1 Evolução da Responsabilidade Civil do Empregador
A idéia de reparação de danos morais sofreu influências de vários povos.
Mantinha-se, sempre, a visão de que o causador de um dano não pode ficar sem uma sanção.
No Código de Hamurabi, a noção de reparação por danos fica patente em seu princípio geral “o forte não prejudicará o fraco”, demonstrando uma preocupação com o ofendido, garantindo-o uma reparação equivalente, o que se tornou popular através da Lei de Talião: “olho por olho, dente por dente”.
A Lei de Manu, sistema que normatizou o Hinduísmo, significou um avanço em relação ao Código de Hamurabi, uma vez que enquanto este preconizava a reparação do dano através de outra lesão, aquela determinava o ressarcimento por meio de valor pecuniário.
No Alcorão, livro sagrado dos muçulmanos, ficam claros exemplos de condenação por dano moral, conforme o preceito que “o adúltero não poderá casar-se, senão com uma adúltera ou uma idólatra. Tais uniões estão vedadas aos crentes”, ficando, assim, demonstrado que o adultério corresponde a uma ofensa ao patrimônio moral , e tal proibição constitui-se numa forma de sanção.
Inclusive na Bíblia, Velho Testamento, encontram-se casos de tutela à honra. Como, por exemplo, a passagem:
Se um homem encontrar uma moça virgem não desposada e, pegando nela, deitar-se com ela, e forem apanhados, o homem que dela abusou dará ao pai da jovem cinqüenta ciclos de prata, e, porquanto a humilhou, ela ficará sendo sua mulher; não a poderá repudiar por todos os seus dias (Deuteronômio, 22:28-29).
Vê-se aí, a aplicação de indenização pecuniária, cominada como a sanção de jamais poder se divorciar.
Sucessivamente, na Roma, na Grécia, a cada ofensa moral ocorrida correspondia uma reparação em dinheiro. Quantia essa que desse para aliviar ou minorar o dano sofrido pelo ofendido.
Na Idade Média, os valores internos do indivíduo sempre estiveram ligados à reparação dos danos morais, sendo uma evidência clara o surgimento da Declaração Universal dos Direitos do Homem[1].
No Brasil, durante a vigência das Ordenações do reino de Portugal, não existia qualquer referência a preceitos acerca da indenização por danos morais.
Com o surgimento do Código Civil de 1916 surgiram os primeiros defensores da indenização por danos morais. O artigo 129, desse estatuto, preceituava “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
Embora o dispositivo supramencionado não se referisse ao dano de natureza extrapatrimonial, alguns doutrinadores discutiam acerca da abrangência de tal tipo de reparação, pois o artigo 76 do mesmo diploma autorizava-a, ao expressar “para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral”.
É perceptível que no Brasil a evolução da tese da reparação dos danos morais ficou atrelada, às discordâncias jurisprudenciais e doutrinárias existentes, situação que perdurou até a promulgação da Constituição Federal, em 1988, que prevê explicitamente tal ressarcimento.
O artigo 5°, inciso V da Carta Magna estatui: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
O inciso X do mesmo artigo dispõe: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Com a admissibilidade da teoria pela Constituição Federal, o novo Código Civil dispõe expressamente sobre o dano moral, em seu artigo 186 “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Prevê, ainda, o Estatuto Civil, a reparação do dano moral no artigo 927, que dispõe: “aquele que, por ato ilícito[2], causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Atualmente, não existem controvérsias sobre a reparabilidade do dano moral, uma vez que expressamente previsto tanto na Constituição Federal, quanto no novo Código Civil.
2 Conceito e características
Dano Moral significa todo prejuízo causado à esfera personalíssima da pessoa, ou seja, a direitos que não possuem cunho patrimonial.
Esse tipo de dano surge da dor, da humilhação, da vergonha, do constrangimento de quem é ofendido perante a sociedade, em sua honra, intimidade ou imagem.
Logo, para que se amenize esse estado de sofrimento e desânimo, há de se proporcionar os meios adequados para a recuperação da vítima. No entanto, é importante esclarecer que a reparação por dano moral não significa valorizar monetariamente a dor, a humilhação e o sofrimento. Este tipo de reparação deve servir como compensação.
Fala-se em compensação, pois a sanção imposta ao dano moral não é de caráter indenizatório, uma vez que não é capaz de eliminar o prejuízo e suas conseqüências. O dano material, por possuir natureza patrimonial, é que gera reparação no sentido de restaurar o patrimônio do ofendido ao estado anterior, afastando, portanto, o prejuízo sofrido.
Previsto no artigo 186, do Código Civil Brasileiro: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, materializa-se no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do artigo 8º da CLT que dispõe: “o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.
Nesse sentido, pode-se auferir dos dispositivos supramencionados que sofrendo uma extinção contratual discriminatória, o trabalhador jamais retornará a sua situação anterior, devendo o causador do ato ilícito reparar o dano em consonância com a expressa disposição legal. Nesse sentido posiciona-se Maria Luiza Pinheiro Coutinho:
“Assim, o empregador que dispensar ao empregado, seja na fase pré-contratual, contratual ou pós-contratual, tratamento discriminativo incompatível com o padrão jurídico, assentado para a situação do caso concreto, está incorrendo em conduta discriminatória, passível de ser reparada, se daí resultar um dano efetivo que guarde relação de causalidade com tal conduta – ação. A reparação, nesse caso, se constituiria em um modo indireto de restabelecer o equilíbrio afetado pela lesão do direito”. (COUTINHO, 2003, pág.107).
Outro elemento relativo à reparação do dano moral, que merece ser ressaltado é a sua natureza jurídica sancionatória. De acordo com esse elemento, procura-se fazer com que o ofensor, através da compensação pecuniária que é obrigado a cumprir, sinta-se penalizado, e, portanto, desencorajado a voltar a cometer ato ilícito desta natureza.
Atualmente, porém, a reparação do dano moral encontra obstáculos, uma vez que não existe um parâmetro legal para definir a fixação do valor da indenização decorrente deste tipo de dano, o que poderá torná-lo em fonte de enriquecimento ilícito.
Neste sentido, esclarece José Cairo Júnior que “a indenização devida não poderá ser vultosa a ponto de constituir-se fonte de enriquecimento ilícito, nem tão diminuta de forma que não represente qualquer abalo nas finanças do ofensor” (CAIRO JUNIOR, 2003, p. 104).
Dessa forma, para que se evite tais conseqüências, os doutrinadores conjugam de entendimento semelhante no sentido de se observar cinco fatores primordiais para a fixação do quantum compensatório, quais sejam: a condição pessoal do ofendido, conhecida através de sua remuneração, a capacidade financeira do ofensor, a intensidade do ânimo do ofensor, a gravidade do dano e a repercussão social da ofensa.
A dificuldade para a fixação da indenização compensatória decorrente de dano moral, ante a ausência de tais requisitos, serviu, por muito tempo, como fundamento para a impossibilidade deste tipo de reparação, o que não mais ocorre nos dias atuais.
A relação existente entre empregado e empregador é regida por um contrato de trabalho, marcado por elementos indispensáveis para a sua caracterização. São estes elementos: a pessoalidade, a subordinação, a onerosidade e a não eventualidade ou permanência.
Pode-se afirmar que a subordinação atrelada ao poder diretivo que detém o empregador, submete o empregado às suas ordens durante a vigência do contrato laborativo. Nesse ínterim, é possível que o empregador extrapole no seu poder diretivo, e desta forma lesione direitos do trabalhador. Logo, considerando-se esse raciocínio, visualiza-se, claramente, o dano moral.
Neste sentido, Sussekind esclarece: “O cotidiano do contrato de trabalho, com o relacionamento pessoal entre empregado e o empregador, ou aqueles a quem este delegou o poder de comando, possibilita, sem dúvidas, o desrespeito dos direitos da personalidade, por parte dos contratantes” (SUSSEKIND apud PINTO, 1998, p.169).
Na relação de subordinação, decorrente do contrato de trabalho, o empregador pode ultrapassar os limites da relação empregatícia, lesionando os direitos de personalidade do empregado (sua honra, boa fama, integridade física, entre outras) em conseqüência de agressão verbal ou física praticada pelo empregador ou seus prepostos dentro da relação trabalhista, devendo arcar com tal reparação.
Importante frisar que o Direito do Trabalho é uma das áreas mais propícias para a caracterização do dano moral, mormente porque o contrato de trabalho estabelece uma relação de superioridade de uma das partes, gerando direitos e obrigações para ambos os contratantes, podendo decorrer o dano moral trabalhista do descumprimento destas obrigações, materializado na prática discriminatória.
Muito embora a caracterização do dano moral trabalhista se dê, na maioria das hipóteses, em relação ao empregado, não quer dizer que não possa ocorrer em relação ao empregador. Apesar de existir em menor evidência, o desrespeito que importe em dano moral pode ser observado em relação ao empregador e até mesmo na hipótese de se referir à empresa, atingindo seu nome e boa fama.
Desta feita, a reparação por danos morais pode ser conferida a ambas as partes da relação de emprego, principalmente, em virtude ao caráter sinalagmático do contrato de trabalho.
Enfatiza-se que a Consolidação das Leis do Trabalho prevê a possibilidade do dano moral no curso da relação de emprego, bastando observar os artigos 482, “j” e “k”; 483 “e”, bem como sua conseqüente reparação tanto pelo empregado, quanto pelo empregador.
É preciso ressaltar que o momento da dispensa do empregado é especialmente propício à configuração dos danos morais, já que muitas vezes concorrem falsas acusações de parte a parte; invocações levianas de atos de improbidade, de mau procedimento, entre outras possíveis situações discriminatórias.
Como existe uma vedação específica da dispensa arbitrária ou sem justa causa para a empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, por força do disposto no já exaustivamente citado art. 10, II do ADCT, percebe-se que, nesses casos, fica suspenso o direito potestativo inerente ao empregador.
O sistema legal brasileiro prevê a dispensa sem justa causa como um exercício regular do direito do empregador, inerente ao poder disciplinar do mesmo, não havendo que se falar em nenhuma hipótese de ilicitude.
Contudo, embora ocorrendo a dispensa sem justa causa, pode vir ela acompanhada de atos afrontosos a bens, materiais ou imateriais, do trabalhador, como, por exemplo, a divulgação de informação que lance dúvida sobre a conduta profissional deste, ou até mesmo a utilização de uma falsa justa causa, passando-se então, a estar diante de situação ensejadora de reparação por danos morais.
Conclui-se então, que a hipótese de despedida sem justa causa em período de estabilidade provisória da empregada gestante não encontra respaldo no direito potestativo do empregador, uma vez que foi intencionalmente excluído pela alínea “b” do artigo 10 do ADCT.
Em se tratando então dessa espécie de dispensa, far-se-á necessária a busca da proteção jurisdicional contrária à prática discriminatória que lhe é inerente. Essa tutela jurisdicional poderá ser individual ou coletiva. Sendo individual, o trabalhador buscará solucionar o conflito perante o órgão competente, com ou sem advogado. Nas hipóteses de interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo, poderão auxiliar os trabalhadores tanto a sindicato da categoria como o Ministério Público do Trabalho da respectiva região.
3 Noções de Jurisdição e Competência
A jurisdição é um poder do Estado, cujo pressuposto maior é a existência de um litígio, ou seja, de interesses conflitantes, os quais não podem ser resolvidos consensualmente.
José Frederico Marques conceitua a atividade jurisdicional como “a função que o Estado exerce para compor processualmente conflitos litigiosos, dando a cada um o que é seu segundo o Direito objetivo” (MARQUES, 1984, p. 67).
Atualmente, define-se a jurisdição como o poder-dever estatal de aplicar o direito ao caso concreto, uma vez que o Estado está obrigado a prestar aos cidadãos a tutela jurisdicional para dirimir seus conflitos, uma vez que os mesmos não podem, por si só, se auto tutelar para prover a resolução dos conflitos decorrentes da interação de seus direitos.
Sendo essa jurisdição una e indivisível, faz-se necessária uma distribuição de funções, a qual se encontra assentada em Princípios Constitucionais, que determinam quem será competente para julgar as matérias conflitantes.
As Disposições Constitucionais em matéria trabalhista estão elencadas principalmente no art. 7º, definindo os direitos e deveres entre empregados e empregadores, e delegando às Leis Ordinárias e devida regulamentação.
A repartição da competência tanto se dá em razão da matéria como das partes, do território, do valor da causa ou mesmo da função, e é necessária para que cada um dos órgãos jurisdicionais possa se especializar em determinado tipo de demanda. A este fracionamento do exercício da jurisdição do Estado dá-se o nome de competência.
Tal entendimento se justifica pela diversidade de órgãos jurisdicionais e de foros territoriais. Se o Estado pretende desenvolver suas funções a contento, bem como aplicar seu poder estatal de forma a atender às necessidades sociais da população e garantir sua soberania e autonomia, deve fazê-lo de maneira que possa aumentar os meios de sua atuação, através dos tribunais e magistrados espalhados pelo território, que desempenharão cada um, nos limites que lhe forem impostos pela lei, a jurisdição.
A competência, assim, é uma divisão da aplicação da jurisdição, através de regras legais, mormente porque seria impossível um único juiz julgar litígios de qualquer tipo e natureza.
Assevera Sérgio Pinto Martins, que:
A competência vem a ser uma parcela da jurisdição, dada a cada juiz. É a parte da jurisdição atribuída a cada juiz, ou seja, a área geográfica e o setor do Direito em que vai atuar, podendo emitir suas decisões. Consiste a competência na delimitação do poder jurisdicional. É, portanto, o limite da jurisdição, a medida da jurisdição (MARTINS, 2002, p. 116).
Nesse sentido, jurisdição é o poder conferido aos juizes e tribunais, enquanto a competência é uma porção deste poder, distribuído através de regras de divisão legais que visam prover a garantia e aplicação do Direito, de forma mais célere e adequada, com a finalidade precípua de resolução dos conflitos, para a garantia da paz social.
A atividade jurisdicional, apesar de una, necessita de uma distribuição entre os diversos órgãos jurisdicionais. Essa distribuição, que se denomina competência, necessária ao completo desempenho da função jurisdicional pelo Estado[3], observa alguns critérios, que se relacionam com a matéria a ser objeto do litígio, as pessoas envolvidas na relação, o lugar, a função e o valor da causa.
O Código de Processo Civil já adota alguns critérios para a definição de competência, que, entretanto, não são suficientes para determinar o Juízo adequado para solucionar a lide. É a Constituição Federal, assim, a grande definidora da competência, e neste sentido, instituiu vários organismos judicantes limitando a distribuição da atividade jurisdicional para cada um deles, definindo as suas respectivas competências.
As regras para a definição de competência adotada pela Carta Magna distinguem a jurisdição entre especial e comum ou ordinária.
Entre as chamadas Justiças Especiais, a Constituição Federal atribui competência em consonância com a natureza específica da causa em litígio. Por fim, a Constituição Federal em seu artigo 114, menciona a Justiça do Trabalho.
Dispõe o artigo 114, que:
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
[...]
VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
[...].
Em relação às denominadas Justiças Comuns, Justiça Federal e Justiça Estadual, estas são assim definidas porque conhecem e julgam lides de qualquer natureza não contidas dentre as Justiças Especiais.
Ressalta-se, no entanto, que a competência da Justiça Estadual Comum é residual, cabendo-lhe apreciar lides que não forem atribuídas às Justiças Especializadas, sejam elas do Trabalho, Eleitoral ou Militar, bem como a Justiça Federal.
Esclarece José Frederico Marques que “a Constituição da República, por outro lado, delimita o círculo de atribuições dos órgãos da justiça especial (militar, trabalhista e eleitoral), com o que fixa a competência residual da justiça ordinária” (MARQUES, 1984, p.265).
Desta forma, primeiro defini-se a competência das Justiças Especializadas para depois obter a competência ordinária, ou seja, a comum.
4 Competência da Justiça do Trabalho para Julgar Dano Moral
Diante do exposto no item anterior, não restam dúvidas quanto à competência da justiça do trabalho para processar e julgar as lides que tenham como objeto a indenização por danos morais, devida à empregada gestante despedida arbitrariamente e não reintegrada.
Parece inquestionável tal competência quando o fato litigioso, provocador do dano moral, origina-se no inadimplemento das condições do contrato de trabalho ou no abuso de direito perpetrado pelo empregador, quando aquele envolve as partes contratantes em suas qualidades de empregador e empregado. Entende-se que o dispositivo constitucional já transcrito no item anterior desta obra, qual seja, artigo 114[4], inciso VI da Constituição Federal, veio pacificar a questão que, muitas vezes, dividiu a doutrina e a jurisprudência.
5 Prazo Prescricional Relativo ao Direito da Empregada Gestante
Prescrição, em sentido jurídico, exprime o modo pelo qual o direito de agir se extingue, em vista do não exercício dele, por certo lapso de tempo. O transcurso do tempo se constitui em elemento principal da prescrição que vai determinar a extinção do direito de agir, entendida por alguns como um “castigo” imposto ao seu titular pela inércia no gozo do direito, que se perde por sua própria culpa. A maioria dos doutrinadores, no entanto, justifica o instituto no interesse de que situações litigiosas não se prolonguem indefinidamente. Desse modo, a prescrição se inspira na “noção de segurança e estabilidade das relações sociais”.
Feitas essas considerações, resta definir o prazo prescricional a ser aplicado à ação por dano moral provocado por empregador ou empregado, em decorrência da dispensa discriminatória de empregado.
Existem posições doutrinárias divergentes quanto à questão do prazo prescricional a ser observado nas ações de dano moral trabalhista. A corrente de opinião majoritária sustenta ser aplicável a prescrição trabalhista, porque uma vez reconhecida a competência da justiça do trabalho para apreciar e julgar o dano moral, a prescrição também deve ser a ordinária trabalhista, atualmente prevista no artigo 7º, inciso XXIX da Lei Maior, ou seja, 5 (cinco) anos para o trabalhador urbano, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho, e até 2 (dois) anos após a extinção da relação de emprego, para o trabalhador rural.
Nesse sentido, têm-se decisões do Tribunal Superior do Trabalho fundadas no argumento de que, sendo os litigantes as partes do contrato de trabalho, na qualidade de empregado e empregador, e o objeto da demanda uma indenização decorrente de ato ilícito praticado pelo empregador, deve-se reconhecer que a pretensão de direito material deduzida da reclamatória possui nítida natureza de crédito trabalhista que, portanto, sujeita-se, para efeitos de contagem do prazo prescricional, a regra do artigo 7º, inciso XXIX da Constituição. Nesse sentido:
Prescrição. Dano Moral. O suposto dano moral, entendido como decorrente da infringência a cláusulas implícitas e acessórias do contrato de trabalho ou por ter sido cometido por sujeitos da relação de emprego, nessa qualidade e em seu desenvolvimento, sujeita-se à prescrição do art.7º, inc.XXIX, da Constituição Federal (TRT 12ª Reg., 1ª T., RO nº 8.778/96, Rel.: Juiz Dilnei Biléssimo).
Dano Moral. Prescrição. A indenização do dano moral, na Justiça do Trabalho, é considerada crédito trabalhista por ser decorrente da violação de um direito imaterial do trabalhador, durante uma relação de emprego ou de trabalho. Sendo crédito trabalhista, esta indenização fica sujeita à prescrição bienal prevista no art. 7º, inc. XXIX, da carta política de 1998. (TRT 9ª Reg., 2ª T., Ac. 013.741/98, RO nº 15.384/97, Rel.: Juiz Luiz E. Gunther).
Outra corrente opina no sentido de a prescrição ser a prevista no Código Civil por entender que a perda do direito de agir não pode ser fixada em razão da competência do juízo para conhecer do pedido, devendo decorrer da natureza da matéria discutida, independente do ramo do judiciário que deve apreciar o litígio.
Para essa corrente a Constituição quando dispõe sobre prazo prescricional (art. 7º, XXIX) cuida de “créditos resultantes da relação de trabalho”, não podendo esses créditos trabalhistas stricto sensu se confundir com a reparação por dano moral, decorrente de ato ilícito que atinge os direitos da personalidade, ensejando ação de natureza reparatória/compensatória para o ofendido.
A reparação do dano moral, por não se constituir em crédito trabalhista, mas em crédito de natureza pessoal, teria a prescrição estabelecida no Código Civil, não importando que tal questão seja discutida perante a Justiça do Trabalho, conforme esse julgado:
DANO MORAL – 1. Em sendo o dano moral resultante da relação de emprego, é competente a Justiça do Trabalho para apreciar o pedido formulado. 2. Embora a competência seja da Justiça obreira, a prescrição a ser aplicada é a do Código Civil, por não se tratar de verba trabalhista propriamente dita (RO nº 27.00378-96-5, DJE/RN nº 9.424, Ac. Nº 21.164).
Logo, apesar de ser matéria ainda bastante controvertida, parece bastante pertinente o segundo raciocínio aqui demonstrado, ou seja, o prazo prescricional deverá ser determinado de acordo com a origem do dano. Em se tratando de um dano decorrente de uma dispensa arbitrária, têm-se caracterizada a extinção de uma relação de trabalho, no entanto, como não se trata de verbas relativas à prestação do labor[5], e sim de um dano inerente a um ato ilícito[6], previsto no art.186 do Código Civil, e que diante disso, observará a prescrição prevista no art.206, parágrafo 3º, inciso V, do mesmo código, qual seja 03 anos.
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[1] Proclamada na Assembléia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1948, tem como princípios a igualdade, a liberdade e a segurança pessoal, garantidores de dignidade e condições ao trabalho a todos, indistintamente.
[2] Conceito previsto nos artigos 186 e 187 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
[3] Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que por força do art. 8º da CLT pode ser usada analogicamente na falta de disposições legais ou contratuais.
[4] Alterado pela Emenda Constitucional nº 45 de 8 de dezembro de 2004, pacificou discussões bastante polêmicas em torno da competência da Justiça do Trabalho para julgar ações cujo objeto seja Dano Moral.
[5] Verbas Trabalhistas propriamente ditas são aquelas que decorrem da prestação do serviço, a exemplo de horas extras, adicional noturno e férias.
[6] Os artigos 186 e 187 do Código Civil, definem as condutas que constituem ato ilícito, mas a obrigação de reparar o dano, encontra-se prevista no artigo 927 do mesmo código.
Técnica do Ministério Público do Estado de Sergipe. Bacharel em Direito pela Universidade Tiradentes (UNIT). Pós Graduada em Direito do Trabalho e Processual pela Universidade Castelo Branco através do IESDE - Inteligência Educacional e Sistemas de Ensino.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SILVA, Raquel Soares da. Dano Moral em Decorrência de Dispensa Discriminatória Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 23 set 2010, 09:08. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/21605/dano-moral-em-decorrencia-de-dispensa-discriminatoria. Acesso em: 25 ago 2024.
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