Em análise ao contexto atual, onde o crime de roubo é de elevada gravidade, que deixa a sociedade desassossegada, porque além de afetar a integridade patrimonial do indivíduo, ofende também a sua integridade física, já que o roubo - como está conceituado no art. 157 do Código Penal – é a subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa – pode ser classificado – quanto a sua forma de execução – como um crime de forma livre. E uma das formas de ser executado é através da utilização de arma de brinquedo.

     Assim sendo, ao deitar os olhos no art. 157,§ 2º, do Código Penal, verifica-se que a utilização de arma é uma das modalidades para incidir a causa de aumento de pena, pois assim está redigido:

“(...) A pena aumenta-se de um terço até a metade:

       I – Se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma (...)”

     Logo, ao se tentar adequar a utilização da arma de brinquedo como causa de aumento de pena – por mais verídica que possa parecer – surgiram duas correntes para tentar explicar a sua adequação ou não a este inciso.

     A primeira corrente – denominada corrente subjetiva – defende a idéia de que o aumento de pena decorrente da prática da utilização de arma de brinquedo para ameaçar terceiros com a finalidade de subtrair o bem patrimonial é perfeitamente possível tendo em vista que o que predomina é o elemento subjetivo do sujeito ativo do crime de roubo em subjugar a vítima, (que imagina está sendo ameaçada por uma arma de fogo com potencialidade lesiva).

     A segunda corrente – denominada objetiva – defende a impossibilidade da utilização da arma de brinquedo servir como causa de aumento de pena, devido haver fundamentos jurídicos que impedem, não servindo como base o simples temor sofrido pelo sujeito passivo e nem a intenção dolosa do sujeito ativo, pois ofende vários princípios, como: o do “ne bis in idem”, o da ofensividade, o da proporcionalidade, o da tipicidade ou legalidade e o do Direito Penal Objetivo.

     Sabe-se que, no Direito Penal Objetivo, a Liberdade é a regra, só podendo ser restringida se o fato imputado a uma pessoa for objetivamente ofensivo e constatável, não se aplicando presunções e subjetivismo. Logo, o autor de um crime deve responder pelo fato e não pela sua intenção ou pelo que a vítima acha que ele fez.

     O segundo princípio desrespeitado é o da legalidade ou tipicidade, previsto no art. 1º do Código Penal e na Constituição Federal/88 (art. 5º, inciso XXXIX) – que estipula que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Dessa forma, no Direito Penal Brasileiro, é proibida a analogia “in malam partem”, não podendo a arma de brinquedo ser igualada a uma arma verdadeira.

    A tipificação da arma de brinquedo como causa de aumento de pena no roubo fere também o princípio da ofensividade, pois segundo este princípio somente seria cabível a intervenção penal quando a conduta representasse um grau de ofensividade mínimo ao bem jurídico tutelado. Logo, a arma de brinquedo não possui potencial lesivo capaz de incidir a causa de aumento já citada; servindo apenas para configurar o roubo na sua forma mais simples, pois não possui aptidão capaz de intimidar, ameaçar e impossibilitar a resistência da vítima, caso haja entendimento contrário – defendendo que a arma de brinquedo possui potencial lesivo – feriria também a razoabilidade e proporcionalidade.

     Como visto, a arma de brinquedo, na utilização da prática do roubo, tipifica simplesmente o crime do art. 157, caput, do Código Penal, não servindo como causa de aumento, pois se servisse desrespeitaria também o princípio do “ne bis in idem”: que proíbe a valoração duplamente de uma circunstância; tendo este princípio duplo significado:

a) “ninguém pode sofrer duas penas em face do mesmo crime”:

b) “ninguém pode ser processado e julgado pelo mesmo fato duas vezes”.

     Assim sendo, diante da relatada ofensa aos princípios acima, o Superior Tribunal de Justiça cancelou a Súmula 174 que preceituava que a arma de brinquedo era capaz de funcionar como causa de aumento de pena no crime de roubo.

    Isto posto, o roubo cometido com arma de brinquedo deve ser entendido como roubo simples e, não, como roubo com causa de aumento de pena, pois arma de brinquedo pode ser capaz de intimidar a vítima, mas não de ofender fisicamente uma pessoa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte especial. 7ª Edição. São Paulo: Edições Paloma, 2000.

GARCEZ, Ana Leila Costa. “Arma de Brinquedo: arma ou brinquedo? Revista da ESMESE, Aracaju, n.3, p. 221-228,2002.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo. Atlas, 1999.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo. Saraiva, 1988.