SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. ESBOÇO HISTÓRICO. 1.1. DO DIREITO PENAL AO DIREITO PENAL SUPRA-INDIVIDUAL . 1.1.1. VINGANÇA PRIVADA. 1.1.2. VINGANÇA PUBLICA. 1.1.3. ILUMINISMO. 1.1.4. ESCOLAS PENAIS. 2. EMBATE PENAL CONSTITUCIONAL. 3. DIREITO PENAL SUPRAINDIVIDUAL. 3.1 A SOCIEDADE DO RISCO. 3.2 DIREITO PENAL E INTERESSES DIFUSOS. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
O homem em seu contexto social, em sua individualidade, em suas inter-relações. É este o enfoque que seguramente nos leva desejosos aos limites da exteriorização da vontade, em uma espécie de tautologia de contenção, onde são traçados os próprios limites às limitações dessas condutas, relevando a tarefa do legislador que reconheça suas responsabilidades e seus deveres de submissão material e formal.
Há muitas condições a serem observadas quando tratamos do homem e da sociedade. A primeira delas é a de que essa observação da relação entre homem e sociedade configura-se a priori à qualquer formulação dos conteúdos de tipicidade e nos leva, aos deletérios do espírito humano considerado de per si, com seus valores, que remontam o bem e o mal enquanto inquantificáveis, e para além dessa apreciação filosófica hobbesiana, urge que o homem foi desde o inicio empenhado em associar-se, em constituir-se e sua própria constituição são interações sociais.
Os valores foram sendo reunidos positivamente, e a despeito de que se foram apreendidos, como preexistentes, com a lei declarando-os, ou criados, como orientação, são um norte, com os seus respectivos marcos ideológicos.
Por exemplo, o marco do Direito Constitucional foi o constitucionalismo, corrente que timidamente foi retratada na Carta Magna de 1215, concretizada na Constituição Americana(1787), Francesa(1791) e amplamente difundido, com a Declaração Universal dos direitos do Homem e do Cidadão (1789), que ecoou por todo o mundo e neste ínterim podemos igualmente observar significativos avanços no campo penal, principalmente em 1764 com a obra Dos Delitos e das Penas, de Cesare Bonesana(Marques de Beccaria).
As mudanças que operam-se a partir do constitucionalismo e aquelas que ocorreram no âmbito penal, idéiam principiar uma conjuntura normativa que possibilite um contexto de validade, com limitação formal à produção legislativa, e mais ainda, como limitação material, sustentando a proporção como medida de justiça, que qualifique uma igualdade, liberdade, a vida, e estritamente o apego a limites ante exacerbações estatais.
A interpretação jurídica passou a ter contornos de sistemas que eram contidos por algo mais amplo, cuja nomeação passou a ser a própria Constituição, elo fundante de todos os sistemas normativos e à qual deviam uma subordinação plena.
Essa apreciação que confere supremacia constitucional foi elaborada com precisão metodológica por Hans Kelsen, que apesar de refutar, em sua analise puramente jurídico normativa de um direito, as inserção de aspectos valorativos, por considerá-los inapreensíveis universalmente e por isso dotados de uma indeterminabilidade perigosa, logrou êxito constitucional no entendimento de que há uma hierarquia das leis e uma homogeneização de todas sob uma norma hipotético fundamental de implicações universais e próprias ao estudo do Direito.
Por imediatamente causar uma estrita relevância de um Direito que não necessitava da apropriação de todas as coisas para ser entendido, denominou de “princípio da pureza”, a consagração de uma autonomia científica para o direito, em um enfoque puramente normativista[1], facilitando a descrição dessa ciência e opondo-a as irrequietas variáveis subjetivas, que estavam fora das considerações.
As construções de Kelsen foram apropriadas por vários constitucionalistas, que fizeram inserções pragmáticas e a norma hipotética fundamental passou a ser em linhas positivas, a própria Constituição, irrenunciável e inviolável, não como carta de intenções, mas como realidade expressa, delimitadora de âmbito legislativo, político e social.
O meio que proporcionou essa conclusão surgiu de um inevitável embate penal constitucional bastante proveitoso para o amadurecimento de questões sociais historicamente aflitivas, como a delinquência, o crime e a imputação dessas nomeações.
Dizer “questões historicamente aflitivas” não é afirmar que são questões imutáveis. São históricas por permanecerem no cume dos interesses, ocorrerem de diferentes formas e repelidas em diferentes graus conforme a realidade social naquele determinado tempo.
É nessa referencia a diferentes realidades que vale preambular sobre o Direito Penal Supra-individual, cuja terminologia demonstra um alcance perigoso e de inúmeras conseqüências, entre as quais pode vir a amputar do principio da legalidade um de seus vértices, o principio da taxatividade[2], por uma necessária abrangência que os tipos penais passaram a ter para impedir danos a bens jurídicos difusos e coletivos.
Esta mudança é difícil de acompanhar e quase impossível de se ajustar ao que temos como realidade penal constitucional garantística, pois, os bens protegidos atualmente, são amplíssimos na tentativa de conter uma criminalidade que não se limita ao furto, ou, ao homicídio, com os seus tipos penais de objetos jurídicos determinados, mas sim, vê-se diante de uma vertiginosa tarefa na repressão, ao trafico, à organizações criminosas, crimes sexuais etc.
Após este intróito, realizar-se-á um esboço histórico para que se note que essa problematização não era algo a ser superado ate o inicio do século XX, pois, ainda víamos no principio constitucional da legalidade, temperando-o com certa ontologia, um remédio para os males do intervencionismo estatal, das desigualdades materiais, da desproporcionalidade das penas, o que nos faz mais uma vez[3], socorrermo-nos, como os neokantistas, na filosofia e na própria história.
A teoria kelsiana do campo constitucional foi aos meandros de varias proposições penais. Escola por escola se combatiam quanto a aspectos de imputação, mas se conciliavam sobre a necessidade de serem ajustadas constitucionalmente em qualquer de suas variáveis.
Desses profundos avanços e conciliações, nessa revolução paradigmática do subsistema penal sob condições magnas, visivelmente os postulados jus filosóficos ganham força, e as orientações da escola sudocidental, são empaticamente absorvidas nessa nova ordem de coisas, de necessidades valorativas e não apenas positivas.
Palavras como justiça, igualdade, liberdade, desconsiderando as orientações autônomas de Kelsen, necessitam de um grau de subjetividade que não seja apenas hipotético, mas, que ingresse factualmente no Direito, uma asseguração de importância material, que juntamente aos postulados jus positivistas, traria maior grau de seguridade para a sociedade, com seus anseios, suas necessidades e entre elas a da segurança. Aqui, o que mais interessa ao trabalho; a segurança, em um contexto evolucionista e à luz de uma neoconstitucionalidade que exige a manifestação de garantias que não ocorressem à custa de um paradoxal sacrifício de princípios basilares como o da culpabilidade, da responsabilidade social e o da legalidade, aparentemente não mais intransponíveis, nesse novo Direito Penal, o Direito Penal Supra-individual.
Do Estado Liberal, ao Social à teorização do neoconstitucionalismo; do causalismo, ao finalismo e funcionalismo, até o Direito Penal Supra-individual, seja pela constitucional amplitude regulatória ou constitutiva, seja pela fragmentariedade penal como ultima ratio, não é demais nos fartarmos das principais enlaces históricos no desenvolvimento penal e constitucional.
Já foi afirmado que
O direito penal, na sua concepção científica, é o produto da civilização dos povos, através de longa evolução histórica; mas os germens deste direito, em manifestações embrionárias, grosseiras e primitivas surgem e se desenvolvem desde que há um agrupamento de homens em convívio social. É certo que na infância da humanidade não existem códigos de leis; há porem, hábitos e costumes que se impõem aos membros da coletividade como um dever que não pode ser impunemente violado... Mas a manifestação mais antiga e mais rudimentar desta reação contra os atos que são contrários às condições básicas de existência social, é a vingança privada.[4]
O ponto de partida é a vingança privada como forma de reação da comunidade contra o infrator, contudo, nela facilmente percebia-se que princípios como o da responsabilidade, proporcionalidade não eram limites à abrangência de um punitivismo reconhecidamente amplo, sem qualquer limite psicológico ou normativo que evitasse o flagelo de todos os membros de uma família.
Impossível, era obstar um revide que não excedesse a ofensa recebida.
Com o passar do tempo, o vínculo de sangue, como elo de legitimação de punições, começou a incutir a razão de que a vingança privada era de uma nítida inutilidade, ao concluir que a satisfação de um direito baseado em ação e retaliação, impunha como resultante tal quantia de mutilados e mortos que não havia benefícios que o ofendido pudesse alcançar maiores que os males do decrescente estado de segurança.
Diante dessa reorientação deu-se um assinalável progresso com centralização da tarefa punitiva em mãos do chefe da tribo ou do clã[5]. “A vingança, quando exercida pela tribo, já não era tão odienta, era mais calma e mais moderada, procurando limitar o mal imposto pelo culpado pela importância do mal que ele mesmo infringira.”[6].
Essa centralização minimizou os impactantes ataques dissimulados em contra ataques. Seja como for, as penas continuavam com o caráter expiatório,
...ocorria na remota China (livro das Cinco Penas do imperador Seiniu, mais de 2.200 anos antes de Cristo), em que ladrões tinham as pernas amputadas, sendo as penas de morte (decapitação, esquartejamento, enterro com vida, etc...) executadas em público.[7]
Outro exemplo é a figura do Brahma, que na Índia era aquele que detinha o poder de punir com base no Código de Manu (séc XIII ao XI).
A pena, apesar de agora, infligida por uma figura central, permaneceu com seu caráter religioso também no Egito, com o crime sendo uma ofensa aos deuses e de punições mais cruéis impostas pelos sacerdotes, como uma pena de talião. Ao final desse período daninho aos direitos que atualmente são consagrados fundamentais, houve uma verdadeira difusão do modo de imputação do chamado Código de Hamurabi (mais antigo que o de Manu em 1.500 anos).
Imersa a humanidade no período da vingança pública, a perda deste caráter expiatório somente ocorreria com a mudança de perspectiva do binômio, Estado e culto, para, o Talião (lei inserta no código de Hamurabi)e a convenção.
Com a lei de Talião, a severidade do castigo era baseada na gravidade da ofensa, contudo, ainda era uma lei bárbara, pois o olho por olho, dente por dente, de implacável crueldade e fundo de equidade, mantinha as inúmeras perdas e mutilações.
Matar o assassino, ou mutilar o ladrão, não são reações que possam permitir que o desvalor da conduta seja oposta ao valor da tutela do bem lesionado, uma questão que só ganharia relevo após este período cruel.
Todas essas perdas, mais uma vez, trouxeram à tona aspirações punitivistas que evitassem essas mortificações. Surge a idéia de indenizar-se o mal por meio de uma transação pecuniária. A pena deixa de ser uma relação entre o mal comissivo e o mal retributivo de mesma identidade, para ser equivalente.
Mas este período marca ainda uma época de terríveis crueldades. Se é verdade que a passagem da pena-vingança à pena talião e da pena-talião à pena equivalente, em dinheiro ou prisão, importava sempre em uma diminuição do sofrimento individual do delinquente que ainda nessa fase da pena corporal, que tanto se generalizou na idade média, feróz era o sistema repressivo que se assentava então na dupla idéia da intimidação do culpado e da expiação da culpa.[8]
Veio a indenização e consigo significativas mudanças no campo do Direito Penal, que, no entanto, ainda não delineavam sequer as sombras de um constitucionalismo democrático, algo que foi sensivelmente percebido a partir da lei das XII Tábuas, com o autêntico avanço político social ocorrido na queda da Monarquia e o Surgimento da República (séc. V antes de Cristo), “na qual são estipulados delitos privados (delicta) fora dos quais não se admitia a vingança privada, sendo reafirmada a regra que impunha limites a vingança, bem como fomentada a composição.”[9] .
Com a queda do Império Romano, ingressou-se no Direito Germânico que institui algum retrocesso no campo da punibilidade, com penas publicas e vingança de sangue, tal como na vingança privada. Mas esse retrocesso não perdurou ante as influências do direito romano que se estenderam até o direito canônico, no qual,
“impos obstáculos à vingança de sangue privada herdada dos germânicos, admitindo a possibilidade das pessoas buscarem asilos em determinadas localidades..., impondo aos reis e aos senhores de terras que buscassem a composição entre criminoso vítima e familiares.”[10]
Neste período a evolução tornou-se patente. Seu aprimoramento, culminou no salto ao estado racional, no movimento pela humanização do direito e no humanismo de Thomas More, que com o seu livro a Utopia (1516), faz criticas ao sistema social inglês da época, Francis Bacon, na obra Nova Atlantis, (1602), em defesa do progresso e sucessivamente Ugo Grozio, ao publicar Direito de Guerra e de Paz (1625) e principalmente Thomas Hobbes[11], como aquele que nesse período mais contribuiu, com a feitura da obra, Leviatã (1651)[12] e Do Cidadão(1651).
Estavam já erguidos os pilares do iluminismo que propunha a extensão dos princípios do conhecimento crítico a todos os campos do mundo humano em superação das tiranias da Idade Media.
Tomas Hobbes, um ícone do pensamento político inglês, iniciou em boa medida a fundamentação estrita do Estado, utilizada para as teses contratualistas de Rousseau e Fitche que
entendem o delito no sentido de que o delinquente, infringe um contrato de maneira que não mais participa dos benefícios deste...A consequência diz assim: ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão. [13]
A partir destes filósofos, outros tantos os sucederam, tendo como marco de real progresso do Direito Penal, Cesare Bonesana (Marques de Beccaria), italiano, que em 1764, realizou o feito, Dos Delitos e das Penas, de fundamentação rousseoniana
... segundo o qual cada um renunciava uma parcela de sua liberdade ao Estado, a fim de que este assegure o bem de todos e o gozo da maior parte dessa mesma liberdade da qual não se renunciou, sendo a pena necessária somente em função da manutenção desse equilíbrio.[14]
Foi Sodré que retratando o ilustre autor de Dos Delitos e das Penas afirmou:
Ao seu espírito, altamente humanitário, repugnavam os crudelíssimos suplícios que se inventavam como meios de punição ou de mera investigação da verdade, em que, não raro, supostos criminosos passavam por todos os transes amargurados de um sofrimento.... Ele, nobre e marquez, em vez de escutar, as conveniências do egoísmo, de sufocar a consciência nos gosos tranquilos de uma existência fidalga, em logar de manter-se no fácil silencio de um estéril e cômodo mutismo, na atmosfera da ociosa indiferença, ergueu a sua voz saturada por um grande espírito de idéias generosas, em defesa dos mais legítimos direitos dos cidadãos, proclamando bem alto verdades filosóficas e princípios jurídicos ate então desconhecidos ou, pelo menos desrespeitados e repelidos.”[15]
Com Beccaria, durante o período do Iluminismo, surge a Escola Clássica, idealizadora de um direito natural, racional e liberal rumo à moderna teoria do delito que foi delimitando as barreiras da culpabilidade, que, desde antes do iluminismo já repousava sob o manto do positivismo.
A obra Dos Delitos e das Penas, pode ser reafirmada em sua importância nas seguintes palavras de Sodré:”Neste pequeno livro de Beccaria, pode afirmar-se, esta pedra angular e básica, o soberbo pedestal em que se assentou o suntuoso edifício dos sistemas clássico.”
Enrico Ferri igualmente teceu consideração idolatras, intitulando a obra de “pequeno livrinho”.[16]
Aqui nos interessa setorialmente o combate entre as escolas Clássica e Positivista ate a Sociológica Alemã, visando, dentro do objetivo deste trabalho, dar linearidade a esse progresso histórico ate então apresentado, em direção ao Direito Penal Supra-individual, com uma retrospectiva da dogmático jurídica que esclarece a definição de pena, do criminoso e do crime sob a perspectiva destas diversas escolas que jamais pretenderiam encarnar discussões, como as de Direito Penal Supra-individual, pois ,enfim, naquela época era premente a discussão daquilo que para eles foi uma evolução e hoje para nos é o fundamento.
Registra-se a partir do Iluminismo na doutrina européia a antagonização de duas teorias: a teoria da retribuição (absoluta) e a teoria da prevenção (relativa).
A Escola Clássica[17], iniciada por Beccaria, era a chamada livre-arbitrarista e continha a teoria da retribuição. Os clássicos baseavam-se no exercício de uma vontade de um homem consciente de que pode deixar de realizá-la, tendo na responsabilidade moral e legal duas condições primordiais: conhecimento da lei e poder de observá-la. “O criminoso é penalmente responsável, porque tem a responsabilidade moral e é moralmente responsável, porque possui o livre arbítrio.”[18]
Os principais expoentes dessa escola foram: primeiro Francesco Carrara[19], depois Feuerbach, ambos concentraram
...sua atenção exclusivamente sobre o crime e sobre a pena como entidade jurídica abstrata, isolada tanto do homem que delinquente e que é condenado, como do ambiente de que ele provém e a que deve voltar depois da penal[20]
O escopo da pena era retribuir o mal do crime com o mal da sanção, embora pudesse haver-e até fosse desejável que ocorresse-a emenda do infrator. Essa situação, no entanto, não concernia ao Direito Penal.[21]
A lógica abstrata e apriorística dos clássicos, baseada na exclusiva vontade desvinculada de qualquer combinação de fatores biológicos, físicos e psicológicos foi refutada nesses aspectos pela Escola Antropológica ou Positiva.
A marcante conclusão da corrente positivista era a de que:
O homem...está sujeito a lei da causalidade e os seus atos são consequência inevitável de circunstâncias internas e externas que lhe influenciam a vontade... a vontade é levada a se inclinar fatalmente para onde a arrastarem razões mais poderosas.[22]
Cesare Lombroso, foi o marco da Escola Antropológica, Determinista ou Positivista (englobava a teoria da prevenção ou relativa) com a publicação de seu livro, O Homem Delinquente (1876), asseverando a inação de certas características que tornavam as conclusões pelo livre arbítrio demasiado simplórias.
O homem não poderia ser considerado sem suas peculiaridades, abstraindo-se o seu arbítrio para encaixá-lo dentro de uma ontologia jurídica inóspita do fator atávico.
A ciência da Escola Clássica não buscava reunir cientificamente causas do crime, apenas utilizava-se do frágil conceito da escolha para dar legitimidade à imputação, que no choque com a escola positivista, não obstante o engenho dos grandes criminalistas clássicos, deixou perceber-se como recurso a um utilitarismo estatal.
Enrico Ferri traz-nos duas razões para o inevitável declínio da Escola Clássica:a)a diminuição dos direitos legítimos da sociedade em face da deliquência[23]e b)o método dedutivo, ou lógica abstrata que faziam perder de vista o criminoso, que tinha que ser, ante a justiça penal, o protagonista.
O livre arbítrio, que de per si, fosse usado como supedâneo único para punibilidade, continha pouco ou nenhum sentido de imputação. Com esta afirmação pode-se dizer superada a Escola de Carrara com a nova hegemonia da Escola de Lombroso.
Sem duvidas a Escola Antropológica exerceu forte influência sobre o campo da individualização da pena, um princípio que na atualidade dessume-se, do nosso artigo 59 do nosso Código Pena Brasileiro, na consideração da personalidade, da conduta social do delinquente para se obter a justa sanção.
A despeito dos acertos, ambas as escolas acabaram sofrendo um rechaço exatamente por sua contraposição, cada qual recidiva ao olvidarem-se da necessidade da reeducação (no caso dos clássicos) e da essência, hoje sabida, do direito penal do fato (no caso da positiva).
Tanto uma como outra não resolviam problemas que nos soam corriqueiros, como o do delinquente ocasional e o refreio ao Estado com punições que não se bastem em um conceito indeterminado de periculosidade.
A esta ultima crítica estendo-a a nossa atualidade, pois enfim, o dito Direito Penal Supra-individual, possui um grau de indeterminabilidade e eventual antecipação de culpa, que nos leva de volta aos desacertos que jazem teorizados e supostamente superados. O próprio Direito Penal, que apesar de intitulado como ultima ratio não tem se afeiçoado a esta estrita nomenclatura, quando pune condutas de mínima reprovabilidade social.
Houve outras escolas ate a chegada do finalismo, contudo, neste trabalho é necessário não nos prolongarmos alem daquelas que maior relevância tiveram, surgindo após a Escola Positiva e a Escola Antropológica, a importante Escola Sociológica alemã.
1.1.5. SISTEMA NATURAL CAUSAL ATE OS DIAS DE HOJE
Mir Puig acentua:
La moderna teoria del delito nace em von Liszt bajo la influencia del modelo positivista de ciencia. Tras el auge espectacular de las ciencias experimentales, se extendió a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX, una actitud de admiración por lo científico aconpañada de un rechazo de la metafíscia. El positivismo jurídico fue el resultado de esta nueva mentalidad...:vio em el dato real del Derecho positivo el material empírico susceptible de observación científica y adoptó frente al mismo um método descriptivo y classificatório.[24]
Fron von Liszt, não obstante, com sua preocupação científico natural, não pode evitar que viessem à tona as insuficiências de um conceito puramente positivista do Direito Penal. Repelia a teoria do criminoso nato da Escola Antropológica e aquela razão baseada em uma condição jurídica abstrata e alheia à qualquer fator social da Escola Clássica. Liszt, busca preencher o abismo entre a dogmática inefável e a realidade mutável, circunstancial e individualmente considerada, criando uma nova Política Criminal.
Neste período já é percebível uma visão garantística do Direito Penal, como: a segurança jurídica, representante do princípio capital do Estado de Direito e o império da lei, resultante no princípio da legalidade.
Para o fundador do causalismo, o Direito era utilizado a serviço da vida real, passível de uma dissecação, contudo, essas considerações natural-causais, não se importavam com a condição típica de vontade, pois essa seria relegada a uma analise bem posterior a qualquer ação. A configuração de conduta típica era exclusivamente dependente da causalidade de um resultado previsto em lei como crime. “Causar objetivamente o evento, segundo a lei física da causa e efeito, era o que importava.”[25]
O sistema natural causal contou, junto a Liszt, com Ernst Beling, que em 1906, escreveu a sua monografia Teoria do Delito[26]
O causalismo, ao dar relevo a condutas que sequer poderiam ser evitadas, como aquelas do caso fortuito, força maior, coação moral irresistível (vis absoluta) e atos derivados de puro reflexo, não obtêm êxito ante a reação neokantiana, com Mezger e os demais (Wildeband, Rickert e Radbruch), fundadores e seguidores da escola Sudocidental[27].
Volve-se à filosofia, diga-se, a uma filosofia dos valores, quando em 1915 foi descoberto por Mezger, elementos normativos no tipo penal que induziam forçosamente à crença de que o tipo penal não continha elementos puramente objetivos e que a culpabilidade não continha elementos puramente subjetivos, como propunham no causalismo.
O enfrentamento de Beling a estas emulações é retratado pelo professor Sergi Cardenal Motraveta “...Beling no admitía la referencia a valores de las formas a priori de ciencias del espírito.”[28] E prossegue o autor:”Beling consideraba que la ciencia del Derecho debería ser más consciente de que no es más que una ciencia empírica (Erfahrungswissenschaft) y no debería idealizar al Derecho ni idealizarse a sí misma.
Os neokantistas afirmavam um fato que não era neutro e que por isso, subsumido a norma. O fato era sentido em um cerne valorativo do qual o legislador não poderia concebê-lo como entidade formal abstrata. Deste modo podemos dizer que:
La decadência de esa teoria Del delito especialmente clara y sencilla fue iniciada por El sistema neoclásico. La causa de La reestricturación Del concepto de delito operada por el mismo radico em el hecho de reconocer que el injusto nos es explicaeb em todos los casos solo por elementos puramente objetivos y que a La inversa, La culpabilidad tampoco se basa exclusivamente em elementos sujetivos.[29].
Os avanços neokantianos, serviram apenas de prelúdio ao hoje majoritariamente admitido, finalismo de Welzel, elaborada em 1920 e inicio e 1930, que por ser uma moderna teoria, em termos de cronologia, não caberá comentários mais precisos alem de sua majoritária[30] e atual utilidade com certas inserções, que buscam conciliá-lo a nossa realidade, pois enfim, surge após o finalismo o funcionalismo de Roxin e Jakobs no conceito de imputação objetiva e estes se digladiam, nessa nova realidade, nesse novo direito, nas novas tutelas. O que me faz indagar:
Os limites ao legislador empregados pelo neokantistas e mais bem definidos por Welzel, Roxin e Jakobs são suficientes ante o Direito Penal Supra-individuaL?
1.2. DO CONSTITUCIONALISMO AO NEOCONSTITUCIONALISMO
É importante iniciarmos o constitucionalismo a partir da Magna Carta de 1215, cujo nome completo é Magna Charta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni anglicae (Grande Carta das liberdades, ou Concórdia entre o rei João e os Barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei Inglês)[31].
Apesar de esta não ter sido a primeira Constituição, foi a primeira reunião de normas que nos deu a idéia de constitucionalismo.
Foi dela e a partir de inúmeros conflitos sociais e pela necessidade de diminuir o poder do soberano, que possibilitou-se um estado embrionário do constitucionalismo[32] e apesar de expressamente admitir determinadas garantias, não foi mais consensual do que arbitrária às vontades do soberano, pois o Rei João Sem Terra não tinha a intenção de adimplir faticamente ao que expressamente submetia-se, como por exemplo à cláusula 61ª, a mais extensa do documento, conhecida como cláusula de segurança.
Apesar de ter sido uma imposição dos nobres para manterem-se fiéis ao rei, foi sem dúvida repleta de curiosidades como, o devido processo legal estabelecido no artigo 39 desta Carta[33], de modo muito rudimentar :
Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condição; nem procederemos com força contra ele, ou mandaremos outros fazê-lo, a não ser mediante o legítimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra.
Estavam traçadas as características fundamentais de um constitucionalismo moderno: a limitação do poder do Estado e a declaração dos direitos da pessoa.
Abordando o tema sob uma ótica mais simplificada existem duas espécies de constitucionalismo: o antigo e o moderno, sendo o último
...o movimento político, social, e cultural, que sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio público, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder político.[34]
Andre Ramos Tavares identifica quatro sentidos de constitucionalismo:
...movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.[35]
Após a Carta Magna de 1215, como marco do constitucionalismo medieval, e daqui em diante foram crescentes as disposições que tratavam de abranger tanto quanto bastasse para garantir ao povo sua sobreposição e para manter o Estado onipresente sem exacerbações, logo destacaram-se no constitucionalismo moderno a Petition of Rights, de 1628, que continha a ratificação de certas garantias, como o devido processo legal, daquela Carta de 1215:
“E considerando também que na carta designada por "Magna Carta das Liberdades de Inglaterra" se decretou e estabeleceu que nenhum homem livre podia ser detido ou preso ou privado dos seus bens, das suas liberdades e franquias, ou posto fora da lei e exilado ou de qualquer modo molestado, a não ser por virtude de sentença legal dos seus pares ou da lei do país, considerando também que o Parlamento decretou e ordenou, no vigésimo quinto ano do reinado do rei Eduardo III, que ninguém podia ser condenado à morte ou à mutilação sem observância das formas da Magna Carta e do direito do país; e que, nos termos da mesma Magna Carta e de outras leis e provisões do vosso reino, ninguém pode ser condenado à morte senão em virtude de leis estabelecidas neste vosso reino ou de costumes do mesmo reino ou de atos do Parlamento; e que nenhum transgressor, seja qual for a sua classe, pode subtrair-se aos processos normais e às penas infligidas pelas leis e provisões deste vosso reino.”[36]
O Habeas Corpus Act[37] de 1679 foi um instrumento de liberdade, que asseguraria as garantias que dez anos mais tarde contariam com o documento Bill Of Rigths (ou Declaração de Direito de 1689) onde o rei deve submeter-se à lei e os súditos passaram a ter o direito de petição e de recursos. Por último podemos citar o Act of Settlement, de 1701, que completa o conjunto de limitações ao poder monárquico do período. Todos estes ocorridos na Europa, mais especificamente na Inglaterra.
Em paralelo, o constitucionalismo podia ser visto nos contratos de colonização, marcantes na história das colônias da América do Norte.
Manuel Gonçalves Ferreira Filho retrata bem a situação desta época:
“chegados à América, os peregrinos, mormente puritanos, imbuídos de igualitarismo, não encontrando na nova terra poder estabelecido, fixaram, por mútuo consenso, as regras porque haveriam de governar-se. Firma-se, assim pelos chefes de família abordo do Mayflower, o célebre Compact (1620) desse modo se estabelecem as Fundamental Orders of Connecticut (1639), mais tarde confirmadas pelo rei Carlos II, que as incorporou à Carta Outorgada de 1661. Trnasparece ai a ideia de estabelecimento e organização do governo pelos próprios governados, que é outros dos pilares da ideia de Constituição.”[38]
Os resultados do constitucionalismo rudimentar foram as já assinaladas: Constituições norte americana de 1787 e a francesa de 1791, concebidas como movimento deflagrado durante o Iluminismo, em oposição ao absolutismo. Neste ponto, o povo passa a ser o titular legítimo do poder com o destaque as Constituições escritas como combate ao arbítrio estatal.
O Estado Liberal passa a viger sob as seguintes características: absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo e o individualismo, atributivos que trariam um profundo concentração de renda e exclusão social, por conseguinte, à tona, a necessidade de um intervencionismo estatal para evitar abusos e limitar o poder econômico[39] .
Surgem os contornos do Estado Social de Direito, intitulados pelo acréscimo dos direitos de segunda geração, que teve como documentos marcantes a Constituição do México de 1917, e a de Weimar 1919, influenciando profundamente a nossa Constituição brasileira de 1934.
Por necessidade de intervenção estatal para conciliar a concepção de garantias com sua implementação e não permitir abusos de ordem econômica, o totalitarismo estatal emerge com a instituição de normas programáticas de importante conteúdo social, como metas a serem atingidas pelo Estado.
Desses direitos sociais, de segunda geração (ou dimensão), chegamos aos direitos de terceira geração (ou dimensão) que incorporaram ao constitucionalismo social, o fraternal e de solidariedade tentando equilibrar os atributos do Estado Liberal, com aqueles do Estado Social.
De toda essa junção atualmente, encaramos uma nova realidade, de um novo mundo. “Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à idéia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais.”[40]
2. EMBATE PENAL CONSTITUCIONAL
Ao sobrepormos a história do constitucionalismo sobre a do Direito Penal, começamos a empreender uma construção complexa, com fatos inter-relacionados, em um quebra cabeças cronológico.
Reflexões dos penalistas e constitucionalistas de toda a sorte somavam-se ainda enquanto teorizados filosoficamente, pois Hobbes e Descartes deram os primeiros passos para que Kant, Hegel, Rousseau e Montesquieu pudessem ser marcos da razão inspiradora de um Estado Liberal pós Carta de 1215 e neste proporcionar a Beccaria introduzir uma revolução, no seu “livrinho” sob a égide de importantes fontes dos direitos fundamentais (Petitin of Rigts, Habeas Corpus Act, Bill of Right) contrários à tortura, ao confisco, aos julgamentos arbitrários.
Projetava-se o reforço às aspirações iluministas de maior justiça e esta haveria de ser fruto de um positivismo, cujas máximas são o artigo 39 da Carta Magna de 1215 do qual surgiu o brocardo“nullun crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullun crimen sine poena legale” de Feuerbach.
Vem a lume o Constitucionalismo moderno (Constituição Norte Americana 1787, e Francesa 1791 e a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e a teoria causal natural do delito (Fran von Lizst). Clássicos e positivistas munidos da filosofia de Beccaria e das novidades do constitucionalismo e de Liszt, dividem um mundo, formando o conjunto teórico que permitiu à Kelsen uma compreensão unidimensional do direito, impeditiva dos excessos apontados por Beccaria e consagrando um rol de valores aos quais não deveriam infringir e sequer, fazendo-o, poderiam renunciar de garantias do cidadão (e entre ele se encontrava o delinquente)[41].
Em observância a essa realidade Mezger e Lowenstein[42] prosseguem evolutivamente à Liszt e Kelsen, sob uma realidade como o Estado Social de Direito proporcionando o substrato do qual resulta o finalismo de Welzel e com ele o constitucionalismo contemporâneo (totalitarismo constitucional).
Poucas décadas foram suficientes para que interrogações repristinassem às profundas teorizações constitucionais e penais a ponto de estarmos em pleno século XXI com interrogações como funcionalismo, neoconstitucionalismo e o Direito Penal Supra-individual.
Ordenar de modo autônomo a história penal e a história constitucional facilita-nos uma dissecação sobre o tema, para enfim conciliá-los diante dos conflitos compartilhados por essas duas ciências.
Hoje, apenas 37 anos após a morte de Hans Kelsen e 91 anos após a morte de Von Liszt, a sociedade vê seus valores erigidos a condições de reconhecimento coletivo e não de imposições frívolas. Passou a existir uma declaração de acordo multilateral onde cada qual dos participantes parte da sobreposição daquilo que os tornam comuns. Há necessidades, e a partir delas trataram de estabelecer uma função a tudo o quanto protegesse essas necessidades, à ordem de carências estabelecidas, à ordem de proteção do que todos tem e à ordem de reconhecimento daquilo que todos buscam.
Fomos nos adaptando com expressões que condensam todas as pretensões de progresso democrático, limites estatais e de modo mais significativo, condições de imputação e responsabilidade como sabidamente envolvidos pelo comando de um estado constitucional.
Reputo que das varias expressões que podem ser entendidas como caracterizadoras dessa nova tendência, temos respectivamente duas que nitidamente melhor representam as aspirações normativas e que nos são bastante atuais, cada qual convergindo de um ramo da ciência do Direito:a) normas constitucionais programáticas “complementando o constitucionalismo nascido com o Estado Liberal de Direito com normas relativas aos direitos sociais e econômicos, passando a existir expressamente normas programáticas político-sociais e econômicos..., contendo princípios e normas sobre a ordenação social...”[43] ; b) ação final e a teoria da adequação social dos neokantistas.
É de Liszt a frase que citada por Assis Toledo, demonstra bem as influências de um constitucionalismo no Direito Penal: “ O Direito Penal é a Magna Carta do delinqüente, isto é, a garantia, para os que se rebelam contra o Estado e a sociedade, de uma punição segundo certos pressupostos e dentro de precisos limites legais.”[44].
Neoconstitucionalismo e neocriminalização (Direito Penal Supra-Individual), qualquer que seja o tema sobre o qual nos debrucemos, o fim último ao qual se prestam é certamente a segurança, a estabilidade. A segurança é uma categoria de bens dos mais essenciais que exige sua implementação para a estabilidade constitucional.
Se não suprida tal carência haveria uma afronta aos princípios do Estado Democrático e Social de Direito, uma sensação de que a perda consensual de parcela de nossas liberdades foram maliciosamente pretendidas sob um dissimulado acordo com um Estado insolvente, impenitente.
Com tal importância o aparato estatal passou a ingressar com sua força máxima ao talante de uma sociedade que não quer declaração sem assecurações, que não quer assecurações sem uma realidade de implementação.
Hoje de um lado ha legitimação constitucional que permita a restrição de ações, para o bem comum, não prevalecendo[45] o todo sobre a parte, ao menos ideologicamente, de outro, ha uma criminalização legitimada, destinada ao individuo que não pode ser privado de garantias mínimas, assegurando à parte não se submeter ao todo alem dos limites proporcionados ante a dignidade da pessoa humana.
As inclinações filosóficas oponíveis ao naturalismo, na tentativa de circunscrever o positivismo de limites ontológicos que não lhe permitissem uso utilitário de imputações, hoje é vista em linhas finalistas (já ontologicamente satisfeita) e funcionalistas que enfrentam-se como melhor alternativa para responsabilização.
A questão agora não é mais a analise do dimensionamento do crime, se objetivo, se subjetivo, ou se ambos os aspectos são conciliáveis, não é mais uma questão de recorrer meramente aos elementos do tipo, saber, post facto, quais são os limites da ação e da culpabilidade, bem, isso ainda nos é muito atual, mas dentre todas as problematizações surgiu a necessidade, ex ante, de limitação da atividade legislativa, da própria vinculação da pessoa ao crime, pois independente da teoria da ação a qual nos reportemos todas elas se unanimizam para dizer: “Esta voluntad d efijar limites al poder es encomiable, y a mi juicoi irrenunciable, pero el ontologismo no era a via adecuada.”[46]
É em meio a essas discrepâncias e a renuncia das imposições metafísicas, trouxeram o positivismo como matiz de um progresso técnico jurídico, que apesar de sua base eminentemente jurídica e pouco sensível a valores, se tornou, ate para os apaniguados às inspirações jusnaturalisticas, um meio essencial para concretar os espíritos humanitários.
A legalidade atualmente tem sido desfeita, com a existência de tipo penais demasiado abertos, crimes de perigo abstrato, de mera conduta, criminalização de condutas que poderiam ser satisfeitas por outros ramos do direito.
A verdade é que, e agora nos cabe filosofar com certa medida: Darwin com sua teoria da evolução revolucionou um mundo e então passamos a perceber que fatores diversos resultam na mudança do homem, muda sua cognoscência e ate sua condição física por imposições endógenas e exógenas. Se a vingança privada não mais se aplicou em tempos de vingança pública é porque assim o tempo exigiu, se esta por sua vez não perdurou foi porque assim a sociedade e as novas carências exigiram, se o totalitarismo surgiu foi por conspirações e aspirações necessárias em uma época de bastante conflitos, o que nos leva a pensar que não podemos tomar de empréstimo o êxito de determinada teoria em determinado tempo e aplicá-la a nossa nova realidade que não é mais complexa, do que particular no tempo, não é inovadora mais do que outra já o foi, mas é de per si algo que justamente por ter um tempo apropriado não pode ser resolvida com o uso anacrônico dos remédios teóricos, que por serem maciçamente e continuamente prescritos não apresentam o efeito pretendido e esperado. “Aumentemos a dose! Alguns diriam. Mas o certo é que refinemos um mais eficaz”.
Vale tecer um determinado esboço searleano[47], para fortalecer o enunciado normativo como algo consensual, uma realidade social, aonde por meio de uma atribuição de funções a determinados entes é percebida a preocupação na consensualização e difusão normativa. Essa filosofia da linguagem é útil para demonstrar que uma nova abordagem deve ser feita nessa nova realidade social, que se estende para alem daquele conceito de legalidade estrita, para alem de um conceito de supremacia constitucional meramente ideológico, em uma perspectiva atualíssima que transplanta em nível setorial os estudos deste autor (Searle) para o âmbito do Direito Constitucional e Penal, na defesa de que são eles fatos institucionais, ou fatos aos quais atribuímos determinadas funções.
A finalidade é criar um pressuposto conceitual que nos deixe mais plenos acerca da realidade que nos norteia, e vale dizer mais plenos de que a Constituição não é somente um fato institucional que ultrapassa as barreiras físico-naturais de um objeto, mas que sua função é igualmente constituir e regular outras realidades institucionais, e que por ter sido enaltecido com estatus de supremacia sobre todas as demais coisas, com força condicionante intransponível nos Estados democráticos, é a reprodução do próprio homem, como se disséssemos, que para cada folha dessa Carta pela qual perambulamos nossos olhos, sentimo-nos olhados, e para cada tatear que infligimos a suas letras sentimo-nos tocados, e para cada rasgo de suas paginas sentimo-nos rasgados.
Toda historiografia do Direito Penal que foi apresentada e aquela que foi apresentada sobre o constitucionalismo, importam na medida em que passamos à consciência de que as mais diversas inovações ocorridas no âmbito do Direito não foram por acaso. Foram tendências oriundas de necessidades que imperavam em um determinado período e que se manifestaram como duvidosamente viáveis a conter os abusos estatais, a criminalização de condutas, e a draconização das penas.
Daqueles tempos ao atual
foi notável a tendência reducionista quanto à intervenção penal, estabelecendo-se delimitações referentes ao bem jurídico protegido e à tipicidade penal. Entretanto, a partir dos meados do século XX, a situação, em muito, agravou-se.[48]
A superação de diversos métodos conciliadores das convivências individuais, a legitimação da potestade estatal limitada ante a sobreposição de garantiais, a concretização de tipos penais que não se bastem na mera legalidade, as necessidades prementes da taxatividade e alfim a viabilidade de um Direito Penal de ultima ratio que não seja uma tônica metáfora, irreal, mas inestimável, são as características de nossa neocontemporaneidade.
Dado a visão panorâmica desenvolvida neste trabalho, percebemos que as conquistas penais que houveram, foram robustecidas por outras conquistas constitucionais, de plano, foi construído um sistema que busca o ideal, na conclamação da taxatividade em tipos penais fechados, que possibilitam um grau de imputação certo, tendente a diminuir valorações hermenêuticas de vontades do legislador ou do juiz. Estes instruentos do Direito, são rigidamente vinculados às certas diretrizes; o primeiro à imposição de realizar positivações circunspectas ao garantismo constitucional, na elaboração de tipos penais estritos, o segundo como fronteira às insurgências contra-garantísticas, fazendo com que, acaso ocorridos os tipos penais abertos, esses sejam submetidos a uma legalidade estrita que não permita extensão à condutas cuja previsibilidade se da por meio da interpretação extensiva.
A categoria de delitos aos quais destinou-se bastantes esforços de estudo, hoje já são pacificamente entendidos, como os tipos mono-ofensivos, que tutelam de modo particular um único bem jurídico, ou os plurissubjetivos, que simultaneamente possuem diversos interesses jurídicos, todos prontamente destinados a interesses individuais.[49]
Ao levantarmos todas as conceituações percebemos que o mundo por diversas vezes sofreu grandes mudanças e que hoje se encontra inevitavelmente repleto das inovações, consagradas pelos chamados direitos difusos, e aqui, o interesse jurídico não perfaz o sedimentado entendimento daquelas categorias de delito do parágrafo anterior.
“Na compleição da tipicidade dos interesses difusos, o legislador, por vezes, vem a se respaldar em condutas abertas e de perigo.”[50]
É cediço que o Direito Penal se destina a proteção de bens jurídicos que mais nos importam, estes por sua vez são selecionados pelo legislador munido de um critério social, a esse critério manifesta-se o principio da intervenção mínima, que aduz dois fundamentos: a necessidade da tutela penal e uma significativa agressão ao bem jurídico, que não resta evidente quando estamos tratando do particular caso de bens difusos ou supra-individuais.
Não nos cabe ocupar-nos do que vem a ser os crimes de perigo e os crimes de dano, enfim, setorialmente tenta-se apenas viabilizar uma harmonia histórica interessante para compreender-se que nossa realidade exige que seja estatuída uma perspectiva inovadora, seja na reinterpretação do Direito Penal, seja erigindo um novo ramo do Direito[51] para se ocupar da criminalização de bens jurídicos difusos, demonstrando em que isso implica e como causam estranheza e receio estes novos rumos.
Una vez que parece considerar uma alternativa menos viable o más limitada la inclusión de los nuevos bienes jurídicos colectivos dentro del derecho penal clásico mediante su transformación, de modo que tuvieran em todo momento uma directa cinvulación a referentes individuales. Esta propuesta há tenido uma limitada acogida em la doctrina jurídicopenal española[52]
Apesar de que não há como ponderar-se sobre essa moderna neocriminalização supra-individual desvinculada dos delitos de perigo, deixemos a idoneidade e a fragilidade da concepção desses crimes para intenções mais profundas.
O Direito Penal Supra-individual é o direito do porvir, e aqui, vemos que igualmente o neoconstitucionalismo.
Alvarez Garcia, em sua obra a Expansion del Derecho Penal, demonstra que a expressão Direito Penal Mínimo, pode ter perdido o seu conteúdo, pela força com que a muito vem sendo anunciado, em uma realidade totalmente oponível. O autor radica de Barata a concepção de que o Direito Penal Mínimo tem seu ponto de partida na injustiça e na inutilidade da pena de funções reprodutivas das relações de domínio preexistentes, logo, recairia sobre as classes subalternas.
Desse radical parte-se à Luigi Ferrajoli para que o Direito Penal´Mínimo se trata de "un modelo límite , solo tendencial y nunca perfectamente satisfacible".
Por meio desta orientação podemos amplamente difundir as sérias condições em que o Direito Penal Mínimo tem sido querido, pretendido, reiterado e ratificado pela doutrina, inclusive a nacional, por exemplo Guilherme de Souza Nucci, para quem
Significa que o Direito Penal não deve interferir em demasia na vida do individuo, retirando-lhe a autonomia e liberdade. Afinal a lei penal não deve ser vista como primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes na sociedade, os quais pelo atual estagio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarao presentes.[53]
Capez em mesma linha :
Com efeito, o ramo penal só deve atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa tutela. Sua intervenção só deve operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito.
Por estes posicionamentos certas inclinações à Escola de Frankfurt vão sendo implementadas, na idéia de que o Direito Penal Básico, deva conter objetos jurídicos determinados, ante condutas atentatórias à vida, à saúde, à liberdade e à propriedade, apontado uma clara existência dominante na legislação de todos os países a introdução de novos tipos penais e a exasperação de outros tantos.
Creación de nuevos «bienes jurídico-penales», ampliación de los espaciosde riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de lãs reglas de imputación y relativización de los principios políticocriminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendência general, a la que cabe referirse con el término «expansión»[54]
Se de um lado existe a criação de tipos penais com e o recrudescimento de alguns já existentes, essa antinomia poderia ser resolvida quando simultaneamente à criação de tipos penais, fossem inutilizados, ou, inocuizados aqueles outros desprovidos de pretensões efetivas, ou que se ocupem dos mais comezinhos atos. Podemos dizer que esta conclusão foi exposta no Código Penal Espanholl, em sua Exposição de Motivos:
antinomia entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja», antinomia que se resolvería en el texto, según el propio legislador, «dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su razón de ser.
Em verdade já é sabido, que não percebemos em nosso direito qualquer tendência da realização deste fundamento, vemos sim um estado que utiliza-se de uma simbologia penal difundida pelos meios de comunicação para calar o sentimento de insatisfação e de insuficiência instrumental do Estado, acabamos erigindo o Direito Penal Mínimo à estranha categoria de panfletário, publicitário, ideal, quase um comercial que a cada vez que surge ressente-nos dessa necessidade.
A questão não é só abordada pela perspectiva de ausência instrumental do Estado, pois o Direito Penal Simbólico, não é de per si, o único responsável, mas contem parte da responsabilidade,
ante causas algo más profundas, que hunden sus raíces en el modelo social que se ha ido configurando durante, al menos, los dos últimos decenios y en el consiguiente cambio de papel del Derecho penal en la representación que del mismo tienen amplias capas sociales[55]
Direito Penal simbólico, Direito Penal Instrumental e o Direito Penal Mínimo, expressões hodiernas que vão do sentimento à materialização e desta para a eficácia, valendo ressaltar que a mudança social não faz justificativa para atual anomia, mas dela, objetivamente ocorreram causas diretamente responsáveis pela mudança dos bens jurídicos que devam ser tutelados. Temos hoje os cybercrimes, os crimes contra a ordem econômica, crimes contra o meio ambiente e os crimes contra as relações de consumo.
Podemos assinalar neste momento, a importância de retomar a historiografia apresentada neste trabalho que mostra bem que nossas necessidades mudam e com elas os bens tutelados e o modo de apreensão dos mesmos.
O legislador é o ente responsável por positivar nossos desvalores, nossos anseios de proteção, demonstrando que
Allí donde llueven leyes penales continuamente, donde entre el público a la menor ocasión se eleva un clamor general de que las cosas se remedien con nuevas leyes penales o agravando las existentes, ahí no se viven los mejores tiempos para la libertad —pues toda ley penal es una sensible intromisión en la libertad, cuyas consecuencias serán perceptibles también para los que la han exigido de modo más ruidoso—, allí puede pensarse en la frase de Tácito: Pessima respublica, plurimae leges[56]
O Direito Penal Supra-individual tem sua ocorrência manifestada por razões normativas antinômias.
Estamos presenciando um mundo chamado de sociedade do risco, onde uma política criminal, tem necessariamente pretendido um combate ao terror pela intensificação das penas já existentes, cria-se outros tantos tipos penais, e em contrapartida tipos penais que não possuem mais razão de ser permanecem por um nonado apego do legislador a estes problemas.
A isso não podemos concluir que possa justificar-se esta tendência expansionista simplesmente com base nos ideais norte americanos da law e order, pois, esse movimento não é fundamento de nosso atual fenômeno, explique-se,
En efecto, las propuestas del movimiento de ley y orden se dirigían básicamente a reclamar una reacción legal, judicial y policial más contundente contra los fenómenos de delincuencia de masas, de criminalidad callejera (patrimonial y violenta)[57] ,
contudo em verdade, a despeito de não ser um fundamento, tal movimento é agregado e faz parte desta expansão.
Desde luego, ni las premisas ideológicas ni los requerimientos del movimiento de «ley y orden» han desaparecido: al contrario, se han integrado (cómodamente) en ese nuevo consenso social sobre el papel del Derecho penal[58].
A globalização trouxe a novidade da tutela de bens que não mais atendiam a critérios e teorizações que ate hoje são consagradoras do Direito Penal.
É de fácil percepção que aumenta-se a criminalização na medida em que aumenta-se os objetos aos quais destina-se uma tutela em Direito, a questão primordial é se esta tutela operar-se-ia aos termos penais.
Em linhas gerais, as inter-relações em um estado social tecnologicamente insaciável, gera um incremente moderno aos valores já conhecidos, esse incremento é por vez o apreço e o valor imputado a bens como: meio ambiente e a economia que são os exemplos paradigmáticos, de outra sorte, há também o incremento no desvalor de determinadas condutas em relação a estes novos bens que alcançaram tal status de importância que antecimpam-lhes um dano concreto em prol da satisfação massiça de vê-los incólumes.
A discussão doutrinaria aponta desacertos legais como a incoerência da relativização do conceito de dano, para que sejam abarcados por uma tutela, certa categorias de bens, que sequer necessitam de uma lesão de resultado material. Os crimes de perigo abstrato e a tipificação de verdadeiros atos preparatórios são imposições consideradas esdrúxulas por grande parte da doutrina.
A perspectiva de sociedade de risco é sentida em um significado conceitual, como sociedade do medo. Não nos adianta seguir a explicações de como operacionalizar-se a constitucionalização de uma realidade penal que em vias modernas relativiza sua própria estrutura.
José Luis Díez Ripollés, em seu atigo , De la Sociedad del Riesgo, aponta que fatores sociais como as relações, a tecnologia, economia de massa e a telecomunicação, conduz-nos em constante duvida e aflição, em um constante medo, atribuído a um incremento de responsabilidade que passamos a impor a todos os indivíduos que em sua individualidade podem a qualquer tempo gerar um dano social, prejudicando pessoas fora de sua subjetividade lesiva e dentro da objetividade da lesão.[59]
Vale iniciar dizendo que:
Bem entendido, a ampliação do horizonte penal, abandonando a conceituação iluminista quanto a uma consideração relativa à pessoa enquanto elemento individual, tomando-se em conta bens metaindividuais e sociais, não pode, nunca perder o referencial de seus elementos autônomos.[60]
O Direito Penal viu-se passar de um individualismo ao coletivismo moderno, impondo-se novas metas, sendo que uma delas passa a ser a necessária limitação do Estado, como também à submissão ao Direito Constitucional na prestação material das garantias constitucionais
Na Constituição estão insertas prestações de cunho metaindividual, nela se consagram valores universalmente dispostos e isso não nos causa qualquer estranheza.
Com base neste dado, ocorre que atualmente o redimensionamento do Direito Penal, tem sofrido muitas criticas ao propor-se como meio viável de combater as lesões desses valores constitucionais universalmente dispostos.
O meio ambiente como bem jurídico supra-individual, ganha essa condição, cuja determinabilidade literal opõe-se a indeterminabilidade passiva daqueles que sofrem com o seu dano, valendo acrescentar que outra problemática é saber se uma criminalização além de ser viável, deva operar-se ante um dano, ou, perigo de dano (seja concreto ou abstrato).
Os bens jurídicos difusos possuem essa peculiaridade de conformarem uma lesão a um sem numero de pessoas, sujeitos passivos ou vítimas[61], indeterminados, coisa que alguns admitem inconsistente para tutela pelo Direito Penal, algo que deveria ser resolvido por normas administrativas (Direito de Intervenção) [62] que melhor se coadunem com a natureza jurídica daqueles que na maior parte das vezes são responsáveis por esses danos, como as pessoas jurídicas.[63]
Não nos caberá nesse trabalho, nos enveredarmos no tormentoso caminho da viabilidade das lesões a bens jurídicos, apenas questionar e reiterar a importância de maiores estudos e maiores fundamentações para implementação de um redimensionamento político criminal que tem na chamada sociedade do risco um papel fundamental, pois a questão aqui não é tratar o problema sob uma ótica inflacionária, dizer do excesso de leis, mas demonstrar que devemos estar primeiramente interessados em saber se estas leis devam ser penais, se estes novos bens jurídicos necessitam de uma tutela especialíssima e sempre devendo fazer todas essas considerações sobre a égide constitucional.
Por exemplo, nas últimas décadas surgem novas exigências para o tratamento do contexto sócio-econômico, que repercutiram penalmente no combate a novos riscos, estes que se colocam desprezados pelo Direito Penal Clássico, como relação relativa à economia, pois os clássicos, amiúde, preterem dessas relações qualquer valor no qual imponha-se a tutela penal. Nesta linha, existiu um claro redimensionamento do Direito Penal, não apenas na parte especial, como na própria teoria geral do Direito, em razão da inversão de sua base, a flexibilização dos princípios clássicos do Direito Penal Clássico, sendo estas, as características do Direito Penal Pós-moderno ou Supra-individual.
A conseqüência em se adotar a tutela de bens jurídicos difusos, podem também nos trazer a ideia de que essa é um tentativa político criminal do Estado para satisfazer a tutela garantistica da neoconstitucionalidade, mas infelizmente às custas de uma colisão com princípios como o da legalidade, ou seja, a exigibilidade de que seja a lei em sentido estrito a única capaz de incriminar conduta. Mais uma vez, problematiza-se a inserção de tipos penais abertos, AS normas como de perigo abstrato com outras modificações características, como a responsabilização de pessoas jurídicas, da lei 9.605 de 1998, e com ela, lá se vai o caráter absoluto da individualização da pena, da culpabilidade e a discutida responsabilidade objetiva do dirigente da empresa.
Os riscos da tutela de bens jurídicos difusos no desfazimento da concepção clássico principiológica do Direito Penal, não são maiores do que uma tutela totalmente administrativa de âmbito econômico, tecnológico, ambiental, pois ao procedermos deste modo, estaríamos relegando-os a bens de secundário interesse, bens que facilmente poderiam ser absorvidos na proteção de normas meramente administrativas, que se de um lado mantem uma congruência normativa sem açoites às delimitações penais costumeiras, de outro não é fronteira que cause algum receio punitivo na realização de condutas que atentam contra estes interesses sociais universais.
Obviamente, a observação acaba sendo simplista, não se propondo a resolver o que anuncia, pois se admito que as reprimendas de normas administrativas não são suficientes para conter as lesões aos interesses difusos, não explico somo superar que toda a concepção de conduta, vontade, imputação, culpabilidade, flexibilize-se e, ao que parece, o problema ganha tal proporção que neste anuncio das novidades não podemos submeter a analise mais acurada.
Clara está, fenômeno atual, a proliferação de leis penais, muitas delas atinentes aos bens jurídicos difusos. É marcante, e presente, a dificuldade do jurista e do leigo em lidar com tal hipertrofia legislativa. Não é, como se viu, do Direito esse papel. Tal se deve, em muito, aos chamados, gestores atípicos da moral, aos quais expelem leis penais, no mais das vezes sem profundidade lógica ou dogmática, em numero incrível, à sociedade[64].
José Luis Piñero ressalta as transformações que o Direito Penal sofreu com o advento da Pós-modernidade: a)passou-se a utilização de conceitos demasiadamente gerais; b) a tutela se da agora com base em conceitos extraídos do Direito Privado e do Direito Administrativo; c) o desaparecimento dos bens jurídicos com o surgimento dos bens difusos; d) o uso da analogia malam partem passa a ser utilizado; e)surgimento dos delitos de perigo em detrimento dos de dano.
Contrastando com a visão acima elencada Renato de Mello Jorge Silveira, afirma que não há perda do bem jurídico quando se tutela bens difusos, pois os tipos penais abertos não devem ser aceitos na proteção difusa, quando que, estes tipos apenas poderão ser admitidos “se estiverem em condições de cumprir os pressupostos funcionais imprescindíveis ao conceito de sistema penal.”[65]
Os estudiosos da atualidade, alguns de maior mérito, estão na vanguarda de uma revolução que poderá trazer-nos deslindes plausíveis ou aos recôntidos das insuficiências e paradoxos.
Temos a historia e a filosofia no auxílio de superação destes novos obstáculos, que necessariamente poderão constituir um novo ramo do Direito, para que o Direito Penal, já tão repleto de insuficiências, não seja voltado a resolver-se em mais uma problemática, ou, por otimismo, acentuar um Direito Penal que não possa relegar suas funções à feitura de outro ramo frente a dificuldades conceituais dos novéis bens e tutelas.
Importa, além disso, sempre submetermos as novidades à necessária constitucionalidade da implementação, com alargamentos que não venham a tolher as conquistas constitucionais de sua força impositiva, pois assim, não nos desviaremos da neoconstitucionalidade do Direito Penal Supra-individual, ou seja, satisfazendo materialmente a tutela de bens de modo eficaz, ante nossa nova realidade.
Outrossim, cabe acentuar que através de várias observações e estudos, poderemos chegar a um remodelamento, ou, inovação de nosso Direito, que por certo não será o ideal, mas sempre cabe-nos acreditar que:
Aquele que atinge o seu ideal por isso mesmo o ultrapassa[66]
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[1] Aqui a expressão é dissociada daquela empregada ao longo deste trabalho por doutrinadores como Roxin, Mir Puig, Jakobs, normativo, para eles e em outro enfoque é o valorado, subjetivado, já aqui é o direito não como fato social ou como valor transcendental.
[2] Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, 6 ed., p.83 “A construção de tipos penais incriminadores dúbios e repletos de termos valorativos pode dar ensejo ao abuso do Estado.... Aliás, não fossem os tipos taxativos..de nada adiantaria adotar o princípio da legalidade e o da reserva legal”. Aqui fica assinalado que a perda da taxatividade nos leva a um estado de deslegalidade, sendo essa visao ratificada por Miguel Garcia Albero queigualmente afirma: “No deja de ser cierto que, em buena medida el principal riesgo para el principio de taxatividad proviene de esa tendencia dominante en la legislación a la introducción de nuevos tipos penales que atiendan a las siempre crecientes y no sempre racionales exigencias de uma sociedad em vertiginosa evolución.(http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2699226http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2699226)
[3] É notório dizer que sempre o que a lei não ousou responder a filosofia impo-se desvendar. Podemos usar como exemplo as profundas modificações que a partir do Iluminismo, com Voltaire, Kant e também, a partir da segunda pós-guerra na qual temos como exemplos, as sensibilizações ideológicas com bruscas mudanças, como a de Radbruch (representante da filosofia dos valores de origem neokantiana, opondo-se a Hans Kelsen) que promoveu um método de contemplação valorativa do Direito , caracterizando o método dessa contemplação por dois lineamentos: dualismo metodológico e relativismo, e isso ao passar de juspositivista à jusnaturalista.
[4] Sodré de Aragão, Antonio Moniz, As Tres Esolas Penaes, 3 Ed.. p.13.ss.
[5] Nucci, Guillerme de Souza, Manual de Direito Penal, 6 ed., p.69
[6] Sodré de Aragão, Antonio Moniz, As Tres Escolas Penaes, 3 ed. 1928, p.15
[7] Delmanto, Código Penal Comentado, 8 ed., p.55.
[8] Sodré de Aragão, Antonio Moniz, ob. cit., p.17
[9] Delmanto, ob.cit., p.56
[10] Delmanto ob. cit., p.58
[11] Bastos, Marcelo Lessa, Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, NQ 9 -Dezembro de 2006http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/24722/hobbes_contribuicoes_direito_penal.pdf?sequence=1
[12] Delmanto, ob. cit., p.60
[13] Jakobs, Gunther, Direito Penal do Inimigo. 4 ed., p.24
[14] Delmanto, ob. cit., p.63
[15] Sodre De Aragao, Antonio Moniz, ob.cit. p.18
[16] Enrico Ferri, Princípios de Direito Criminal, 2 ed. 2003, p.49. O autor sectário dos clássicos era emblemático na defesa dos postulados, ratificando a importância daquele “livrinho” : “à generosa e eloquente iniciativa de César Beccaria, nos ultimos anos do século XVIII e na primeira metade do século XIX, o estudo teórico da justiça penal, determinou sobre tudo na Itália e depois na Alemanha, França e outros países, a formação de uma grande corrente científica, que em toda parte se chamou e se chama a Escola Classica Criminal, desde que assim eu a denominei, e com sentimento de admiração.”
[17] Sodré de Aragão, Antonio Moniz, ob. cit. p. 104 Na Escola Clássica “O jurista só estuda o delito na sua forma exterior, não faz nenhuma analise segundo a psicologia experimental, nem mesmo procura as suas causas.”
[18] Sodré de Aragão, Antonio Moniz, ob. cit., p.44
[19] Junto a Carrara , que o antecediam, se filiaram a corrente livre-artitrarista, positivista ou retributiva (absoluta): Kant, Hegel, Rossi. Sendo que o primeiro sustentava que a pena era a retribuição justa desprovida de finalidade, representando a causação de um mal como compensação à infração cometida.(Nucci, Manual de Direito Penal, p. 73).
[20] Enrico Ferri, Princípios de Direito Criminal, (n15)
[21] Nucci, Guilherme de Sousa, ob. cit., p.73
[22] Antonio Moniz Sodre de Aragao. (n )
[23] Ferri, Enrico, ob. cit., p.26 O autor esclarece que o direito individual em face do Estado não tinha instrumentos que lhe proporcionassem alguma equivalência contra os abusos da justiça penal, anteriores a Beccaria. Nesta linha o imputado como vítima de um Estado ilimitado, via na ciência criminal apregoada por Carrara a missão de limitar os abusos do poder, contudo essa ciência acabou resultando nessa diminuição dos direitos sociais como pressuposto para o cumprimento da repressão ao delinqüente.
[24] Santiago Mir Puig, RECPC 07-18 (2005), www.criminet.ugr.es/recpec/07-18.pdf
[25] Capez, Fernando , Curso de Direito Penal, Parte Geral, 12 ed., 2008, p.119
[26] Roxin, Claus citado por Rogério Greco, Curso de Direito Penal Parte Geral, 10 ed., 2008, p.143: “Pode-se descrever a história da teoria do delido nas últimas décadas com uma migração de elementares dos delitos em diferentes andares do sistema.” É importante ressaltar que a partir do causalismo de Liszt -Beling, as teorias de delito, são em sua maioria sistemas que seccionam o crime em vários elementos distintos, posicionando-os em estruturas como a do fato típico, ilícito e culpável.
[27] A escola sudocidental também era intitulada de Escola de Baden, que defendia uma visão de conhecimento geral e também individual, demonstrando que ciências como a historia, são essenciais, alem das matemático naturais. A escola de Marburgo lhe fazia oposição por conceber o oposto: a ciência so poderia ser a matemática natural de apreensões genéricas e não individuais
[28] Sergi Cardenal Motroveta, El tipo penal em Beling y los Neokantinos, 2002, p.27 http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UB/AVAILABLE/TDX-0604102-083801//TOL77.pdf
[29] Roxin, Claus, Derecho Penal, parte geral, p. 198 ss.
[30] No Brasil são finalistas Rogério Greco, Heleno Cláudio Fragoso, Mestieri, Dotti, Toledo, Damásio, Mirabete, Fragoso, Tavares, Cirino dos Santos, Bitencourt, Prado, Capez, Queiroz, Nucci.
[31] http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-à-criação-da-Sociedade-das-Nações-até-1919/magna-carta-1215-magna-charta-libertatum.html. São as leis um todo que jamais podem ser alheio a própria história. Quando nos vemos diante de nossa democracia, de uma sociedade constitucional, percebemos que chegamos a ela por meio de tensões e que política, dogmática e a sociologia, não podem deixar de ser consideradas na análise de quaisquer leis, tão pouco para a sua criação. Por essa condição, reforça-se ainda mais, que conceitos como o causalismo, que perdurou ate o meio do séc XIX, com sua lógica objetiva indiferente a valores ontológicos, era uma questão, que sob a perspectiva constitucional, já havia sido superada, pois, ainda que no estado embrionário do constitucionalismo, rascunhava-se o consenso de um Estado Liberal, atento as vontades do povo, atento às igualdades, ao menos formais e neste ínterim já demonstrava-se a nítida carga de valores que tornar-se-iam uma característica de legitimidade. Quando falamos de causalismo e von Lizt (1851-1919) e do estágio embrionário do constitucionalismo, com o Rei João Sem Terra e a Carta Magna Libertatum de 1215, não percebemos de imediato uma relação, entre o primeiro, baseado em uma teoria do delito, estrita e o segundo, como nascimento de um movimento, cuja a resultante é a proteção ampla e difusa de um povo submetido a um soberano. No entanto, apesar de uma diferença de seis séculos entre essas teorias, sou tributário de que a história nos fornece elementos inestimáveis na busca desse Direito que jamais poderá ser indiferente à sociedade, às suas vontades, às suas necessidades, um direito de funções da pressuposta necessidade de proteção. O causalismo,cronologicamente, bem a frente da Carta Magna, já em tempos de manifestações do constitucionalismo como a Constituição Americana de 1787, ou da Francesa de 1781 e da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) , não podia deixar de ceder às ponderações constitucionalistas que encorajavam um subjetivismo normativo, ao consagrar valores como igualdade, culpabilidade, a necessidade de um julgamento. O que tento demonstrar, com todas essas inserções mediatamente relacionadas a esse trabalho, é que se nosso Direito Constitucional (fundamento) é sensível a nossos valores, tutelando-os de modo a mostrar um caráter protetivo, apreendido como uma função, não podemos ter que os seus derivados (Direito Penal, Civil, Administrativo...), sejam por si, coisa diversa de seu fundamento. Se arranco uma árvore, também suas raízes, a Constituição, um corpo de normas garantísticas que mais interessam para a manutenção de uma sociedade, afim de não só protege-la, mas contrabalanceá-la, nos impedindo de entender o Direito Penal , a exemplo, como circunscrito a uma teoria do crime, uma mera tipificação, com elementos subjetivos, objetivos, ou normativos, para sabê-lo revestido de variáveis como o desvalor de uma conduta, a relevância, a autocolocação em risco, todos situações relevantíssimas que não limitam-se a uma dissecação do crime tal como nos dias de hoje ainda permanece.
[32] Lenza, Pedro, Curso de Direito Constitucional, 14 ed., p.50, na qual o ilustre doutrinador, divide o constitucionalismo em: Antigo, Idade Média, Durante a Idade Moderna, Norte Americano, Moderno e Contemporâneo (os dois últimos, durante a Idade Contemporânea, sendo sabido que esta divisão padece com algumas dissonâncias, por exemplo, Canotilho simplifica em apenas dois grande movimentos: o constitucionalismo antigo e o moderno, Curso de Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7. ed., p.52)
[33] Delmanto, ob.cit., p.76 O artigo 39 da Carta Magna, tem suas raízes no procedimento acusatório Romano (accusatio), que vigorou ao final da República romana. (Cf. Delmanto, Código Penal Comentado, 8 ed., p.76
[34] Canotilho , J.J Gomes, Direito Constitucional e teoria da Constituição, 7 ed. p.52 A despeito das quatro grandes eras: Idade Antiga, Media, Moderna e Contemporanea, abordada por diversos constitucionalista, Canotilho, divide-as em apenas duas. (cf. Pedro Lenza, Direito Constitucional, 14 ed., p.50 ss
[35] Tavares, André Ramos, Curso de Direito Constitucional, 4. ed., p.1.
[36] Petition of Rights, http://www.direitoshumanos.usp.br
[37] Habeas Corpus já existia na Inglaterra bem antes da Magna Carta, como mandado judicial em caso de prisão arbitrária, mas sem muita eficácia em virtude da falta de normas adequadas. A Lei de 1679, cuja denominação oficial foi "uma lei para melhor garantir a liberdade do súdito e para prevenção das pressões no ultramar", trouxe as garantias processuais que criam os direitos. http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-à-criação-da-Sociedade-das-Nações-até-1919
[38] Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, p.5
[39] Pedro Lenza, ob. cit., p.54 ss.
[40] Pedro Lenza, ob. cit., p.55.
[41] Jakobs, Günter, ob. cit., p. 24 ss Jakobs com o funcionalismo radical, demasiado se esforça para conceber o delinquente como um inimigo, como aquele que não se deixa forçar a ingressar em uma constituição comunitária, apontando como precursores deste tipo de pensamento: Rosseau, que com sua obra Contrato Social afirma “qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este, como demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor”; Fithce, que relativiza o inimigo como aquele que realiza crimes de maior desvalor social, como o assassinato intencional; principalmente Hobbes e Kant com tendências menos radicais, dizem que em determinadas condições o delinqüente não poderá ser um cidadão.
[42] En lugar de analizar la esencia y el contenido de las constituciones, el criterio ontológico radica en la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de partida es la tesis de que una constitución escrita no funciona por sí misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una constitución es lo detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica. (...) Para ser real y efectiva, la constitución tendrá que ser observada lealmente por todos los interesados y tendrá que estar integrada en la sociedad estatal, y ésta en ella. La constitución y la comunidad habrán tenido que pasar por una simbiosis. Solamente en este caso cabe hablar de una constitución normativa: sus normas dominam el proceso político o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitución y se somete a ellas. Para usar una expresión de la vida diaria: la constitución es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente.
[43] Moraes, Alexandre, Curso de Direito Constitucional, ob. cit. p.4
[44] Toledo, Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, p.25
[45] Aristóteles, A Política, Trad. Nestor Silveira Chaves, p.104 advertia que a democracia embasada na maioria poderia ser desvirtuada, conduzindo à prática de injustiças, indagando: “Os pobres, porque sejam em maioria, podem usurpar os bens dos ricos? Não é isso uma injustiça?”; Cfr tambem, Alvarez Garcia, Francisco Javier, artículo, Reflexiones sobre el princípio del legalidad “En este ultimo sentido, las modalidades y características del proceso legislativo permiten a las minorías y a la oposicion limitar e controlarla voluntad de la mayoria...”
[46] Puig, Mir, Limites del normativismo em Derecho) http://crimenet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf (RECPC 07-18 (2005))A corrente finalista, com seu ontologismo exacerbado, tem duas premissas fundamentais; a ação final e o poder de atuar de outro modo, o primeiro relacionado ao injusto, o segundo como base a culpabilidade. Nesse sentido Mir Puig ordenando com maestria o progresso ate o funcionalismo, indica a posição de Roxin em relação a corrente de Welzel dizendo-a com “una capacidad de limitar al legislador bastante reducida”
[47] Searle, John R.,La construcción de la realidad social, p. 33 ss. serviu como orientação para dissociar o fático do ontógico, e o fático do normativo.o autor acentua: Mi objetivo em este capítulo es componer el aparato necesario para dar cuenta de La realidad social em el marco de nuestra ontologia científica globar. Para eso se requieren exactamente três elementos. La asgnación de función, La intencionalidad clectiva y lãs reglas constitutivas. Usei de tais enunciados para que pudesse fundamentar uma supremacia constitucional como algo consensualizado pelas sociedades ocidentais e que por isso devemos partir desta diretriz no remodelamento do Direito Penal.
[48] Silveira, Renato de Mello, ob. cit., Introdução.
[49] Cfr. Renato de Mello Jorge Silveira, Direito Penal Supraindividual, v.3., p.86
[50] Cfr. Renato de Mello Jorge Silveira, ob. Cit. p.80
[51] Díez Ripollés, José Luis, artigo, De La sociedad Del riesgo a La seguridad ciudadana: um debata desenfocado, http://ceiminet.ugr.res/recpc/07/recpc07-01.pdf “Para evitar la desnaturalización de esse derecho penal clásico y atender al mismo tiempo las demandas de control social ligadas a los problemas sociales originados en la sociedad del riesgo, propone crear un nuevo derecho de intervención, que se encontraría a medio camino entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, entre el derecho civil y el derecho público. Este derecho de intervención sería el encargado de ocuparse de esa nueva criminalidad, la cual sería admisible que abordara con unas reglas de imputación y unas garantias penales y procesales menos estrictas, lo cual debería acompasarse con la previsión de unas sanciones de menor gravedad que las penales.
[52] Díez Ripollés, José Luis, artigo, De La sociedad Del riesgo a La seguridad ciudadana: um debata desenfocado, http://ceiminet.ugr.res/recpc/07/recpc07-01.pdf, p. 6, nota 8
[53] Nucci, Guilherme de Sousa, ob.cit. p.81
[54] Silva Sanchez, Jesus Maria, La expansion Del Drecho Penal, p. 20
[55] Silva Sanchez, Jesus Maria, La Expansión Del Derecho Penal, ob. cit.p. 22
[56] Von Bar, Geschichte dês deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien, citado por Silva Sanchez, Jesus Maria, ob.cit. p. 1
[57] Silva Sanchez, Jesus Maria, ob. cit. p.23, nota 18: seguridad ciudadana en el hogar, el negocio y la calle. El movimiento de ley y orden propugna, pues, un «punitivismo», que no implica necesariamente expansión en el sentido expuesto, sino en concreto uma mayor intensidad de la reacción.
[58] Jesus Maria Silva Sanchez, La Expansion del Derecho Penal, 2 ed, p. 24
[59] Diés Ripollé, Jose Luis, De La Sociedad Del Riesgo: Um debate desenfocado, RECPC 07, http:// criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf. O autor também, nos deixa a par de que a sociedade de risco não se resume a tutela de novos bens, diga-se Así, se afirma que la criminalidad de los socialmente excluidos constituye la dimensión no tecnológica de la sociedad del riesgo, de forma que, por ejemplo, La anticipación de la tutela penal se justifica tanto por la necesidad de reaccionar com estructuras de peligro a las nuevas formas de criminalidad como por la urgencia de actuar contra la desintegración social y la delincuencia callejera que originan los marginados sociales... As imismo, se establece una ecuación de igualdad entre el sentimiento de inseguridad ante los nuevos riesgos masivos que desencadena el progreso tecnológico, y el sentimiento de inseguridad callejera ligado al miedo a sufrir un delito en el desempeño de lãs actividades cotidianas
[60] Jorge Silveira, Renato de Mello, ob. cit. p.57
[61] Oliveira, Ana Sofia Shimidt de., A vítima e o direito penal. Uma abordagem do movimento vitimológico e de seus impacto no direito penal. RT.., A autora diferencia o sujeito passivo de vítima, alertando que não raramente eles são jungidos no contexto da lesão a bens jurídicos como os difusos.
[62] Lascano, Carlos Julio, La insostenible ‘modernización Del derecho penal’ basada en La ‘tolerancia cero’ desde La perspectiva de los países ‘emergentes’http://www.defensesociale.org/revista2003/10.pdf
[63] Lascano, Carlos Julio, art. cit., p.8
O autor acentua: Para Hassemer el Derecho penal liberal tradicional debería reducir su objeto al “Derecho penal nuclear”, pero las infracciones contra los nuevos bienes jurídicos (como los referidos al orden económico) podrían ser reguladas a través de lo que él llama un “Derecho de intervención”, que – aunque no aparece suficientemente concretado −?tendría que ser situado a mitad de camino “entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, entre el Derecho civil y el Derecho público, con un nivel de garantías y formalidades procesales inferior al del Derecho penal, pero también con menos intensidad en las que pudieran imponerse a los individuos. Sobre o tema HASSEMER-MUÑOZ CONDE, (1995), “Viejo y nuevo Derecho penal”, en La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 46
[64] Jorge Silveira, Renato de Mello, ob. cit., p.32, “Os gestores atípicos da moral são um fenômeno característico das sociedades pós industriais. Os tradicionais gestores da moral coletiva no Estado capitalista, normalmente, eram oriundos das classes burguesas conservadoras. Atualmente..., o panorama mudou, sendo patente que entidades várias, como organizações ecológicas, feministas, de consumidores, pacifistas, étnicas ou raciais, exerçam influência junto ao Estado, impondo e defendendo os seus interessesm mesmo em termos penais”. Cfr. Também em Mullher-Tuckfeld, Jens Chrstian, tradução por Elena Íñigo Corroza, Nuria Pastor Muñoz y Ramon Ragués i Vallès Ensayo para La abolicción Del derecho penal Del médio ambiente.
[65] Jorge Silveira, Renato de Mello, Direito Penal Supra-individual, p.87
[66] Niezstche, Friedrich, Além do Bem e do Mal, p.79 Tradução de Antonio Carlos Braga
Especialista em penal e processo penal e especializando em Civil e Processo Civil, pela Faculdade Candido Mendes. Atame, Aluno mestrando em Direito e Relações Internacionais PUC GO, tutor certificado pela MP GO em Ensino a Distancia.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ROCHA, Thiago de Oliveira. Neoconstitucionalismo e o Direito Penal Supraindividual Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 05 out 2010, 21:04. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/21758/neoconstitucionalismo-e-o-direito-penal-supraindividual. Acesso em: 26 abr 2024.
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