O Superior Tribunal de Justiça, no dia 08/09/2010, publicou a súmula 455, que trata da produção antecipada de provas prevista no artigo 366 do Código de Processo Penal e tem o seguinte enunciado: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.

O artigo 366 do Código de Processo Penal preconiza que

Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Ao interpretar o aludido dispositivo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito já exigia, para a determinação da produção antecipada de provas, a demonstração concreta da necessidade da medida, sob pena de ser considerada nula a decisão que autorizou a antecipação. A simples alegação genérica de que o decurso do tempo dificulta a produção da prova não é suficiente para fundamentar a sua produção antecipada, consoante se extrai dos seguintes precedentes:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR EDITAL. ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DAS PROVAS. NECESSIDADE DE CONCRETA MOTIVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A jurisprudência desta Corte é pacifica no sentido de que a produção antecipada das provas, a que faz alusão o art. 366 do Código de Processo Penal, exige concreta demonstração da urgência e necessidade da medida, não sendo motivo hábil a justificá-la o decurso do tempo, tampouco a presunção de possível perecimento.

2. Recurso provido para anular a decisão que determinou a produção antecipada das provas, bem como todos os atos subsequentes, sem prejuízo de nova determinação fundamentada em dados concretos.

(RHC 21.524/DF, Rel. Ministra  MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 16/11/2009). (grifo nosso)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ART. 366 DO CPP. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER DE URGÊNCIA INDEMONSTRADO.

1. A produção antecipada de provas está adstrita àquelas consideradas de natureza urgente pelo Juízo processante, consoante sua prudente avaliação, no caso concreto.

2. Não justifica a medida a alusão abstrata e especulativa no sentido de que as testemunhas podem vir a falecer, mudar-se ou se esquecer dos fatos durante o tempo em que perdurar a suspensão do processo. Muito embora seja assertiva passível de concretização, não passa, no instante presente, de mera conjectura, já que desvinculada de elementos objetivamente deduzidos.

3. A afirmação de que a passagem do tempo propicia um inevitável esquecimento dos fatos, se considerada como verdade absoluta, implicaria a obrigatoriedade da produção antecipada da prova testemunhal em todos os casos de suspensão do processo, na medida em que seria reputada de antemão e inexoravelmente de caráter urgente, retirando do Juiz a possibilidade de avaliá-la no caso concreto.

4. Ordem concedida para cassar a decisão, mantida pelo acórdão impugnado, que determinou a produção antecipada de prova.

(HC 132852/DF, Rel. Ministra  LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2009, DJe 08/06/2009). (grifo nosso)

PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO – NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA – MATÉRIA NÃO VENTILADA NO ACÓRDÃO PROLATADO PELA CORTE A QUO POR DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – AFRONTA À GARANTIA CONSTITUCIONAL INSERTA NO ARTIGO 93, IX DA CARTA MAGNA – NULIDADE DECLARADA – NULIDADE DA PRONÚNCIA – DEFESA MERAMENTE FORMAL – TESES PREJUDICADAS – RELAXAMENTO DA PRISÃO – EXCESSO DE PRAZO – PEDIDO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA A ORDEM, RESTANDO PREJUDICADAS AS DEMAIS TESES.

[...]

Suspenso o processo do acusado citado por edital que não comparece nem constitui advogado, permite-se a produção antecipada de prova testemunhal nos casos de urgência previstos no artigo 225 do Código de Processo Penal. Precedentes.

A decisão que autoriza a produção antecipada de prova testemunhal deve ser fundamentada com base em fatores concretos do processo, sob pena de afronta à garantia constitucional inserta no artigo 93, IX da Constituição da República. Precedentes.

[...]

(HC 103451/PB, Rel. Ministra  JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2008, DJe 22/09/2008).

A despeito das reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, a prática forense demonstra a não observância da necessidade de fundamentar concretamente a decisão que determina a produção antecipada de provas.

Tornou-se praxe, quando o réu, citado por edital, não comparece nem constituiu advogado, a determinação automática da produção antecipada de provas, especialmente a testemunhal, sem se observar a necessidade de motivar, no caso concreto, a urgência da medida. Entende-se que, tendo sido decretada a suspensão do processo, com o passar do tempo, as provas podem perder sua utilidade para a descoberta da verdade.

Esse entendimento equivocado pode ser extraído das seguintes ementas:

PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - DENÚNCIA - REQUISITOS - AUSÊNCIA DE INÉPCIA. DESPACHO DE RECEBIMENTO - DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. JULGAMENTO QUE MANTEVE PRISÃO - PRESTEZA . SEGREGAÇÃO - NECESSIDADE - MANUTENÇÃO . INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

[...]

Não há nulidade no ato de antecipação de provas quando se trata de réu revel, citado por edital, que se manteve foragido por mais de 05 (cinco) anos, acusado de ter praticado homicídio qualificado, evento ocorrido dois anos antes da data que determinou a antecipação probatória, configuram-se em motivações implícitas suficientes para justificar a urgência na produção antecipada prevista em lei, e notadamente quando possível nulidade deveria ter sido arguida durante a instrução ou em razões finais, e assim não ocorreu, sendo tragada pela preclusão.

[...] (HABEAS CORPUS Nº 0589/2006, SIMÃO DIAS, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Relator: DES. NETÔNIO BEZERRA MACHADO, Julgado em 16/05/2008). (grifo nosso).                         

EMENTA: CORREICAO PARCIAL. REVELIA. SUSPENSAO DO PROCESSO. PRODUCAO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. NAO E SOMENTE EM HIPOTESES COMO A DOENCA QUE SE DEVE ASSEGURAR A PRODUCAO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL.OUTRAS SITUACOES A JUSTIFICAM. E CEDICO QUE, COM O PASSAR DO TEMPO, AS TESTEMUNHAS MUDAM DE LUGAR, DE RESIDENCIA E TAMBEM PERECEM, IMPORTANDO TUDO ISSO EM PREJUIZO PARA O IN DUBIO PRO SOCIETATE, JA QUE O PROCESSO VISA ATENDER OS INTERESSES SOCIAIS, DENTRO DO CONTRADITORIO, MAS SEM PREJUIZO DO DIREITO DO ACUSADO A TER A AMPLA DEFESA ASSEGURADA, HAVENDO A POSSIBILIDADE DE ENFRAQUECIMENTO DA PROVA, DISSO DECORRENDO A NECESSIDADE DA PRODUCAO ANTECIPADA DE PROVAS. CORREICAO PARCIAL PROVIDA, DETERMINANDO-SE A PRODUCAO ANTECIPADA DA PROVA TESTEMUNHAL. (Correição Parcial Nº 70000170381, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alfredo Foerster, Julgado em 21/10/1999). (grifo nosso).

A edição da Súmula 455 reflete a necessidade demonstrada pelo Superior Tribunal de Jutiça de firmar posicionamento acerca do tema, visando garantir a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, não permitindo que a instrução processual ocorra sem a ciência real do réu (uma vez que a citação por edital é apenas ficta), salvo se demonstrada a real necessidade de tal medida.

Desrespeitar a regra encartada na referida súmula significa elevar o princípio da celeridade acima dos demais princípios e garantias constitucionais.

Como é cediço, o princípio da celeride, tão aclamado hodiernamente, deve ser de observância obrigatória, mas desde que se encontre em consonância com os demais princípios, especialmente o contraditório e a ampla defesa, sob pena de se colher a prova de maneira inadequada, o que pode levar a gravíssimas injustiças, pois o que está em jogo, no Processo Penal, não é apenas o patrimônio do réu, mas também a sua liberdade e a sua dignidade.

Como bem observado por Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar,

Deve-se lembrar, contudo, que a celeridade a desbravar is matizes arcaicos da persecução penal deve exigir do legislador ordinário um enfrentamento racional e equilibrado da estrutura procedimental, eliminando-se expedientes de cunho mercamente procastinatório, mas jamais se distanciando das garantias fundamentais do processo ético e provido de ferramentas que impliquem em segurança ao imputado. A celeridade não pode se afastar da qualidade na prestação jurisdicional, afinal, a reflexão é salutar e necessária à justa composição das lides.[1] 

Vale ressaltar, ainda, que a não observância da obrigatoriedade da motivação das decisões insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal torna insanável a nulidade da decisão que determinar a produção antecipada de provas.

Dessa forma, acertada se mostra a edição da Súmula 455 pelo Superior Tribunal de Justiça.

BIBLIOGRAFIA

ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 3ª ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12ª ed. rev e altual. São Paulo: Saraiva, 2005.

GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Súmula 455 do STJ: produção antecipada de prova. Justificação. Disponível em http://lfg.com.br. Acesso em: 15 set. 2010.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7ª ed. rev, atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.