de fazer uma reflexão sobre medidas cautelares, com ênfase na tutela jurisdicional que  tem o Estado  como para dirimir os conflitos sociais, bem como, demonstrar algumas das principais medidas cautelares aplicáveis no Direito de Família.. Percorreram-se os caminhos de alguns princípios constitucionais e processuais, tendo em vista os direitos do cidadão, a igualdade entre as partes e a dignidade da pessoa humana. Diante da magnitude dos problemas sociais, a abordagem histórica feita na introdução do estudo,  mostrou que a sociedade delegou ao Estado o poder de dirimir seus conflitos e para isto, são necessários sempre novos fundamentos e novos estudos para acompanhar sua evolução. Para promover a justiça social e atender à necessidade de garantir o direito do cidadão, o juiz pode utilizar as tutelas de urgências aptas a reduzir a incidência do fator tempo para afastar de situações de risco de dano à efetividade processual decorrentes da demora na prestação jurisdicional definitiva. Alguns princípios constitucionais e processuais sustentam as tutelas de urgência, daí a relevância do destaque no presente estudo das medidas ou tutelas cautelares, enfatizadas no Direito de Família. O estudo mostrou que para a determinação das medidas cautelares é necessária profunda interpretação no tocante à matéria tutelada e à natureza das partes envolvidas, em vista dos aspectos econômicos, políticos e jurídicos envolvidos, do contrário,  poderá acarretar danos irreversíveis e prejuízos às partes. Concluiu-se que este  é um tema de complexas discussões para a jurisprudência e doutrina sugerindo, assim, que para sua compreensão aconselham-se sempre mais pesquisas e estudos sobre a relação processual  e o direito a ser tutelado.

Palavras chave: Tutela Jurisdicional. Princípios Constitucionais. Tutelas Cautelares 

                                           ABSTRACT

The current work  aimed to think about precautionary measures with emphasis on the guardianship court which the state has to settle social conflicts as well as to demonstrate some of the main precautionay measures applicable in the Family Law. It was followed the ways of some constitutional and procedural principles in view of the rights of the citizen,equality between parts and the dignity of the human person.In face of the magnitude of the social problems,the historical approach in the introduction of the study, has showed that society has delegated to the state the power to settle its conflicts and in face of this,  new laws and studies are always necessary in order to go along with its evolution. To promote the social justice and address the need  to ensure the right of the citizen, the judge may use injuctions which are capable of reducing the factor time to walk away from situations of risk of damage to the procedural effectiveness resulting from the delay in providing the final court provision. Some  constitutional and procedural principles support the immediate injuctions,therefore  hightlighted the relevance in the present study of the measures or injuctions emphasized in the Family Law. The study has showed that for the determination of precautionary measures, it is necessary a deep interpretation with respect to the subject on custody and the nature of the parts involved in view of the economic,political and legal aspects involved,otherwise they may cause irreversible damages and loss to the parts.It was concluded that this is a theme of complex discussions for the jurisprudence and doctrine,so suggesting that for its comprehension it is always recommended more searches and studies on the procedural relation and the right to be on custody.

Keywords: guardianship court, constitutional principles, precautionary custodies

1 INTRODUÇÃO

Durante séculos, os homens ainda no estado de selvageria resolviam seus conflitos com base na força. Com o passar dos séculos, a história mostra que o surgimento do Estado deu lugar a resoluções de conflitos de maneira mais civilizada, pois as sociedades mais desenvolvidas direcionaram para o Estado o poder de dirimir seus conflitos, ou seja, a tutela jurisdicional do Estado que trouxe mais harmonia e segurança para garantir a paz social. E para a garantia no desenvolver dos processos contra o tempo foram criados os institutos da tutela antecipada e tutela cautelar, denominadas tutelas de urgência.

É nesse contexto jurisdicional das tutelas de urgência, que este estudo tem o objetivo de fazer uma reflexão sobre as tutelas cautelares ou medidas cautelares,   como compromisso jurisdicional do Estado, com base nos princípios constitucionais e processuais para dirimir os conflitos sociais. A meta principal do estudo é apresentar os pontos mais relevantes do instituto em pesquisa e demonstrar algumas de suas aplicações no Direito de Família.

Este é o problema a ser discutido no presente estudo que tem o objetivo  de fazer uma reflexão sobre  medidas cautelares, com ênfase na tutela jurisdicional que  tem o Estado  como para dirimir os conflitos sociais, bem como, demonstrar algumas das principais medidas cautelares aplicáveis no Direito de Família, percorrendo os caminhos de alguns princípios constitucionais e processuais, tendo em vista os direitos do cidadão, a igualdade entre as partes e a dignidade da pessoa humana.

De acordo com Dallari (1998), a origem do Estado Moderno surgiu com o Absolutismo e a idéia de Estado Democrático apareceu no século XVIII, através dos valores fundamentais da pessoa humana, a exigência de organização e funcionamento do Estado enquanto órgão protetivo daqueles valores.

A base do conceito de Estado Democrático é a noção de governo do povo, derivada da etimologia do termo democracia. O autor ainda, faz menção aos três grandes movimentos político-sociais responsáveis pela condução ao Estado Democrático, que foram: a Revolução Inglesa, com influência de Locke e expressão mais significativa no Bill of Rights de 1689; a Revolução Americana com seus princípios expressos na Declaração de Independência das treze colônias americanas em 1776 e a Revolução Francesa, com influência de Rousseau, dando universalidade aos seus princípios, devidamente expressos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (DALLARI,1998),

De início, a idéia de participação do povo nos rumos políticos dos governos gerou um certo mal estar e inconveniente. Entretanto, como explica o autor supracitado, apesar dos problemas enfrentados na afirmação de um estado democrático, houve a necessidade de um pensamento voltado ao ideal de que a democracia precisa de valores e de uma organização adequada, atendendo-se aos pressupostos de eliminação da rigidez formal, da preservação da liberdade e da igualdade.

O Estado deve possuir: uma organização flexível, a permanente supremacia da vontade popular, a preservação da igualdade de possibilidades e liberdade.

2 REVISÃO DE LITERATURA

2.1 O Estado e a Tutela Jurisdicional

            É de conhecimento da comunidade jurisdicional e dos demais segmentos sociais, que já não mais se vive, no Brasil, uma filosofia e ideologias liberais como no passado quando o Estado se mantinha numa posição de ignorância total e apartado do cumprimento de sua obrigação com o indivíduo em conflito,  deixando-o à sua própria sorte.

            Conforme Bueno (1997), a passividade do Estado diante das necessidades dos cidadãos foi de tal forma acentuada, no passado, que o acesso à proteção jurisdicional resumiu-se a um direito formal do indivíduo que propunha ou contestava ação contra ele proposta.

            O cidadão mantinha-se distante do acesso à justiça, excluído do direito individual de recorrer à justiça para reparar os danos a ele causados.

No Estado liberal preceituava-se que o direito, para garantir a liberdade dos homens, deveria interferir o mínimo possível na esfera dos particulares. Sustentava-se, nessa época, a idéia da igualdade (formal) de todos perante a lei, proibindo-se o legislador de estabelecer tratamento diversificado às diferentes posições sociais. Supunha-se que, com a impossibilidade do Estado agir diante das necessidades sociais, estaria garantido o bem mais supremo do homem, que seria a sua liberdade, pouco importando se ela não pudesse ser usufruída por todos, se assim não fosse entendida como uma liberdade concreta (MARINONI, 2002).

Como salienta Baltar, citado por Marinoni (1999)  com a evolução do Estado, abandonou-se o entendimento do individualismo liberal; progrediu-se no sentido de uma compreensão do indivíduo integrado numa coletividade. Já não mais se fez suficiente o reconhecimento dos direitos, mas clamou-se pelas garantias desses direitos, e, mais, pela possibilidade de se ter acesso a essas garantias, respeitadas as desigualdades individuais já agora consideradas em termos de coletividade.

O antigo individualismo do Estado liberal impediu o indivíduo de buscar a proteção aos seus direitos, dando a poucos o privilégio de acesso à justiça.

            O Estado liberou e eliminou da sociedade as dificuldades de acesso à justiça que hoje, no Estado Democrático de Direito é para todos os cidadãos um direito e uma garantia.

Zavascki (1997) ressalta que o termo “tutelar” (do latim tueor, tueri = ver, olhar, observar, e, figuradamente, velar, vigiar) é o mesmo que proteger, amparar, defender, assistir. Este autor assevera que tutela jurisdicional está relacionada com a atividade de atuar a Jurisdição e o resultado decorrente dessa atividade. Prestar a tutela jurisdicional significa “(...) formular juízo sobre a existência dos direitos reclamados e, mais que isso, impor as medidas necessárias à manutenção ou reparação dos direitos reconhecidos”.

            A tutela jurisdicional de acordo com Freitas Câmara (2004) é uma modalidade de tutela jurídica, é uma das formas pelas quais, o Estado democrático de direito assegura proteção a quem seja titular de um direito subjetivo ou de outra posição jurídica de vantagem. Só tem direito à tutela jurisdicional aquele que seja titular de uma posição jurídica de vantagem. O direito à tutela jurisdicional, deve ser entendido como o direito à tutela jurisdicional adequada, que é corolário do princípio constitucional de inafastabilidade do controle jurisdicional (CRFB, art. 5^º, XXXV), e se encontra no art. 75 do Código Civil. O Estado, portanto, só presta tutela jurisdicional quando esta é adequada para proteger direito material lesado ou ameaçado.

Tutela jurisdicional é o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num processo. Tutela é ajuda, proteção. É jurisdicional a proteção outorgada mediante o exercício da jurisdição, para que o sujeito beneficiado por ela obtenha, na realidade da vida e das relações com as coisas ou com outras pessoas, uma situação mais favorável do que aquela em que antes se encontrava (DINAMARCO, 1996).

A proposta de que a tutela jurisdicional efetiva assenta seu fundamento no fato de que a estrutura técnica do processo e a função jurisdicional visam proporcionar as tutelas prometidas pelo direito material, mediante as diretrizes constitucionais, no tocante aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. No intuito de se assegurar a efetividade processual e, conseqüentemente, o direito fundamental à efetiva prestação da tutela jurisdicional a qualquer titular de uma posição jurídica relevante (FREITAS CÂMARA, 2006).

2.2 Princípios constitucionais e processuais

Os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais são um reflexo do Neo-constitucionalismo, movimento ocidental, caracterizado como uma vertente mais moderna do Constitucionalismo, surgido após a Segunda Guerra Mundial. Centram-se na valorização da dignidade da pessoa humana e nos princípios gerais do ordenamento jurídico.

            De acordo com Camargo (2006), os princípios constitucionais cumprem várias funções no ordenamento jurídico, contudo, deve-se destacar sua função de conformação, consistente na aplicação e interpretação do direito criando-se a norma jurídica. Esta atividade está relacionada com a instrumentalidade e efetividade processual. Sendo o processo civil o instrumento estatal que possui a função de buscar a solução eficaz e efetiva de litígios, alguns princípios previstos na CRFB/88 devem ser observados e aplicados para sua correta interpretação, tais como: o princípio da inafastabilidade do controle judiciário, do acesso ao judiciário (relaciona-se com a dignidade da pessoa humana), do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da instrumentalidade, da efetividade, da publicidade, da motivação das decisões judiciais, da isonomia, e da celeridade/razoabilidade da duração do processo.

            Direitos fundamentais, para Sampaio (2004), são normas positivadas constitucionalmente, consistem nos direitos humanos consagrados no plano interno. São responsáveis por conformar os valores da sociedade ao Direito, tornando-os jurídicos, sendo também considerados direitos subjetivos dos indivíduos que vinculam e limitam o poder do Estado e dos particulares, produzindo efeitos que se estendem por todo o ordenamento jurídico. Desta forma, orientam a atuação estatal vinculando todas suas autoridades, sejam do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário, e servem de norte para a interpretação e aplicação das demais normas do ordenamento jurídico.

2.2.1 Princípio da Efetividade do Processo

Alicerçado no pensamento de Dinamarco (1995) pode-se afirmar que o instrumento posto à disposição da jurisdição para proporcionar a integração entre os planos processual e material é o processo. Este pode ser compreendido como o instrumento de atuação do direito material, a isto a doutrina denominou instrumentalidade do processo em seu aspecto negativo.

Contudo, há um aspecto positivo da instrumentalidade, no qual o processo é encarado como meio indispensável para que o Estado possa alcançar os escopos da jurisdição, ou seja, os escopos jurídico, social e político. O processo não deve ser encarado como um fim em si mesmo, deve justificar-se pelos resultados que produz no plano do direito material, com a resolução do litígio, alcançando-se a paz social (escopo da jurisdição), para atender sua real finalidade (BARBOSA, 2003).

            Com esse pensamento é que se deve buscar a efetividade do processo, a aptidão deste instrumento para alcançar seus objetivos, pois o processo efetivo é aquele que respeitado o equilíbrio entre os valores de celeridade e segurança, oferece às partes o resultado desejado pelo direito material.

2.2.2 Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição

É sabido que o direito de ação é um direito público subjetivo do cidadão, expresso na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, XXXV. É um relevante dispositivo constitucional que se encontra embasado no denominado princípio da Inafastabilidade da jurisdição, em razão do qual, no Brasil, somente o Poder Judiciário tem jurisdição. É o único Poder capaz de dizer o direito com força de coisa julgada. O princípio da Inafastabilidade da jurisdição é a principal garantia dos direitos subjetivos. Tem profundas raízes também princípio da separação de poderes, reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucionais (MORAIS, 2007).

Este princípio é na atualidade considerado como base principiológica para o acesso a ordem jurídica justa para todo cidadão que da justiça necessitar.

É através dele que se deve garantir o amplo acesso ao Poder Judiciário, em três dimensões, a saber: a primeira, por parte dos necessitados econômicos que o acionam por meio dos Juizados Especiais; uma segunda dimensão seria a das tutelas que protegem lesão ou ameaça desta aos direitos difusos e coletivos. E uma terceira alude que se deve, ainda, garantir a participação efetiva do indivíduo no Processo, cuja duração seja razoável, pela qual quanto maior a participação das partes, mais elementos para uma decisão com justiça, que tenha eficácia no âmbito da sociedade (FREITAS CÂMARA, 2006).

2.2.3 Princípio do Acesso à Justiça

O processo e sua concretização constitucional, nos dias atuais, é uma mutação inerente à própria concepção de Estado liberal. Assim, a partir do momento em que o Estado contempla a plena realização dos fins sociais por ele visados, nada subsiste senão a garantia fundamental de justiça, esse ideal, porém, só se efetivará quando o Estado dispuser instrumentos efetivos para a solução real dos litígios existentes.

Esta argumentação romana da própria Constituição é que nos assegura que nenhuma lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, sendo este conhecido como o princípio da inafastabilidade, compreendido como o princípio constitucional garantidor do acesso à justiça (art. 5.º, XXXV), da CR), e pela inclusão atual do inciso XXVIII ao art. 5.º, pressupõe-se que essa tutela também seja efetiva (FREITAS CÂMARA, 2006).

Pode-se afirmar que o acesso à justiça é muito mais que um princípio que surge como síntese de todos os princípios e garantias do processo, tanto no âmbito constitucional quanto infraconstitucional, em sede legislativa, doutrinária e jurisprudencial. Diante de tal percepção, a idéia de Acesso à Justiça como pólo metodológico mais importante do atual sistema processual, resta alcançada mediante o exame de qualquer um dos grandes princípios (DINAMARCO, 1996).

O Princípio do acesso à Justiça, objetiva construir um processo de resultados, mediante a prestação de uma tutela jurisdicional justa e célebre, voltada aos escopos jurídicos, sociais e políticos.

2.2.4 Princípio da Igualdade

O princípio da igualdade está consagrado expressamente na vigente Constituição Federal em seu artigo 5º: “Todos são iguais perante a lei...”. Essa igualdade a que se refere a Carta Magna no mencionado artigo, bem como em diversos outros que vedam a distinção entre os sujeitos tendo em conta a igualdade dos mesmos, é a igualdade apreciada sob o ponto de vista jurídico. Considerando os grandes problemas que surgem plenos de dificuldades na interpretação das normas constitucionais, devemos observar ser necessário para tal tarefa termos sempre em mente os princípios constitucionais que as informam (FRIEDE, 1997).

A igualdade das partes no processo será alcançada quando ambas forem colocadas numa situação de paridade, igualdade processual, esta atingida a partir do reconhecimento das diferenças e desigualdades que abrangem as partes.

Este princípio assim como o da liberdade e os ademais direitos fundamentais, representam conteúdos marcantes para a elaboração e constituição do Estado Democrático de Direito.

2.3 Tutelas de urgência: tutelas ou medidas cautelares

            Conforme esclarece Figueira Jr. (2002), para a amortização dos efeitos do tempo sobre o processo, assumem relevâncias as tutelas de urgência (antecipatórias e cautelares) diante das suas funções sociais e jurídicas, comumente aptas a reduzir a incidência impiedosa desse fator, sobretudo nas ações cognitivas do rito ordinário.

            Essas medidas, tomadas no curso do processo, antes do resultado final têm a finalidade de os afastar de situações de risco de dano à efetividade processual decorrentes da demora na prestação jurisdicional definitiva.

            Segundo Figueira Jr. (2002), as tutelas de urgência assumem a função social, citadas mediante a concessão de liminares, acautelatória ou antecipatória e realizam por intermédio do Estado-juiz a abreviação dos conflitos de interesses resistidos ou insatisfeitos, com o ideal sempre voltado à pacificação social, como bem maior perseguido na distribuição da justiça.

            Modernamente abordado, o instituto da tutela cautelar, objeto deste estudo é entendido como a busca de prevenção de eventuais prejuízos insanáveis que possam surgir antes ou no curso do processo principal, diferindo-se  tecnicamente da tutela antecipada por não possuir natureza satisfativa. “A característica mais marcante da garantia cautelar é a de dar instrumentalidade ao processo principal, cujo êxito procura garantir e tutelar”.

            Assim Theodoro Junior em sua obra intitulada Processo Cautelar, ensina que:

A função cautelar não é, contudo, substitutiva ou alternativa da definitiva função jurisdicional, realizável, com propriedade, pelos processos de cognição e de execução. Na verdade, as medidas cautelares não têm um fim em si, uma vez que servem a um processo principal e, em conseqüência, sua existência é provisória, pois depende das contingências deste (THEODORO JR., 2005, p. 451).

Enquanto a tutela antecipada realiza a pretensão ao antecipar os efeitos da sentença, a tutela cautelar jamais poderá satisfazer, eis que “[...] a tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização do direito, razão pela qual a tutela que realiza o direito, embora mediante cognição sumária, extrapola os lindes da cautelaridade” (MARINONI, 1999).

É lícito afirmar, com fundamento nos autores acima pesquisados, que  tutela cautelar, assim como a tutela antecipada, é espécie do gênero “tutela de urgência” e destina-se a assegurar a eficácia e a utilidade do direito material, ou seja, o resultado útil do processo principal, seja de conhecimento ou de execução.

Para Dinamarco (2003), cautelares e antecipatórias são as duas faces de uma moeda só, elas são dois irmãos gêmeos ligados por um veio comum que é empenho em neutralizar os males do “tempo-inimigo”, este dissipador de direitos.

Cintra, Grinover e Dinamarco(2005) trazem à luz dessas conceituações seus pensamentos  ao afirmarem:

"As tutelas provisórias destinam-se à compatibilização desses valores. Constituem técnicas processuais voltadas à obtenção de soluções imediatas, muitas vezes de conteúdo antecipatório do provimento final, para assegurar a utilidade deste último. Mas, como são tutelas provisórias, o resultado definitivo irá substituí-las. Caso a pretensão seja acolhida, a tutela final terá eficácia prática análoga à antecipada, com o acréscimo de eventuais efeitos não contidos nesta"(CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2005, p. 91).

Infere-se que a preocupação da tutela jurisdicional é minimizar os impactos do tempo na defesa do processo ao determinar as medida cautelares, exercendo sobretudo,  funções de caráter auxiliar e subsidiário.

2.3.1 Aplicabilidade das medidas cautelares no Direito de Família

As tutelas de urgência, especialmente, as medidas cautelares podem ser aplicadas a vários temas no direito processual, entretanto, considerou-se relevante, para este estudo, demonstrar algumas de suas aplicações no Direito de Família.

No âmbito do Direito de Família, algumas medidas cautelares são mais comuns como a "Separação de Corpos", e algumas "Medidas Cautelares de Natureza Patrimonial" que serão apresentadas neste estudo.

2.3.1.1Separação de Corpos           

Esta medida cautelar é muito utilizada no direito brasileiro com a finalidade de retirar um dos cônjuges da companhia do outro, mais especificamente da residência do casal.

Embasado no pensamento de Carvalho Neto(2002) pode-se ressaltar que é um procedimento liminar quando se vislumbra uma separação tumultuada e traumática para a família. Sua concessão está fundamentada no risco de desentendimentos graves, quando em litígio, os cônjuges ainda continuam a morar na mesma residência. É uma medida para evitar agressões ou qualquer outra situação constrangedora enquanto tramita a Ação de Separação Litigiosa.

A aplicação da medida cautelar, deve estar vinculada a cada situação, pois irá depender das circunstâncias do caso concreto e da necessidade do interessado. O legislador inseriu no Livro III não só medidas cautelares como também provimentos de índole satisfativa e de jurisdição voluntária, de modo que cabe ao intérprete, ao examinar o caso concreto, verificar a que categoria pertence (CARVALHO NETO, 2002).

Ressalte-se que no instante em que o Juiz defere a Medida Cautelar de separação de corpos, cessa para os Cônjuges o dever de coabitação e dá inicio ao prazo de trinta dias, exigência legal, para a propositura da Ação de Separação. Conta-se também,  a partir daquela data,  o prazo de um ano para a propositura da Ação de Divórcio.

O prazo original era de três anos, tendo sido alterado para um ano pela Lei nº 8.408/92, em obediência ao que dispusera a Constituição de 1988 (art. 226, § 6º). Afirma a lei que “a conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8º), será decretada por sentença...” (CARVALHO NETO,2002).

É importante ressaltar também que o prazo só terá validade se a separação judicial já houver sido decretada. Caso contrário, o direito de requerer o divórcio direto, em razão da separação de fato e não da separação judicial, será de dois anos.

Existe uma lei específica que regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Trata-se da Lei 6.515/77. Dentre a variedade de dispositivos que tratam do tema, incluindo o deferimento de medida cautelar como exposto:

Determina seu art 7º - A separação judicial importará na separação de corpos e na partilha de bens.

  § 1º - A separação de corpos poderá ser determinada como medida cautelar (art. 796 do CPC).

Art 8º - A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data de seu trânsito em julgado, o à da decisão que tiver concedido separação cautelar.

E o artigo 25:  A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8°), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. (Redação dada pela Lei nº 8.408, de 13.2.1992) (TUCCI, p.67, 2002)

Seguem abaixo, exemplos de julgados de recursos referentes à medida cautelar de separação de corpos.

PROCESSUAL CIVIL – CAUTELAR- SEPARAÇÃO  DE CORPOS - NÃO AJUIZAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL NO PRAZO LEGAL - ARTIGO 806 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.1. A medida cautelar de separação de corpos não perde a eficácia caso o interessado não ingresse com a ação principal no prazo de 30 (trinta) dias. Não se aplica a regra dos artigos 806 e 808, inciso I, ambos do Código de Processo Civil.2. Nas causas que envolvem o Direito de Família, é correto não submeter as medidas cautelares ao prazo decadencial do artigo 806, pois as pessoas envolvidas geralmente estão em situação de perigo e óbices processuais não podem superar a realidade fática.3. Recurso provido. Maioria. (TJDFT - 20060110033417APC, Relator SANDRA DE SANTIS, 6ª Turma Cível, julgado em 24/01/2007, DJ 06/09/2007 p. 152)(BUSCA EM JURISPRUDÊNCIAS, 2010).

O exemplo acima citado mostra um recurso  provido em não ajuizamento da ação principal iniciada no prazo legal de trinta dias para a propositura da Ação Principal.

Percebe-se  que não foram aplicadas as regras dos artigos 806 e 808, inciso I, ambos do Código de Processo Civil.

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO DE CORPOS CONSENSUAL COM MENOS DE UM ANO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.1. No direito de família há um interesse do Estado em defesa do casamento ou do vínculo conjugal, visto que a instituição familiar é o sustentáculo maior da sociedade e merece atenção e proteção estatal, conforme prescreve o art. 226 da Constituição Federal.2. Nesse toar, o pedido de homologação de acordo de separação de corpos consensual sem o transcurso de um ano da data do casamento é juridicamente impossível, pois fere o ordenamento jurídico, consoante à interpretação sistemática e extensiva do art. 1574 do Código Civil combinado com o art. 226 da Magna Carta.3. Sentença cassada para extinguir o feito sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. (TJDFT - 20070110313669APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª Turma Cível, julgado em 24/10/2007, DJ 29/01/2008 p. 667) (BUSCA EM JURISPRUDÊNCIAS, 2010).

Este outro julgado, acima descrito, mostra o não provimento de recurso em separação de corpos, mesmo consensual, em vista do  prazo em menos de um ano como determina a lei, demonstrando a importância do prazo que foi legalmente determinado.

SEPARAÇÃO DE CORPOS. AFASTAMENTO DO CONJUGE VARAO DO LAR. RUPTURA DA VIDA EM COMUM. VIOLENCIA DOMESTICA. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA. Apelação Cível. Separação de corpos Afastamento do cônjuge varão do lar do casal. A medida cautelar de separação de corpos objetiva assegurar a integridade física e moral do cônjuge e dos filhos em comum,bem como impedir o constrangimento de compartilhar o mesmo teto com alguém com quem o convívio se tornou penoso. A liminar deve ser deferida na ação cautelar de separação de corpos, já que é resultado de cognição sumária que, analisa os elementos trazidos pela autora, pois este momento processual não se presta ao exame dos fatos e das alegações, a serem discutidas na ação principal. São motivos suficientes à concessão da medida liminar, os indícios de desarmonia da vida em comum, agressões físicas, constrangimento moral, até mesmo com o objetivo de preservar o equilíbrio emocional das partes, evitando que os litigantes continuem dividindo o mesmo lar durante o processamento da ação principal. Determinação do afastamento do varão do lar conjugal é medida que se impõe pelo bem estar dos filhos. Provimento do recurso. (TJRJ. APELAÇÃO CÍVEL - 2007.001.39397. JULGADO EM 06/11/2007. QUARTA CAMARA CIVEL – Unânime. RELATOR: DESEMBARGADOR SIDNEY HARTUNG) (BUSCA EM JURISPRUDÊNCIAS, 2010).

Diante dos exemplos apresentados, pode-se afirmar que existe uma aplicação diferenciada das medidas cautelares no Direito de Família em vista da urgência de resolução dos casos concretos que chegam à justiça.

2.3.1.2 Medida Cautelar de Seqüestro

A maioria dos estudiosos do tema considera essa medida cautelar uma das mais agressivas e violentas. Ela só é deferida a pedido da parte que a requereu se houver o fundado receio de que, não sendo deferida, a sentença final poderá ser ineficaz em alcançar o objeto da demanda. Os artigos 822 a 825 do Código de Processo Civil, Livro III, destinado ao Processo Cautelar, tratam das medidas cautelares (ALVIM, 1999).

Com embasamento nas idéias do mesmo autor, entende-se que o objetivo dessa medida é  retirar da administração ou posse do Requerido, os bens ou direitos em litígio, transferindo-os para as mãos de um terceiro, ou do próprio requerente, até que ocorra a decisão final para  determinar o direito e a posse de cada qual dos demandantes.

Assim estão expressas no Código de Processo Civil as medidas cautelares de seqüestro:

Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:

I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;

II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;

III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;

IV - nos demais casos expressos em lei. (TUCCI, 2002).

Deve-se destacar que o Requerido poderá livrar-se do seqüestro se oferecer  ao Juízo uma caução em dinheiro ou fiança de terceiros que garanta os eventuais direitos reclamados pelo Requerente ou ainda pode o  Requerente ficar com a posse e administração dos bens e dos direitos seqüestrados se oferecer efetiva garantia que satisfaça ao Juízo.

Diz ainda o artigo 825 do mesmo Código em estudo:

   Art. 825. A entrega dos bens ao depositário far-se-á logo depois que este assinar o compromisso.

    Parágrafo único. Se houver resistência, o depositário solicitará ao juiz a requisição de força policial(TUCCI, p. 98, 2002).

Deve-se salientar que o uso permitido legalmente da força policial mostra a violência dessa medida, entretanto, esse procedimento só ocorrerá em virtude da não entrega do bem.

2.3.1.3 Arrolamento e Descrição de Bens do Casal  

Esta forma de medida cautelar constitui-se de um ato judicial onde se apura, com bastante critério, todo o patrimônio do casal, mediante apresentação de documentos, perícia, ou até mesmo por constatação do oficial de justiça, sendo necessário quando, pretendendo propor a separação, o requerente não tem como provar a existência de todos os bens do casal, ou poderá ter dificuldade em prová-los, se acaso extraviados. Por ser uma medida de natureza patrimonial, só se justifica se houver fundado receio de extravio ou dissipação de bens (ALVIM, 1999).

Fica claro no CPC o pressuposto necessário à tomada da medida constritiva, como exposto no Art. 855: “Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens.” Assim, cabe ao intérprete verificar o atendimento dos pressupostos descritos acima ("fumaça do bom direito" e "perigo da demora"), pois caso estejam ausentes, o juiz deve indeferir a petição inicial cautelar liminarmente, por exemplo, por falta de interesse processual, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito (ARENHART, 2007).

Theodoro Júnior (2004) diz que a medida cautelar de arrolamento de bens terá aplicação na separação judicial e anulação do casamento, dentre outras como as ações visando à dissolução de sociedade, de prestação de contas do gestor de negócios alheios e nas relativas a sociedades de fato.

2.3.1.4 Busca e Apreensão

Após avaliar a possibilidade da ilegalidade da posse, risco à incolumidade física ou moral de pessoas; geralmente menores ou incapazes, ou ainda, indefinição do direito à posse de bens, dos direitos ou objetos, poderá o Juiz, a pedido da parte, determinar a Busca e Apreensão de objetos ou pessoas (ARENHART, 2007).

Assim determina o Código de Processo Civil, a esse respeito, no artigo 839: “O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas” (TUCCI, 2002).

Segundo Alvim (1999) ao se tratar de medidas acautelatórias, o pedido dirigido ao juiz deve conter todas as informações e provas possíveis, para que sejam suficientes a formar a convicção do julgador de que a matéria é pacífica. Isto ocorre porque o deferimento liminar de qualquer pedido obriga o juiz a examinar com especial cuidado se todos os requisitos mínimos para comprovação do alegado estão presentes, havendo dúvida, poderá e deverá o juiz designar uma audiência de justificação prévia.

Assim, está exposto no Código de Processo Civil, no artigo 840: “Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado.”

Alicerçado ainda nos ensinamentos do autor supracitado, cabe ressaltar que  a justificação prévia, em se exigindo a situação dos fatos, será realizada em audiência, a portas fechadas, sob segredo de justiça, pois os processos cujas demandas versam em Direito de Família, por sua própria natureza, tramitam em segredo de família, de forma que somente os advogados e as partes terão acesso às audiências e aos autos respectivos.

 Assim prevê o Código de Processo Civil, no artigo 841. “A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável”. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência; II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar; III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.

Vale ressaltar que  Paniago (2006)  faz uma importante distinção entre duas formas de arrolamento  ao se pronunciar sobre o tema:

"Não confundir o arrolamento, do direito sucessório, com a medida cautelar de arrolamento de bens, de que trata o artigo 855 do Código de Processo Civil. A finalidade do processo cautelar é a de evitar extravio ou dissipação de bens, assegurando a imodificabilidade de situação. Em casos como de partilha de bens de sociedade em dissolução, ou de separação judicial, cabe o arrolamento, inclusive com outorga de liminar, funcionando como arrecadação prévia, para a justa e oportuna divisão dos bens a ser efetuada na ação principal. Nada tem a ver, pois, com o processo de arrolamento de bens da herança, que visa formalizar sua transmissão aos sucessores legítimos ou testamentários, como uma forma simplificada de inventário"( PANIAGO, 2006, p.1).

Outras medidas cautelares ainda podem ser deferidas mediante as necessidades das partes no Direito de Família, com cumprimento dos requisitos legais, tanto os  salientados para enriquecer este estudo, quanto em outras searas do direito brasileiro.

3 CONCLUSÃO

Ao finalizar este estudo, é lícito concluir que o Estado liberal do passado excluiu a maioria dos cidadãos do acesso à justiça e comprometeu o direito individual de recorrer à justiça para reparar os danos causados nas situações de conflito. Predominava a concepção de que o Estado deveria interferir o mínimo possível na esfera dos particulares. Ao legislador era proibido estabelecer tratamento diversificado às diferentes posições sociais dos indivíduos envolvidos na relação processual.

Com o advento do Estado Democrático de Direito, o individualismo libera foi banido da esfera jurisdicional e um novo olhar foi posto em prol do indivíduo  integrado numa coletividade, onde seu direitos, não somente  passaram a ser reconhecidos, mas  garantidos e efetivados com o devido acesso a essas garantias e com respeito às desigualdades individuais.

Assim, para a garantia e efetividade desses direitos, o Estado é o detentor da

tutela jurisdicional pela qual o Estado Democrático de Direito assegura proteção ao  titular de um direito subjetivo ou de outra posição jurídica de vantagem, garantido no CF, art. 5^º, XXXV, e no art. 75 do Código Civil.

Entendeu-se com a pesquisa em curso que esta tutela jurisdicional,  amparo a quem tem razão no processo, por obra dos juízes, será  beneficiada mediante as diretrizes constitucionais, no tocante aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais que cumprem várias funções no ordenamento jurídico brasileiro.

Como o processo consiste na  atividade relacionada com a instrumentalidade e efetividade processual,é por meio dele  que o Estado-Juiz instrumento estatal tem a função de buscar a solução eficaz e efetiva de litígios dentro de alguns princípios previstos na CRFB/88 para sua correta interpretação, tendo profundo valor social o princípio da dignidade humana por ser este a espinha dorsal da nossa CF.

Nesta contextualização, demonstrou-se a relevância das tutelas de urgência como a tutela antecipatória ou antecipada e a tutela cautelar, ou medida cautelar, ambas semelhantes nas suas diferenças em vista da urgência das mesmas  no curso do processo antes do resultado final para afastar de situações de risco de dano à efetividade processual decorrentes da demora na prestação jurisdicional definitiva.

Entretanto, cada medida possui sua natureza particularizada, dentro de uma abordagem técnica, demonstradas pelos autores, sendo a medida cautelar um meio de dar instrumentalidade ao processo principal, sem ser substitutiva ou alternativa na definitiva função jurisdicional. Já a tutela antecipada é de natureza satisfativa.

Entendeu-se também que a outorga de poderes aos magistrados para o deferimento de tutelas de urgência, deve ser saudada como um importantíssimo avanço no rumo de uma maior efetividade da tutela jurisdicional dentro do princípio da dignidade da pessoa humana.

            Esses institutos têm oferecido ao cidadão, que necessita da justiça para dirimir seus conflitos, a solução útil, prática e efetiva que se opera no campo da realidade de cada ser humano, assegurando sua dignidade.

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