Aspectos Gerais 

Conforme ensina Paulo Hoffman, no texto “Conseqüências Da Perda Do Prazo Para Interposição Dos Embargos À Execução. Será O Executado O Único Litigante Diferenciado De Todos Os Demais?” (2007, p.03):

Com o objetivo de impedir que se instaurasse longa e demorada discussão no bojo do processo de execução – que, de rigor, não deve comportar esse tipo de cognição – há muito se concebeu a forma de o executado se defender utilizando uma ação de conhecimento, de cunho desconstitutivo do título executivo, chamada de embargos à execução.

Com isto, tem-se que se tratam de meios de defesa do devedor à execução de títulos executivos extrajudiciais, cujos parâmetros e especificidades serão infra delineados.

 Pressupostos e Admissibilidade

Consoante Theodoro Júnior (2007, p. 433): “Em se tratando de uma nova ação, sujeita-se à distribuição, registro e autuação próprios (arts. 166 e 251), devendo, também, receber valor da causa, na respectiva petição inicial, como determina o art. 258”.

Destarte, pelo explanado supra tem-se que os embargos do devedor constituem-se numa verdadeira ação contra o credor, a qual deverá ser autuada no mesmo molde de uma petição inicial, atendendo, destarte, aos requisitos desta.

Entretanto, no que tange à distribuição, nota-se uma particularidade, esta se dá pelo fato de existir uma conexão lógica entre os embargos e a execução. Neste sentido, nos informa Theodoro Júnior (2007, p. 433): “Diante da inegável conexão que se nota entre a execução e os embargos, a distribuição destes é feita por dependência (art. 253)”.

Assim, os embargos são distribuídos por dependência com a ação de execução, o que, em outros termos significa dizer o juiz que julgar a execução será o competente para processamento e julgamento de seus respectivos embargos.

Isto decorre do fato de que a decisão da ação de execução principal depende diretamente do julgamento dos embargos, em outros termos, a decisão prolatada em sede de embargos tem incidência direta no desfecho da lide execucional.

E afirma ainda Theodoro Júnior (2007, p. 433):

Submete-se, em regra, a ação dos embargos, como qualquer outra, à exigência de preparo prévio, de sorte que o não-pagamento das custas iniciais em trinta dias importa cancelamento da distribuição e extinção do processo em seu nascedouro (art. 257).

Trata-se de requisito de admissibilidade previsto pela regra geral dos recursos no direito pátrio, salvo nos casos explicitamente previstos pela Lei de isenção de pagamento de custas, o preparo se consubstancia em condição para que sejam admitidos os embargos do executado.

Natureza Jurídica

No que pertine à natureza jurídica, já afirmava acertadamente o Douto doutrinador Câmara (2005, p. 399):

Os embargos do executado são, pois, processo autônomo, incidente à execução, de natureza cognitiva, dentro do qual se poderá apreciar a pretensão manifestada pelo exeqüente, para o fim de verificar se a mesma é procedente ou improcedente. (grifo nosso)

Por seu turno, informa Theodoro Júnior (2007, p. 429), que os embargos não se constituem numa resistência passiva como o é a contestação e que apesar de possuírem esta aparência de mera resposta do devedor ao pedido do credor, na verdade os embargos se constituem num ataque, numa verdadeira ação contra o credor, visando à extinção do processo ou a desconstituição da eficácia do título executivo.

E prossegue o autor: “Por visar à desconstituição da relação jurídica líquida e certa retratada no título é que se diz que os embargos são uma ação constitutiva, uma nova relação processual, em que o devedor é autor e o credor o réu”. (grifo do autor)

Neste diapasão, nota-se que a doutrina tem sido pacífica em afirmar que a natureza dos embargos é de ação, ação incidental, posto que surge de sua autuação um processo de conhecimento incidente, destarte, com natureza de cognição e oposta pelo executado contra o exeqüente, visando desconstituir o título ou extinguir o processo.

Desta forma, consideram-se os embargos uma ação incidental, constitutiva negativa e de conhecimento, que tem por fito oferecer uma oposição à execução processada.

Isto ocorre devido ao fato de que, com o ajuizamento dos embargos como ação cognitiva incidental, forma-se uma nova discussão em torno de um direito controvertido, caracterizando, destarte, uma outra lide dentro do mesmo processo de execução.

      Matéria dos Embargos

As matérias que podem ser objeto de embargos encontram-se enumeradas no artigo 745 e incisos, da Lei Processual Civil.

Afirma a doutrina que se trata de dispositivo meramente enumerativo, o qual não tem a intenção de traçar casos específicos para incidência de embargos.

Tal ocorre devido ao fato de que nos embargos pode ser aduzida qualquer matéria que o executado entenda ser de seu interesse alegar como defesa, tal o que se denota do disposto do artigo 745 do CPC, ipsi literis:

Art. 745.  Nos embargos, poderá o executado alegar:

I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;

II - penhora incorreta ou avaliação errônea;

III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções

IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621);

V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. (grifo nosso)

   Procedimento

Segundo doutrina de Theodoro Júnior (2007, p. 440), podemos encontrar o procedimento para oposição, instrução e julgamento dos embargos do devedor no artigo 740 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil, segundo o qual:

Art. 740.  Recebidos os embargos, será o exeqüente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330) ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único.  No caso de embargos manifestamente protelatórios, o juiz imporá, em favor do exeqüente, multa ao embargante em valor não superior a 20% (vinte por cento) do valor em execução.

Destarte, infere-se do citado artigo que o exeqüente, ora embargado, manifestará seu contraditório no prazo de 15 (quinze) dias, entretanto nada menciona sobre a citação do exeqüente para que este se manifeste, no que se refere à esta citação do embargado e sua manifestação sobre a defesa do executado para a consecução do contraditório, JUNIOR (2007, p. 440) afirma que:

Embora sejam os embargos uma ação de conhecimento, a lei nº 11.382/2006, em razão de sua incidentabilidade, não prevê citação do sujeito passivo (o exeqüente) nem atribui à sua resposta a denominação de contestação. Há simples intimação, com que se lhe noticia a propositura dos embargos, com prazo de 15 dias para se manifestar. Entretanto, não se pode recusar a força de citação a tal intimação, que, no entanto, se fará diretamente ao advogado que já representa o exeqüente nos autos. Também o pronunciamento do embargado, quando impugnar a pretensão do embargante, representará verdadeira contestação. (grifo nosso).

E prossegue o autor: “O rito previsto no Código, no entanto, é bastante simplificado, de molde a superar o mais rápido possível o empecilho que os embargos representam para o andamento da execução”.

Destarte, tem-se que não há citação, inobstante, como dito acima, se considerar os embargos uma verdadeira ação do executado contra o exeqüente, havendo apenas uma simples intimação para que este se manifeste nos autos.

Note-se que, apesar de os embargos terem natureza jurídica de ação, é ação incidental, refere-se a um processo já em curso sendo tal a razão pela qual não cabe mais citação para a defesa, mas apenas notificação para o embargado.

      Da Garantia do Juízo.

A Lei nº. 11.382/2006, em sua disciplina pertinente aos embargos do executado, veio a modificar a regra outrora trazida pela redação do artigo 736 do Código de Processo Civil, estabelecendo, por seu turno, que “o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos”. (grifo nosso)

Ocorre que na sistemática processual anterior à reforma, era pré-requisito para a oposição dos embargos a garantia do juízo, que ocorria pela penhora ou por depósito. Sem que o juízo estivesse garantido, os embargos não poderiam ser admitidos pelo juiz, era o que dizia a lei.

Hodiernamente, tendo em vista a alteração trazida pela lei supra mencionada, não mais se exige que se garanta o juízo para que possa haver a oposição dos embargos, deixando aquela de se configurar num requisito de admissão destes.

Consoante Theodoro Júnior (2007, p. 435):

Nas execuções por quantia certa ou para entrega de coisa certa, a admissibilidade dos embargos do devedor sempre foi, na tradição de nosso direito processual civil, condicionada à prévia segurança do juízo, que se fazia pela penhora, no primeiro caso, e pelo depósito da coisa, no segundo (art. 737).

 A Lei nº. 11382, de 06.12.2006, no entanto, ao remodelar a sistemática do processo de execução, revogou o art. 737 e modificou a redação do art. 736 para adotar orientação completamente oposta, qual seja, a de que a oposição do executado à execução por meio de embargos dar-se-á independentemente de penhora, depósito ou caução.

Por outro lado os embargos perderam a força de acarretar sempre suspensão da execução (art. 739-A, caput). Essa eficácia passou a ser excepcional e dependerá de decisão caso a caso do juiz, sendo, então, obrigatória a segurança do juízo, além de outros requisitos apontados pelo § 1º do art. 739-A.

A segurança do juízo não foi, propriamente, eliminada da disciplina dos embargos à execução. Mudou, porém, de papel. Em lugar de condição de procedibilidade passou a ser requisito do efeito suspensivo, quando pleiteado pelo embargante (art. 739 – A, § 1º).

O legislador, possivelmente tendo observado a quantidade de processos que se estancavam por conta de tal exigência, visto que, inúmeras vezes, notadamente por ausência de bens para dar em penhora, o executado se via tolhido no seu direito de se opor a execução; modificou o processo no que tange à garantia do juízo, fazendo com que esta deixasse de ser condição de procedibilidade dos embargos.

Neste sentido, afirma de Paulo Hoffman, no texto Conseqüências Da Perda Do Prazo Para Interposição Dos Embargos À Execução. Será O Executado O Único Litigante Diferenciado De Todos Os Demais? (2007, p.07):

Outra ressalva importante que se deve fazer é no sentido de que a sistemática anterior, ao condicionar a apresentação dos embargos à prévia penhora, realmente criava algumas situações de enorme injustiça ao devedor que tinha alegações consistentes a seu favor, mas que, por não conseguir garantir a execução, ficava impedido de apresentar embargos, fato que não pode ser mais considerado, diante da modificação contida no art. 736 do CPC, alterado pela Lei nº 11.382/06, que eliminou a exigência de penhora, caução ou depósito para a apresentação dos embargos à execução.

A regra citada do artigo 736, originária da reforma processual, veio então, a oferecer meios que garantam maior possibilidade de os jurisdicionados, independentemente de possuírem bens ou não, se opuserem à execução, abarcando, destarte, todas as classes sociais.

A bem da verdade, com a disciplina da exceção de pré-executividade, meio de defesa criado pela doutrina e aceito pela jurisprudência, isso já ocorria em relação aos títulos executivos extrajudiciais.

De forma que, com a presente modificação, só veio o legislador a dar mais vazão à oposição de embargos protelatórios e de mais um meio de defesa ao executado, além dos demais previsto no ordenamento, haja vista a subsistência de defesas autônomas, que permitem que a execução se transforme num processo sem vislumbre de fim, deixando o exeqüente anos sem ver solvido seu crédito.

      Do Prazo.

O prazo para a oposição do recurso de embargos é hodiernamente, de 15 (quinze) dias, anteriormente eram 10(dez) dias (artigo 738 antes da reforma).

Seu termo inicial atualmente é a juntada aos autos do mandato citatório, posto que não mais há a exigência da garantia do juízo para seu processamento, como fora supra explanado.

Desta forma, de acordo com a redação do artigo 738 do digesto processual civil: “os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação”.

Aduz Theodoro Júnior (2007, p. 436):

Com a Lei nº 11.382, de 06.12.2006, a segurança do juízo deixou de ser requisito para o exercício da ação incidental de embargos do executado. Por isso, perdeu relevância, in casu, a data da intimação da penhora ou do depósito da conta sub executione. A contagem do prazo para embargos, em qualquer modalidade de execução de título extrajudicial, terá como ponto de partida a citação do executado. E tal como se passa no processo de conhecimento, o dies a quo é determinado não pela data do cumprimento do mandado citatório pelo oficial de justiça, mas de sua documentação nos autos.

É, pois, da data da juntada aos autos do mandado com que se cumpriu a citação executiva que se iniciará a fluência do prazo para embargar, aplicando-se a regra geral de que o dies a quo não se computa (art. 184). Deu-se, outrossim, a sua ampliação para quinze dias (art. 738, caput).

No caso de existirem vários executados em litisconsórcio, o prazo para embargar continua sendo autônomo ou individual, ou seja conta-se o prazo para embargar da juntada aos autos de cada um dos respectivos mandados devidamente cumpridos, ou seja, o prazo é individual para cada embargado, como se observa da redação do § 1º do art. 738 do CPC, in verbis:

Art. 738.  Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.

§ 1^o  Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges.

Sendo assim, não se aplica, no caso de litisconsórcio, a regra do artigo 241 inciso III, segundo a qual, na existência de vários réus, o prazo começa a contar a partir da juntada aos autos do último mandado de citação devidamente cumprido.

No caso dos embargos, tendo em vista o disposto no artigo 738 do título que os disciplina, tem-se que começa a ter curso a contagem do prazo à medida que os mandados de citações forem sendo juntados aos autos apenas em relação ao executado que fora devidamente citado para embargar a execução. 

Nota-se, entretanto, da leitura do parágrafo do artigo supra que há uma ressalva no que pertine à disciplina do prazo de citação de litisconsortes que forem cônjuges, deixando claro que para estes restou a regra geral, ou seja, o prazo é comum, de forma que terá como termo inicial a data da juntada aos autos do último mandado de citatório.

Desta forma, tem-se que se os executados forem casados o prazo para embargar terá início a partir do momento que o último mandado de citação for levado aos autos. Tal tem por objetivo propiciar aos cônjuges a oportunidade de se oporem conjuntamente à execução, até mesmo pelo fato de que as matérias ou temas que podem ser alegadas pelos mesmos normalmente terão igual embasamento, aproveitando a ambos os cônjuges.

Em sendo assim, obedece-se também ao principio da economia processual, evitando-se o processamento de mais de uma ação de embargos.

Por fim, no que tange à contagem do prazo quando a citação se der por carta precatória, o parágrafo segundo do mesmo artigo 738 informa:

§ 2^o  Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicação.

Destarte, tem-se que nas execuções por carta o juízo deprecado comunicará imediatamente ao juízo deprecante a respeito da conclusão do ato citatório, de forma que o prazo para o oferecimento dos embargos a será contado da juntada aos autos da comunicação de conclusão da citação.

      Do Efeito Suspensivo

No sistema que precedia à Lei nº. 11.382/2006, a regra era de que com a oposição dos embargos, o processo de execução era suspenso, restando prejudicado o desenvolvimento deste.

Consoante a nova dicção do artigo 739-A, do Código de Processo Civil, “os embargos do executado não terão efeito suspensivo”. Em outras palavras, não decorre mais de exigência legal que o processo de execução reste suspenso com a oposição de embargos, tal suspensão hoje se dá apenas após a análise do juiz da existência de alguns requisitos, mediante requerimento do executado, como se passa a ver adiante.

Consoante dicção de citado artigo:

Art. 739-A.  Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§ 1^o  O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. (grifo nosso)

Surge do disposto no parágrafo primeiro do artigo 739-A, do Código de processo Civil a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos embargos com paralisação temporária do processo de execução, diante da presença de tais requisitos: quando os fundamentos nos quais se embasa o executado para requerer a suspensão forem bastante relevantes e quando a possibilidade de o processo de execução vir a causar grave dano de difícil ou incerta reparação ao executado caso haja seu prosseguimento, ou seja, o fumus bonis juris e o periculum in mora, respectivamente.

Além destes requisitos, o legislador elencou mais um, qual seja: a citada garantia do juízo, já devidamente explanada em capítulo anterior.

Com isto, afirma Gumerato Ramos (2006, p. 251), que:

O efeito suspensivo, no caso, é uma projeção do poder geral de cautela que o sistema confere ao juiz, e que não mais é, pelas técnicas de concessão das tutelas de urgência prevista no CPC, uma medida típica do processo cautelar, sendo verdadeira categoria metacautelar.  

Saliente-se que, de conformidade com o disposto no parágrafo 6º do mesmo artigo do CPC, mesmo que seja dado efeito suspensivo aos embargos nas condições supra informadas, este não impedirá a penhora e avaliação dos bens. A fundamentação para tal procedimento se encontra no fato de que a execução de tais atos não tem o condão de causar quaisquer prejuízos ao executado.

Ainda tendo em vista o consubstanciado na Lei Processual Civil, no que tange à decisão quanto à suspensão ou não do processo de execução, tem-se que esta pode ser revogada ou modificada pelo juiz a qualquer tempo, a requerimento da parte e quando esta provar que as condições que se tornaram requisitos para seu deferimento já não subsistem mais, ou, no caso de indeferimento do efeito suspensivo, quando a parte demonstrar que as condições que não existiam quando do requerimento passaram a se mostrar presentes, tal é a dicção expressa no parágrafo 2º do artigo 739-A do CPC, ipsi literis:

§ 2^o  A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.

   Do Contraditório aos Embargos

Dispõe o CPC que o prazo para o embargado contraditar os embargos também passou de 10 (dez) para 15 (quinze) dias, tal como ocorrera com o prazo de sua oposição, tal é o preconizado pelo artigo 740 do Código ora em comento.

Entretanto, insta afirmar que permite a legislação ainda a possibilidade de julgamento do mérito de forma imediata, sobremaneira quando a causa estiver suficientemente madura, caso em que se dispensa a dilação probatória.

   Conclusão

Destarte, observa-se que, não possuindo os embargos do devedor matéria definida, podendo ser oposto por qualquer motivo que a defesa pense ter o devedor direito, e também não havendo mais a exigência da prévia garantia do juízo, este instrumento de defesa na execução tem um amplo poder de incidência num processo executório nos dias atuais, configurando-se, destarte, num contraditório absurdamente estendido.

Se a reforma do Digesto Processual Civil tinha por fito conceder maior celeridade à execução no pertinente, especificadamente, à matéria tratada no presente trabalho, nota-se que o efeito foi inverso.

Já não bastasse toda a proteção que o ordenamento pátrio concede aos devedores, manter um processo de execução com possibilidade de defesa ampla, sem rol taxativo e sem garantia do juízo é afrontar os princípios de celeridade e segurança jurídica, fazendo do executado um litigante especial em relação aos demais o que vem a prejudicar substancialmente o credor.

REFERÊNCIAS

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ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio: Forense, 2006.

______. Manual da Execução. 9ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista os Tribunais, 2004.

ÁVILA, Humberto Bergmann, Teoria dos Princípios: da definição à  aplicação dos princípios jurídicos. 3ª ed. aum. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

HOFFMAN, Paulo. Conseqüências da perda do prazo para interposição dos embargos à execução. Será o executado o único litigante diferenciado de todos os demais? In: SANTOS, Ernane Fidélis dos et al (coord.). Execução Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 676-688. Material da 11ª aula da Disciplina Cumprimento das decisões e processo de execução, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Processual Civil – UNISUL - IBDP – REDE LFG.

NICOLAU JUNIOR, Mauro. Segurança jurídica e certeza do direito: realidade ou utopia num Estado Democrático de Direito?. Disponível em <www.jurid.com.br>. Acesso 22 jun. 2009.

PEREZ, Maria da Glória. Da Preclusão. Disponível em: < http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/785116>.  Acesso em 22 jun. 2009.

RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC. 1ª  edição. Editora Revista dos Tribunais São Paulo: 2006