De proêmio, o dispositivo legal (artigo 273 CPC), no qual o legislador instituiu a possibilidade de ocorrer satisfação do direito do autor, ainda que provisoriamente, com a reserva, para um momento posterior ao da concessão da medida antecipatória, do direito do réu de produzir prova em toda a extensão que lhe permite o rito ordinário.
Nesse diapasão, diante da produção de prova inconteste do direito constitutivo do autor, será possível ao juiz o afastamento das alegações do réu, de eventuais fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do Direito.
Sobre o tema, discorre o professor Joel Dias Figueira Júnior:
“O inciso II do art. 273 traz em seu bojo o segundo requisito alternativo para a obtenção da tutela antecipatória denominado defesa temerária, que, por sua vez, subdividi-se em duas espécies: abusiva ou protelatória, as quais, por óbvio, somam-se ao requisito genérico insculpido no caput do mesmo dispositivo. Nesses casos, a concessão da tutela antecipada apresenta caráter essencialmente punitivo, pois o fundamento da providência haverá de residir no abuso caracterizado do direito de defesa ou no manifesto propósito protelatório do réu, em homenagem ao princípio da lealdade processual orientador da presunção da boa-fé.”
Na mesma derradeira, situam-se os estudos do eminente Professor J. J. Calmon de Passos:
“Quem postula sem fundamento sério abusa do direito de demandar; inclusive quem, no curso da demanda, provoca incidentes infundados, além do abuso do direito, revela propósito manifestamente protelatório. Também quem opõe resistência injustificada ao andamento do processo exterioriza manifesto intuito protelatório. Protelatório é tudo que retarda, sem razão atendível, o andamento do feito. E esse intuito é manifesto quando desprovido o ato, tido como protelatório, de justificação razoável, vale dizer, quando dele não poderá resultar proveito processual lícito para o interessado em sua prática.”
Outra forma há, no diploma processual civil, de se coibir o exercício do direito de defesa do réu de forma protelatória e conflitante com o princípio da celeridade processual. Trata-se da litigância de má-fé, trazida pelo artigo 17 c.c. o artigo 18, ambos do mesmo diploma legal, onde ao réu será defeso aduzir em juízo contra manifesto texto de lei ou ainda, contra fatos havidos por incontroversos; sendo possível ainda, fixação de multa no importe de 1% sobre o valor da causa, sem prejuízo de indenização à parte contrária, pelas eventuais perdas e danos.
Destarte, assevera Carreira Alvim que:
“A nova disposição (art. 273, III, do CPC), fruto da experiência do foro, foi a fonte de inspiração do legislador, com o objetivo de evitar que o uso das vias judiciais retardassem a prestação jurisdicional, com defesa infundada, contrária, muitas vezes, até à jurisprudência sumulada em última instância. É o caso da Súmula 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos, ratificada nos julgados do Superior Tribunal de Justiça, que ainda hoje enseja resistência do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).”
Outrossim, cita-se que ao juiz é lícito a concessão da tutela antecipatória, com fulcro no art. 273, inciso II, do CPC, antes mesmo de se certificar da resposta do réu. Assim ocorre com freqüência nas demandas que tem por objeto a revisão de benefício previdenciário, nas quais os magistrados federais reconhecem de imediato o propósito protelatório do INNS em suas defesas.
Com efeito, a boa doutrina aponta como manifesto abuso do direito de defesa, a circunstância em que o réu, não obstante orientação jurisprudencial pacífica e, em certos casos sumulada pelos Tribunais Superiores, insiste em apresentar alegações que não corroboram outra coisa senão, um afronte aos princípios constitucionais da economia processual e do contraditório.
É com propriedade que José Olímpio de Castro Filho defende vementemente que:
“É essa invocação injustificada ou maliciosa dos órgãos jurisdicionais que autoriza reprimir o abuso do direito, ainda quando não haja dano à parte contrária. A repressão se efetua, não porque resulte, ou possa resultar, em dano alheio, senão porque representa o abuso, por só, um dano ao Estado. A manutenção da Justiça custa dinheiro e não é justo que o dinheiro do poço seja empregado para satisfazer a má-fé, a temeridade, o capricho, ou o erro grosseiro de um indivíduo ou ente público. Em sentido diametralmente oposto, suposto que procedessem as partes com correção e lisura no processo, dizendo logo a verdade e só a verdade, muito menor seria o gasto de tempo e de despesas para a solução da controvérsia; pelo mesmo motivo reprime-se a infração da regra de dizer a verdade, ainda quando não haja dano à parte contrária, porque, também aí, há sempre o dano ao Estado. Todas as hipóteses previstas no art. 17 do CPC são de ocorrência freqüente no foro, configurando, em tese, abuso de direito nos termos do art. 273, II.”
Por fim, parece-nos acertado o entendimento de que, ao postular em juízo matéria pacificamente decidida na jurisprudência, por vezes sumulada pelos Tribunais Superiores, a parte não só acarreta prejuízos ao ente processual ex adverso, caracterizando desse modo o abuso do exercício do direito de defesa; como também realiza uma afronta ao Estado, por se tratar de manifesta violação aos princípios constitucionais, como o princípio da eficiência, disposto no artigo 37 da Constituição Federal de 1988.
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