1 - INTRODUÇÃO

O artigo 273, caput, do Código de Processo Civil, expressa em sua redação a necessidade de requerimento da parte para a concessão da tutela antecipada. Contudo, seria possível ao magistrado conceder de ofício a antecipação dos efeitos da tutela pretendida?

Em que pese uma análise perfunctória desse dispositivo legal revelar, em um primeiro momento, ser incontroverso que o juiz somente poderia antecipar a tutela quando diante de expresso requerimento da parte, afastando totalmente a possibilidade de atuação de ofício, uma interpretação em consonância com os ditames da Constituição Federal e do Direito Processual Civil moderno evidencia que, em determinados casos, a resposta poderá ser positiva, consoante será doravante demonstrado.

2 - DESENVOLVIMENTO

Inicialmente, cumpre destacar que são incipientes as vozes que propugnam a possibilidade da antecipação da tutela sem requerimento da parte[1].

Deveras, a doutrina majoritária inadmite a possibilidade de concessão ex officio da tutela antecipatória. Para Alexandre Câmara (2007, p. 470), por exemplo, “a lei processual, ao exigir o requerimento da parte, manteve-se consentânea com nosso sistema processual, onde prevalece o princípio da demanda, não podendo o órgão jurisdicional conceder à parte algo que não foi por ela pleiteado”.

Nesse diapasão, exaram Fredie Didier, Paula Sarno Braga e Rafael de Oliveira (2008, p. 643) não

ser possível a concessão ex officio, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei, não só em razão de uma interpretação sistemática da legislação processual, que se estrutura no princípio da congruência. A efetivação da tutela antecipada dá-se sob responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela, que deverá arcar com os prejuízos causados ao adversário, se for reformada a decisão. Assim, concedida ex officio, sem pedido da parte, quem arcaria com os prejuízos, se a decisão fosse revista? A parte que se beneficiou sem pedir providência? É preciso que a parte requeira a concessão, exatamente porque, assim, conscientemente se coloca em uma situação em que assume o risco de ter de indenizar a outra parte, se restar vencida no processo.

Em síntese, sustentam os doutrinadores contrários à tese ora defendida que a atuação de ofício do magistrado violaria os princípios da inércia, da demanda, do dispositivo, da adstrição, do devido processo legal e do contraditório.

Demais disso, asseveram que a iniciativa do juiz lhe retiraria a imparcialidade, bem como que é a parte quem deve decidir se deseja suportar os danos porventura advindos da execução da tutela.

Entrementes, sem embargo do entendimento acima esposado, os referidos argumentos não resistem a uma análise mais aprofundada do tema.

Como é cediço, a antecipação da tutela encontra fundamento constitucional no artigo 5º, incisos XXXV e LXXVIII, da Carta Magna, os quais consagram as garantias do acesso à justiça e da razoável e célere duração processo.

Acrescente-se que aquela garantia, fulcrada no princípio da universalidade da jurisdição, compreende não só o direito de ir a juízo, mero aspecto formal, mas também a instrumentos que garantam uma tutela efetiva, ou seja, adequada e expedita. E foi com esse escopo, diga-se de passagem, que o legislador generalizou, através da reforma operada pela Lei nº 8.952/94, a técnica da tutela antecipatória.

Luiz Fux (1995, p. 338), logo após a referida reforma processual, fez severa crítica ao legislador, afirmando que este, ao condicionar a concessão de tutela ao requerimento da parte, excluindo a possibilidade de incoação estatal, manteve-se fiel ao anacronismo do nosso sistema.

Razão assiste ao insigne ministro do Superior Tribunal de Justiça. Isso porque, o ordenamento jurídico, como um todo, não exclui a possibilidade de o magistrado, de ofício, conceder a antecipação dos efeitos da tutela pretendida.

Com efeito, um posicionamento em sentido contrário decorre de uma interpretação estritamente literal do dispositivo em exame, o que não mais condiz com os anseios da sociedade hodierna na busca de uma prestação jurisdicional efetiva, nem com a evolução do direito.

De mais a mais, ao Estado cabe velar pela célere e adequada solução do litígio. Logo, ao juiz, representante do Estado no exercício da jurisdição, não é permitido deixar de concretizar um direito fundamental, como o do acesso à justiça e da célere e razoável duração processo, em virtude de uma norma de natureza infraconstitucional, até porque é esta que deve se adequar ao texto constitucional, cumprindo os seus preceitos, sob pena de padecer do vício da inconstitucionalidade.

Exsurge, assim, a necessidade de uma interpretação sistemática e teleológica do texto da lei.

Nessa senda, reza o artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Trata-se de norma metajurídica ou metanorma, posto que aplicável a toda ordenação jurídica.

Porém, o que se entende por fim social? Em resposta, forçoso transcrever ensinamento de Maria Helena Diniz (1994, p. 161):

Na falta de definição legal do termo ‘fim social’ o intérprete aplicador em cada caso sub judice deverá averiguar se a norma a aplicar atende à finalidade social, que é variável no tempo e no espaço, aplicando critério teleológico na interpretação da lei, sem desprezar os demais pontos interpretativos. Procederá com técnica teleológica, mostrando a utilidade em vincular o ato interpretativo do magistrado à sua decisão, tendo em vista um dado momento. O fim social é o objetivo de uma sociedade encerrado na somatória de atos que constituirão a razão de sua composição; é, portanto, o bem social que pode abranger o útil, a necessidade social e o equilíbrio de interesses etc. O intérprete aplicador poderá: a) concluir que um caso que se enquadra na lei não deverá ser por ela regido porque não está dentro de sua razão, não atendendo à finalidade social; b) aplicar a norma a hipóteses fáticas não contempladas pela letra da lei, mas nela incluídas, por atender a seus fins. Conseqüentemente, fácil será perceber que um comando legal não deverá ser interpretado fora do meio social presente; imprescindível será adaptá-lo às necessidades sociais existentes no momento de sua aplicação. Essa diversa apreciação e projeção no meio social, em razão da ação do tempo, não está a adulterar a lei, que continua a mesma. (Grifo nosso)

Conclui-se, portanto, que a norma deve ser interpretada finalisticamente, não podendo o magistrado permanecer inerte e inflexível diante das exigências e da evolução da sociedade. Ao revés, deve adaptar-se às mudanças e procurar soluções socialmente justas e ideologicamente aceitáveis. A esse respeito, colhe-se interessante reflexão de Edgard de Moura Bittencourt (apud SCHMIDT JUNIOR, 2008, p. 143), in verbis:

[...] a técnica processual é uma arma de defesa da Justiça e nunca poderá ser volvida contra ela. A lei não pode desejar a injustiça confessada pelo julgador; se a isso for conduzida pela interpretação do fato ou do Direito, não há outra alternativa senão reconhecer que a interpretação é inaceitável. Procure-se, com a técnica, a vontade da lei dirigida ao bem-estar social e à garantia do indivíduo, que se encontrará a fórmula de conciliação. O legislador prevê os casos gerais, e esse é o destino da norma. Se o caso é especialíssimo, não previsto, deve ser afastado da regra, cabendo a palavra ao aplicador, que tem consigo a tarefa da vivificação do texto.

A lei, como se sabe, possui caráter geral e abstrato, de modo que o legislador, quando da elaboração do texto legal, não previu todas as situações particulares que porventura poderiam surgir. Daí a importância da função criadora do juiz, cuja atividade não se restringe à de mera subsunção da norma ao caso concreto, tampouco se coaduna com a figura de um aplicador mecânico da lei ou com a de um mero espectador, que a tudo assiste sem interferir.

Posto isso, resta claro que da aplicação do artigo 273 do CPC não pode sobrevir um resultado socialmente inaceitável e injusto, devendo o magistrado sempre se pautar pela efetivação de direitos e garantias fundamentais consagrados no ordenamento jurídico.

Indaga-se, então: É concebível que um juiz, ante um caso extremo de periclitância do direito da parte e à míngua de requerimento expresso desta, deixe de conceder a antecipação dos efeitos da tutela pretendida? A resposta só pode ser negativa.

De outra banda, calha gizar que o processo civil moderno guia-se pelo princípio da instrumentalidade das formas. Sem dúvida, o processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de proteção do direito, este compreendido como fato, valor e norma. A própria Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1973, no ponto 5, dispõe nesse sentido. A propósito:

O processo civil é um instrumento que o Estado põe à disposição dos litigantes, a fim de administrar justiça. Não se destina a simples definição de direitos na luta privada entre os contendores. Atua, como já observara Betti, não no interesse de uma ou de outra parte, mas por meio do interesse de ambos. O interesse das partes não é senão um meio, que serve para conseguir a finalidade do processo na medida em que dá lugar àquele impulso destinado a satisfazer o interesse público da atuação da lei na composição dos conflitos. A aspiração de cada uma das partes é a de ter razão: a finalidade do processo é a de dar razão a quem efetivamente a tem. Ora, dar razão a quem tem é, na realidade, não um interesse privado das partes, mas um interesse público de toda a sociedade.

Assim entendido, o processo civil é preordenado a assegurar a observância da lei; há de ter, pois, tantos atos quantos sejam necessários para alcançar essa finalidade. Diversamente de outros ramos da ciência jurídica, que traduzem a índole do povo através de longa tradição, o processo civil deve ser dotado exclusivamente de meios racionais, tendentes a obter a atuação do direito. As duas exigências que concorrem para aperfeiçoá-lo são a rapidez e a justiça. Força é, portanto, estruturá-lo de tal modo que ele se torne efetivamente apto a administrar, sem delongas, a justiça. (Grifo no original)

Ora, sendo o artigo 273 uma norma processual e, conseqüentemente, instrumental, possui a função de resguardar o direito material. Por conta disso, meros aspectos técnicos e formais devem ser relegados a um segundo plano, competindo ao juiz, em atenção à natureza publicista das normas processuais, suprir eventuais atecnias, notadamente quando se tratar de pessoa hipossuficiente, a qual raramente possui condições para constituir um bom advogado ou está se valendo, nos casos permitidos, do jus postulandi.

Sobre o caráter publicista do Direito Processual Civil e a necessidade de informalização do processo, obtempera Rui Portanova (2005, p. 118):

Nestes tempos de preocupação publicística e social do Direito em geral e do processo em particular, o princípio da ação está a desafiar o processualista moderno. Não se pode esquecer que o pobre, por exemplo, desconhece os seus direitos. Quando os intui, muitas vezes têm dificuldade de expressá-los. Assim, conseguir ter acesso ao Judiciário cível já é, para o pobre, uma grande conquista. Contudo, infelizmente acabam representados por advogados pouco preparados ou ainda em preparação. Assim, seja por defeito de forma ou por desconhecimento do fundo, muitas vezes o verdadeiro direito do pobre só vai aparecer ao longo do processo. E é claro, não raro estará fora do pedido inicial. Nesses casos, o jurista está desafiado a informalizar de tal modo o processo e amenizar o princípio a ponto de, iniciada a demanda, seja viabilizado chegar-se com sucesso ao atendimento do real bem da vida pretendido pelas partes, independentemente dos limites do pedido.

Consoante declarado anteriormente, apontam os doutrinadores que a concessão de ofício da tutela viola o princípio da inércia, consubstanciado na máxima ne procedat iudex ex officio e insculpido no artigo 2º, do Estatuto de Ritos Civis. Todavia, tal posicionamento não merece guarida.

O supramencionado dispositivo não implica dizer que todos os atos judiciais devem ser requeridos pela parte. De fato, o processo é iniciado pela parte, mas se desenvolve por impulso oficial. Essa é a dicção do artigo 262, do CPC.

Consigna Roberto Eurico Schmidt Junior (2008, p. 121) que:

a eventual concessão de ofício da antecipação de tutela não implica o início ex officio de processo, mas, isto sim, da prática de ato de caráter satisfativo, de ofício pelo juiz, quando já iniciado o processo, mesmo porque, para a concessão da tutela antecipada, é necessário que exista uma relação processual, no mínimo, em seu início.

Aliás, faz-se mister registrar que Luiz Fux entende ser possível a atuação de ofício do magistrado nas hipóteses em que, nada obstante não tiver sido iniciada uma relação processual, haja uma provocação informal. Aduz o teórico (1995, p. 76):

Imagine-se, por exemplo, que, num determinado ofício remetido por uma autoridade, o juiz verifique a possibilidade de lesão ao direito de determinado interessado que não se inclua na órbita de julgamento da causa donde originou-se o referido ofício. Diante da situação de periculum não se poderia negar ao juiz a possibilidade imediata de adoção de medida de segurança, instrumentalizando-a em procedimento à parte. É, em resumo, uma publicização da jurisdição, através da qual se concedem ao magistrado poderes instrumentais e necessários ao exercício de seus deveres. 

Oportuno salientar, ainda, que a própria Constituição Federal veda, no prefalado artigo 5º, inciso XXXV, a inércia jurisdicional (FUX, 1995, p. 41). Acerca do assunto, leciona Fux (1995, p. 338, nota de rodapé nº 153) em obra de sua lavra:  

[...] hodiernamente, não se supera a perplexidade da constatação de que as demais funções do Estado são engendradas ex officio e a jurisdição demanda a provocação. O Estado moderno não mais se concilia com essa postura, tanto mais que isenção e imparcialidade não representam irresponsabilidade. Ademais, é possível manter essas características da eqüidistância desde a instauração até a decisão da causa, até porque a eleição pelo juízo para empreender a incoação estatal dar-se-á como consectário de sua responsabilidade judicial e não como escolha de uma certa causa que se pretenda julgar por objetivos outros.

E conclui (1995, p. 77, nota de rodapé nº 159):

Ora, se o Estado tem o dever de velar pela inteireza dos direitos consagrados no ordenamento positivo, se a jurisdição é sucedânea diante do descumprimento das normas, se o Estado, ao prestar a jurisdição, inculca no cidadão a seriedade necessária ao estabelecimento normativo da paz porque sinaliza com a atuação da justiça em caso de transgressão, e, por fim, se jurisdição é sinônimo de soberania, nada justifica que o exercício da soberania não se perfaça ex officio, mas dependente do requerimento da parte.

Outrossim, ressalte-se que ao agir de ofício o magistrado não está ferindo o princípio da imparcialidade. Se assim fosse, seriam considerados suspeitos os juízes que determinassem a prisão acautelatória de um acusado, ou que determinassem a produção de determinada prova.

Ademais, tal como todas as decisões prolatadas pelo juiz, a decisão concessiva da tutela deve ser devidamente fundamentada. É o que preceitua o § 1º, do artigo 273, do CPC.

Dentro dessa perspectiva, portanto, entende-se que ao antecipar, ex officio, os efeitos da tutela pretendida, não age o magistrado com o intuito de privilegiar determinada parte, mas sim com o escopo de efetivar o direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva e velar pela supremacia da Constituição.

Também deve ser afastada a alegação de transgressão dos princípios da demanda e do dispositivo, aquele previsto nos artigos 2º e 262 do CPC, e este no artigo 128 do mesmo diploma legal.

Malgrado a doutrina, de um modo geral, não faça distinção entre ambos os princípios, convém esclarecer que eles não se confundem. Ao passo em que o primeiro diz respeito ao poder do titular do direito decidir se irá ou não exercê-lo, o segundo refere-se à faculdade das partes de dispor de uma causa em curso através da escolha do modo como irão conduzi-la, isto é, praticando os atos e alegando os fatos que acharem convenientes.

Levando-se em conta a conceituação acima, facilmente se percebe que a atuação oficiosa do juiz não implica em infração do princípio da demanda, pois já existe uma relação jurídica iniciada. Com efeito, não se concede algo que não foi pedido, mas sim os efeitos do pedido independentemente do requerimento da parte (SCHMIDT JUNIOR, 2008, p. 120).

Doutro turno, proferindo o juiz decisão nos limites do pedido, não há que se falar em violação do princípio do dispositivo (BEDAQUE, 2006, p. 385). Ao contrário, o referido princípio, como também o da adstrição, “resta devidamente respeitado sempre que o provimento antecipatório se limite aos efeitos passíveis de serem produzidos pela sentença, evitando exorbitar tais lindes” (SILVA NETO, 2005, p. 187).

Assim sendo, jamais poderá o princípio dispositivo se sobrepor a um direito que reclama, sob pena de perecimento antes do deslinde da causa, urgente prestação jurisdicional. Nessa linha, conclama Luiz Fux (1995, p. 80-81):

[...] o princípio dispositivo não pode servir de apanágio daqueles que visam a excluir por completo a atuação oficiosa do Judiciário em prol dos interesses objeto do processo. É que o princípio referido há que se submeter aos interesses mais altos que suscitam a pronta atuação jurisdicional. Na medida em que esses interesses conclamam a atuação imediata do juiz e se transmudam de disponíveis em indisponíveis, cresce o “poder-dever do juiz agir de ofício.”

Rechaça-se, igualmente, a afirmação de ofensa ao direito ao contraditório e à ampla defesa, previsto no artigo 5º, inciso LV, da Carta Constitucional.

Na realidade, ocorre uma compatibilização, com base nos princípios exegéticos da necessidade e da razoabilidade, entre as garantias à efetividade da tutela jurisdicional e à celeridade processual com a garantia ao devido processo legal e ao contraditório e à ampla defesa, de modo que estes últimos são afastados para um momento posterior. A referida inversão da ordem cronológica, sublinhe-se, decorre da necessidade de se assegurar a eficácia do provimento jurisdicional, uma vez que a lentidão do desenvolvimento processual acarreta, muitas vezes, graves injustiças.

A tutela antecipada não elimina o contraditório, penas permite a alteração procedimental de seu exercício, postergando-o, como forma de dar vazão a outros princípios (valores) regentes do processo civil. No caso, a efetividade da jurisdição e a racionalidade da prestação jurisdicional (art. 5º, XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal) (BUENO, 2007, p. 47). (Grifo no original)

Ademais, a antecipação tutela caracteriza-se pela provisoriedade e possui como pressuposto negativo, pelo menos em princípio, a irreversibilidade. Facultará à parte contrária, destarte, recorrer da decisão e demonstrar o descabimento da tutela concedida. Além disso, convencendo-se da impertinência, poderá o juiz revogar a decisão (BEDAQUE, 2006, p. 385).

Impende trazer a lume, ainda, os casos em que há divergência entre o advogado e a parte por ele representada. Em muitos feitos, mormente nos que versam sobre matéria previdenciária, conforme explicita George Marmelstein Lima (2002, p. 92), há um verdadeiro choque de interesses entre cliente e advogado. É que, em situações desse jaez, como ensina o referido Magistrado Federal, se afigura muito mais rentável para o advogado esperar o desfecho definitivo da lide do que requerer, de pronto, a antecipação dos efeitos da tutela. Explica-se.

O recebimento do benefício previdenciário desde o início do processo implica em um menor valor devido quando da prolação da sentença e da expedição da requisição de pagamento, já na fase de execução.

Tendo em vista que os honorários advocatícios, tanto os de sucumbência, quanto os contratuais, são calculados, na maioria das vezes, com uma porcentagem em cima do valor da condenação, os rendimentos do advogado, por óbvio, irão diminuir.

Dessa forma, verificando a existência de interesses colidentes entre o advogado e seu cliente, bem como a verossimilhança das alegações e a urgência da tutela, implícita nas ações que tratam de verbas alimentícias, posto que imprescindíveis para a subsistência da parte, deverá o magistrado, oficiosamente, conceder a antecipação dos efeitos da tutela independentemente de requerimento expresso. Agir de modo contrário, sobreleve-se, importaria em desrespeito do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.

Insta esclarecer que mesmo na hipótese de o magistrado conceder a tutela oficiosamente, será a parte quem decidirá se deve ou não executá-la e, por conseguinte, se vale à pena arcar com os eventuais danos decorrentes da execução, inexistentes em casos de recebimento de verbas alimentícias, porque não repetíveis, salvo comprovada má-fé.

Nos termos do §3º, do artigo 273, da Lei Adjetiva Civil, “a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588 (leia-se 475-O), 461, §§ 4º e 5º, e 461-A”. Significa isto dizer que a efetivação da antecipação dos efeitos da tutela se fará, quando se tratar de obrigação pecuniária, nos moldes do artigo 475-O; versando a tutela sobre obrigações de fazer ou não fazer, a efetivação atenderá ao disposto nos parágrafos 4º e 5º, do artigo 461; finalmente, para a antecipação de tutela referente a obrigações de entregar coisas, observar-se-á o artigo 461-A.

Tomando como premissa o fato de o artigo 461, em seu § 5º, dispor que para a efetivação da tutela específica, ou para a obtenção de resultado prático equivalente, o juiz poderá, de ofício, adotar as medidas que entender convenientes, e que o artigo 273 autoriza a aplicação do referido parágrafo para a tutela antecipada, bem como a adoção do princípio da fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória, não há se como negar a possibilidade desta ser concedida oficiosamente. À luz desta constatação, conclui George Lima (2002, p. 92):

Desse modo, voltando ao exemplo de pedido de concessão de benefícios previdenciários, por se tratar de obrigação de fazer (implantação de benefício), é possível a antecipação da tutela de ofício, em conformidade com o art. 461 do CPC.

Por derradeiro, impende destacar que existem julgados favoráveis ao tema aqui exposto. A título de ilustração, colacionam-se os seguintes:

PROCESSO CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA ANTECIPADA – ENTENDIMENTO DO JUÍZO A QUO DE PEDIDO IMPLÍCITO – POSSIBILIDADE FACE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS DO BENEFICIÁRIO – PORTADOR DE HIV – MAIS DE 60 ANOS – INCAPACITADO PARA O TRABALHO – RESTABELECIDO O AUXÍLIO DOENÇA.

1.  O requerimento de restabelecimento de auxílio doença e sua transformação em aposentadoria por invalidez, neste caso específico, foi interpretado pelo juízo a quo, como pedido implícito de tutela antecipada;

2. Não refutados os fundamentos da decisão agravada, especificamente, a incapacidade do beneficiário para o trabalho, em face da sua patologia (portador de hiv), além de idade avançada, todos consignados pelo expert oficial;

3. Manutenção da antecipação de tutela, uma vez que o decisum atacado constitui caso sui generis que merece maior atenção do poder judiciário.

4. Agravo de instrumento improvido.

(Brasil. Tribunal Regional Federal 5ª Região. AGTR - Agravo de Instrumento. Processo 200105000127675. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima. DJU: 13/11/2002).

ADMINISTRATIVO – MILITAR – PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE – LEIS 4.242/63 E 3.765/60 – FILHO MAIOR E INVÁLIDO – REVERSÃO – CABIMENTO – CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL – ACUMULAÇÃO COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA – PRECEDENTES.

1- Cabível o deferimento de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, de ofício, pelo Juiz, se, atendidos os requisitos previstos no artigo 273, do CPC, restar evidenciado o direito pleiteado, e se tratar de hipótese em que há perigo de dano de difícil reparação ao Autor, evidenciado pela possível privação de verbas de natureza alimentar. Precedentes.

[...]

(Brasil. Tribunal Regional Federal 2ª Região. AC – Apelação Cível 417547. Processo 200150010065817. UF: RJ. Órgão Julgador: Sexta Turma Especializada. Relator: Desembargador Federal Frederico Gueiros. DJU: 08/09/2008).

APELAÇÕES CÍVEIS – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE BENEFÍCIOS – EXTINÇÃO (ARTIGO 269, IV, DO CPC) – REFORMA – ANULAÇÃO DA SENTENÇA – ARTIGO 130 DA LEI Nº 8.213/91 – M.P. Nº 1.523-8 – LEI Nº 9.528/97 – INCLUSÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – TUTELA EX OFFICIO – POSSIBILIDADE.

I - Há um trabalho publicado pelo Conselho da Justiça Federal, no sentido de que a tutela pode ser concedida  de ofício pelo magistrado. Na 6ª Turma, da qual fui membro até recentemente, concedíamos antecipação de tutela ex officio, em rotina;

II – Em  havendo o direito, cabível é o provimento antecipado, a fim de que a parte venha fruir do bem da vida, o mais rapidamente possível;

III – Ao meu aviso, entender-se o contrário não condiz com a idéia do Processo Justo, na moderna acepção de prestação jurisdicional;

IV – Nessa esteira, entende o Min. LUIZ FUX não haver razões para impedir a incoação estatal na antecipação de tutela, qualquer que seja  a hipótese, eis que, não se deve confundir a neutralidade com omissão e,  tampouco, a imparcialidade com responsabilidade (Tutela de segurança e Tutela da Evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, página 74);

V – Tutela antecipada concedida. 

(Brasil. Tribunal Regional Federal 2ª Região AC - Apelação Cível 286866. Processo 200202010191141. UF: RJ. Órgão Julgador: Primeira Turma - por maioria, concedeu a tutela antecipada, de ofício, vencido, neste ponto, o Des Fed. J. E. Carreira Alvim. Relator para o  acórdão:  Desembargador Federal André Kozlowski. DJU:13/07/2004).

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – TUTELA ANTECIPADA EX OFFICIO – IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 201, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ESTADO DE NECESSIDADE COMPROVADO – FUNDAMENTOS E OBJETIVOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL INSCRITOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AGRAVO IMPROVIDO.

I - Em matéria de Direito Previdenciário, presentes os requisitos legais à concessão do benefício do artigo 201, V, da Constituição Federal, meros formalismos da legislação processual vigente não podem obstar a concessão da tutela antecipada ex officio, para determinar ao INSS a imediata implantação do benefício, que é de caráter alimentar, sob pena de se sobrepor à norma do artigo 273 do CPC aos fundamentos da República Federativa do Brasil, como a "dignidade da pessoa humana" (CF, art. 1º, III), impedindo que o Poder Judiciário contribua no sentido da concretização dos objetivos da mesma República, que são "construir uma sociedade livre, justa e solidária", bem como "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (CF, art. 3º, I e III).

II - Comprovado nos autos que o autor sofre de doença grave e degenerativa e vivendo em estado de extrema penúria à custa da caridade alheia, e considerando que o recurso de apelação do INSS espera por julgamento há quase sete anos, não pode esperar ainda que se cumpram formalismos legais e processuais até que possa receber o benefício, pelo que deve o Juiz nortear-se pelo disposto no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual "na aplicação da lei, o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum".

III - Devendo ser o julgamento convertido em diligência para a realização de estudo sócio-econômico exigido pela Lei nº 8.742/93, bem como para que lhe seja dado representante legal, a tutela antecipada é medida de extrema equidade em face do estado de necessidade, uma vez que, como já decidiu o Egrégio STJ, o benefício em questão "foi criado com o intuito de beneficiar os miseráveis, pessoas incapazes de sobreviver sem ação da Previdência" (STJ, Quinta Turma, REsp. 314264/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 18.06.2001, pág. 00185).

IV - Agravo Regimental a que se nega provimento.

(Brasil.Tribunal Regional Federal 3ª Região. Agravo Regimental 224215. UF: SP. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Desembargador Walter Amaral. DJU: 01/08/2002).

3 - CONCLUSÃO

Pelo exposto, observa-se que o ordenamento jurídico pátrio não veda que magistrado atue oficiosamente para conceder os efeitos da tutela pretendida. Efetivamente, o Direito Processual Civil moderno não mais se coaduna com meros rigorismos formais, de maneira que não é permitido ao Estado-juiz escusar-se de enfrentar situações de extrema de periclitância do direito da parte, sob o pretexto de inexistir requerimento expresso.

Demais disso, a Constituição Federal prevê como fundamental o direito à tutela jurisdicional efetiva e à célere duração do processo e, diante da supremacia dessa norma, a qual todos estão submetidos, inclusive o Poder Judiciário, não há como se conceber a idéia de que a exigência de requerimento da parte, prevista em uma norma de natureza infraconstitucional, sirva de empecilho para a concretização de direitos e garantias fundamentais, e da justiça social.

Portanto, patente está que o Estado-juiz, diante do receio de dano irreparável ou de difícil reparação para a parte que aguarda uma resposta jurisdicional, poderá antecipar, ex officio, os efeitos da tutela pretendida.

REFERÊNCIAS

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