O presente artigo utiliza como base o documentário Sicko – S.O.S Saúde de Michael Moore, assistido em sala de aula. No referido documentário o autor investiga o sistema de saúde americano, está diretamente ligado à indústria farmacêutica e aos planos de saúde. O documentário faz comparações a outros sistemas de saúde, como o canadense, inglês, francês e o cubano.  Durante o documentário o autor faz críticas aos políticos que suas campanhas políticas são financiadas pelos conglomerados farmacêuticos, inclusive faz referência à campanha presidencial de Hillary Clinton. O autor defende a idéia que tratamentos de saúde deveriam ser gratuitos, para provar isso o autor viaja até a França, Canadá, Inglaterra e Cuba e comprova que isso realmente é possível. O país que mais chama a atenção é a França, onde o governo francês faz muito mais sem cobrar nada. O governo francês tem um serviço social que providencia creches por um valor baixo e babás que lavam, passam e até cozinham prestando assistência para as mães recentes.  

            Com relação ao documentário Sicko é necessário fazer uma leitura constitucional, utilizando-se como base a carta magna brasileira e a legislação infraconstitucional. Para o entendimento é necessária a compreensão de conceitos como: teoria do mínimo existencial, teoria da reserva do possível, direitos fundamentais, direitos sociais, separação de poderes, dentre outros.  

A partir destes conceitos, busca-se definir se é viável a submissão deste direito fundamental à saúde à reserva do possível para limitar a sua efetivação, assim como a importância do mínimo existencial como parâmetro decisório neste contexto. 

A Constituição Federal do Brasil de 1988 já em seus primeiros artigos elencou os princípios fundamentais, bem como os direitos e garantias fundamentais. Entre os fundamentos elencados podemos apontar a Dignidade da Pessoa Humana, prevista no inciso III do artigo 1º. A Carta Magna ainda determina a aplicação imediata desses direitos e garantias fundamentais em seu artigo 5º, mais precisamente no §1º. Mesmo estando expresso no texto constitucional a sua efetividade, aplicabilidade e concretização estão diretamente ligadas a sua harmonização, realidade e possibilidade da atividade prestacional. Surgindo assim a discussão acerca da eficácia dos direitos sociais em face da reserva do possível.

Ricardo Lobo Torres sustenta, por outro lado, que “os direitos sociais e econômicos estremam-se da problemática dos direitos fundamentais porque dependem da concessão do legislador, estão despojados do status negativus, não geram por si sós a pretensão às prestações positivas do Estado, carecem de eficácia “erga omnes” e se subordinam à idéia de justiça social.” Constituem forma de princípios de justiça, de normas programáticas, sujeitos à intervenção do legislador, especificamente na via do orçamento público, à justiça social, à ponderação de princípios constitucionais, ao balanço de escolhas dramáticas por políticas públicas num universo de recursos financeiros limitados e escassos[1].

No Estado Social e Democrático de Direito, o orçamento instrumentaliza as políticas públicas e define o grau de concretização dos valores fundamentais constantes do texto constitucional. Dele dependendo a concretização dos direitos fundamentais. Neste prisma com a constituição de 1988 o orçamento público tornou-se um importante instrumento de governo, tanto para o desenvolvimento econômico, tanto para o desenvolvimento social e político.

Com a evolução da medicina com novas tecnologias e tratamentos onera os cofres públicos devido à limitação de recursos do Estado para investimentos, acarretando a não concretização da determinação constitucional de direito a saúde e acaba por prejudicar outros direitos sociais como moradia, educação e segurança pública. Por outro lado, o direito à saúde é direito fundamental intrinsecamente ligado à noção de dignidade da pessoa humana, de maneira que requer dos operadores do direito a procura pela mais alta expressão do justo. Neste aspecto, é imprescindível a definição material de mínimo existencial, a fim de se determinar o que é nuclear na garantia do direito à saúde que preserve uma existência digna.   

            Em relação à concretização dos direitos sociais, há que se atentar para situações de limitação e carência de recursos, sugerindo Bonavides, então, o emprego do princípio da proporcionalidade pelos órgãos do poder estatal na esfera respectiva dos três ramos da soberania[2].

            No exame da questão acerca da definição de políticas públicas e da escolha as prioridades orçamentárias, a doutrina tende a defender a não intervenção material do Poder Judiciário, por tratar-se de atividade discricionária do administrador, tanto no momento da elaboração das leis orçamentárias, cuja iniciativa no Brasil é privativa do Poder Executivo, quanto no momento da execução do orçamento.

            Por conviver com o confronto e a individualização de interesses variados e concorrentes, a definição das políticas públicas e a previsão e execução orçamentária materializam, por meio da avaliação da conveniência e da oportunidade, escolhas a serem tomadas pelo administrador público. Afinal, trata-se da alocação de recursos escassos ante as diversas necessidades públicas e possibilidades políticas.

Nesse ponto reside a argumentação da discricionariedade como limite à intervenção do Poder Judiciário no orçamento. Assim, a discricionariedade[3] obstacularizaria a intervenção do Poder Judiciário.

Ao analisar tal intervenção judicial no orçamento público, encontram-se opiniões doutrinárias da seguinte natureza: “(...) a ordem será descabida, caracterizando manifesta interferência do Judiciário no Executivo. Os Poderes têm seus limites e devem ser respeitados, descabendo ao Judiciário interferir na intimidade da decisão administrativa”[4].