Co-autor: LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON - Advogado. Pós graduado em Direito Civil e Processual Civil junto a Faculdade Damásio de Jesus.

De proêmio, ao iniciaremos o estudo empírico, antes de adentrarmos no objeto principal do tema em fulcro, indispensável é identificar a razão da existência das normas de distribuição do ônus da prova.

Nessa mesma seara de pensamento partindo deste ponto, a parte deve ter o conhecimento prévio dos critérios de distribuição que serão utilizados pelo magistrado para prolatar sua sentença, sob pena de não ter a oportunidade de provar suas alegações no momento ideal, bem como, por consequência, ser ao final surpreendido por um provimento favorável ao seu adversário.

Pedra angular que nos norteia nesse sentido, admitir que as partes somente possam ter conhecimento das normas de distribuição do ônus da prova no momento em que o juiz for ministrar sua imperiosa sentença, ou seja, após toda a instrução probatória ter sido precluída, consideramos como um afronto ao princípio da ampla defesa, pois, não obstante, a parte já não poderá mais, na sistemática processual vigente, produzir provas novas, salvo nos termos do artigo 303 do Código de Processo Civil.

O sustentáculo de fundamentação de tal tema em que pesem os respeitáveis posicionamentos contrários, ousamos divergir, sustentando que no momento em que o consumidor ingressa em juízo com sua pretensão, o magistrado diante das alegações carreadas na peça vestibular, dispõe, desde já, com a possibilidade de aplicar a inversão, quando preenchidos os requisitos legais, ou seja, verossimilhança da alegação, que exerce através de um juízo de probabilidade, ou a hipossuficiência.

Neste diapasão, claramente, permiti-se que seja aplicada a inversão do ônus da prova somente na fase decisória, o que constitui um verdadeiro atentado ao tão consagrado princípio da ampla defesa, já que para as partes litigantes, enquanto não se dispuser do contrário, competirá produzir as provas que lhes interessam, dentro da sistemática processual da regra geral prevista no artigo 333 do Código Processual Civil.

Outrossim, desenvolvendo-se toda instrução probatória sobre a regra geral, não deverá o magistrado, agora na fase decisória, alterar as regras do jogo, pois, não obstante, será indiscutivelmente pego de surpresa o fornecedor o qual mobilizou toda a sua defensiva com base nas provas trazidas pelo consumidor.

Exponencialmente relevante constar que o juiz não poderá declarar invertido o ônus da prova na sentença, sob pena de violar o princípio da ampla defesa, causando cerceamento de defesa, mister se faz identificar o momento adequado para declará-lo.

Com efeito, tratando-se de direito básico do consumidor, não há necessidade de ser requerido a inversão no pedido inicial, pois é matéria de ordem cogente a qual compete ao magistrado declará-la de ofício, quando atendidos os todos os pressupostos legais.

De suma relevância ditar que ao receber apetição inicial, e esta estando em termos, o magistrado determina a citação do réu, oportunidade em que por intermédio de uma decisão interlocutória, concede a inversão sobre o ônus da prova.

Destarte, assim, quando o réu é citado para defender-se, é também intimado da decisão que inverteu o ônus probante, iniciando-se, por conseguinte, o prazo de dez dias para apresentar o devido recurso de agravo, na forma de instrumento ou retido, o qual ficará prejudicado caso não haja defesa em tempo hábil, o que ocasionará o instituto jurídico da revelia.

Nesse mesmo diapasão busca-se com esta exigência manter inabalável o princípio da concentração da defesa ou da eventualidade, visto que o fornecedor poderá elidir a sua culpa através de prova documental; caso em que se declarada a inversão em outra oportunidade, não poderá utilizar deste poderoso meio de prova, cerceando, em conseqüência, sua defesa.

Por fim, conclui-se que, o momento mais adequado pelo qual o juiz deverá declarar invertido o ônus de prova é na ocasião da determinação da citação do réu, à luz dos requisitos de verossimilhança da alegação ou hipossuficiência da parte probante.

AUTORES COLABORADORES: MARINA VANESSA GOMES CAEIRO

                                                           LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON