I.         Introdução

A Lei 4898/65 regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal nos casos de abuso de autoridade. Para exercer esse direito o interessado procederá mediante petição que será dirigida à autoridade superior que tiver atribuição legal para apurar e aplicar sanção à autoridade civil ou militar acusada da prática do abuso. Pode também ser direcionada ao Ministério Público responsável para iniciar o processo contra a autoridade acusada. Assim dispõem os artigos 1º e 6º da Lei de Abuso de Autoridade:

Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei. (grifo meu)

(...) 

Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal. (grifo meu)

II.              Sujeito Ativo

O sujeito ativo do crime de abuso de autoridade pode ser qualquer pessoa que exerça função pública. O artigo 5º da Lei revela: “Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.”

Nesse sentido o artigo 327 do Código Penal relata:

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Como exemplos podemos citar: mesário eleitoral, perito nomeado, jurados. Já houve quem considerasse sujeito ativo de abuso de autoridade o guarda noturno ou o vigia noturno, porque ele exerce uma função pública de segurança.

O crime é próprio, porque exige que o autor seja autoridade pública, e é também chamado de crime de responsabilidade impróprio. A análise da diferença entre os crimes de responsabilidade próprios e impróprios é essencial, pois é essa distinção que fixará de quem será a competência para o julgamento, se do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário.

Desta forma, é possível definir crimes de responsabilidade próprios como infrações político-administrativas, cujas sanções previstas são a perda do mandato e a suspensão dos direitos políticos. Eis que temos uma infração de natureza administrativa, excluída, portanto, da definição e tratamento penal. São exemplos típicos, as condutas previstas na Lei 1.079/50 (define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo e julgamento) e Decreto-Lei 201/67 (dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, e dá outras providências).

Já os crimes de responsabilidade impróprios são as infrações penais propriamente ditas, apenadas com penas privativas de liberdade, a exemplo dos delitos de abuso de autoridade, peculato e concussão, que encontram definição e tratamento no Código Penal.

Não estão incluídos no conceito de autoridade pública aqueles que exercem múnus público (encargo atribuído pela lei ou pelo juiz em prol da coletividade) e, portanto, não podem cometer abuso de autoridade. Ex.: advogado dativo, inventariante, administrador da falência, tutor, etc.

O particular sozinho jamais pode responder por abuso de autoridade. Entretanto, é admitido se ele praticar o fato em concurso com funcionário público e souber dessa condição elementar de funcionário público do outro. Para isso nos valemos do que dispõe o art. 30 do Código Penal: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.”

III.           Sujeito Passivo

É crime de dupla subjetividade passiva (dois sujeitos):

a)  Sujeito Imediato ou Principal: pessoa física ou jurídica que sofre a conduta abusiva;

b)  Sujeito Mediato ou Secundário: Estado.

Qualquer pessoa física capaz e incapaz, estrangeiro e nacional podem ser vítimas do abuso de autoridade, ou seja, sujeitos imediatos. Se for criança o crime será do ECA, em virtude do Princípio da Especialidade. Se for idoso tem que verificar se o crime não caracteriza alguma das hipóteses do Estatuto do Idoso. 

Autoridade pública ou funcionário público também podem ser vitimas de abuso de autoridade. Assim como pessoa jurídica de direito privado e, inclusive, de direito público, podem ser vítimas de abuso de autoridade.

IV)      Bens Jurídicos Protegidos

Há dupla objetividade jurídica:

a)  Objeto Jurídico Imediato ou Principal: Direitos e Garantias Fundamentais;

b)  Objeto Jurídico Secundário ou Mediato: a normal prestação dos serviços públicos ou a regular prestação dos serviços públicos.

V)       Elemento Subjetivo

a)     Culpa – não há casos expressos em lei em que se admita a punição quando praticado o crime de abuso de autoridade culposamente. Destarte, segue a inteligência do artigo 18, Parágrafo Único, do Código Penal: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”

b)  Dolo – além do dolo de praticar a conduta, ainda se exige o elemento subjetivo do injusto que é a vontade deliberada de agir com abuso (agir sabendo que está abusando). Se o sujeito atua querendo cumprir a sua função justamente, embora ele se exceda, não haverá o crime de abuso por faltar o elemento subjetivo. A intenção do agente é fator determinante. O ato pode até ser anulado por ilegalidade, mas não pode configurar crime de abuso. Ex: um policial retira um suspeito de um local, entende-se que ele está agindo ilegalmente, mas não agindo com a finalidade de abusar de seu poder.

        Conclusão: DOLO = DOLO + ELEMENTO SUBJETIVO DO INJUSTO.

   VI)    Formas de Cometimento do Crime / Conduta

a)  Forma Comissiva – ocorre por ação, abrange quase todos os tipos penais da Lei em análise.

b)  Forma Omissiva (por omissão) – os crimes previstos nas alíneas “c”, “d”, “g” e “i” do art. 4° só podem ser praticados por omissão. São crimes omissivos puros ou próprios. Vejamos os seus verbos:

 Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

(...)

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

(...)

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

(...)

VII) Consumação e Tentativa

a)  Consumação - Se o crime é formal, consuma-se com a realização da conduta; se o crime é material, consuma-se com o resultado.

b)  Tentativa - Os crimes do art. 3° não admitem tentativa porque são crimes de atentado. O CP já pune o simples atentado. Os crimes das alíneas “c”, “d”, “g” e “i” do art. 4° também não admitem tentativa porque são crimes omissivos puros ou próprios.

VIII) Ação Penal

É crime de Ação Penal Pública Incondicionada. Vejamos a íntegra desses artigos:

Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.

Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.

A representação que consta no art. 12 é o direito de petição contra abuso de poder previsto no art. 5°, XXXIV, “a” da Constituição Federal, como vemos o texto transcrito abaixo. Não se trata, portanto, da representação prevista no CPP (representação como autorização do ofendido para propositura da ação penal).

Art. 5º, XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) O direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

   IX) COMPETÊNCIA

Em regra o crime de abuso de autoridade deve ser processado e julgado pela Justiça Estadual, pois não faz parte do rol das infrações penais atribuídas pelo art. 109 da Constituição Federal ao juízo federal.

Excepcionalmente a competência será da Justiça Comum Federal, isso ocorrerá quando o abuso de autoridade atingir bens, serviços e interesses da União, das Autarquias e Fundações Públicas.

No âmbito da competência administrativa a representação deve ser encaminhada à autoridade superior àquela acusada de ter cometido o abuso, com competência legal para aplicar a sanção necessária, se for o caso. Na estrutura da Administração, há sempre órgãos estruturados para o controle e a fiscalização das atividades dos funcionários (são as Corregedorias ou as Ouvidorias). Exemplificando: se um juiz é acusado de ter abusado de seu poder, encaminha-se a petição à Corregedoria Geral de Justiça (estadual, se o magistrado pertencer à Justiça Estadual; federal, se o juiz ligar-se à Justiça Federal). Do mesmo modo, se a autoridade for membro do Ministério Público, haverá a Corregedoria própria. E outras carreiras possuem semelhantes órgãos.

Embora a Lei 4898/65 estabeleça que a representação deva ser dirigida ao Ministério Público competente para dar início à ação penal contra a autoridade apontada como culpada, nada impede que o interessado dirija o seu reclamo ao juiz ou à polícia. Estas autoridades se encarregarão de encaminhar ao órgão competente a representação. Ex: alguém foi vítima de uma prisão abusiva e apresenta sua representação contra o delegado que realizou na Corregedoria da Polícia Civil. Ora, é certo que, além das medidas administrativas, cuidará o órgão de providenciar o inquérito policial necessário, dele tomando parte o Ministério Público e o Juiz de Direito.

O crime de abuso de autoridade praticado por funcionário público federal no exercício de suas atribuições funcionais é de competência da Justiça Federal, ainda que se trate de militar (membro das Forças Armadas), pois “compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço” (Súmula 172/STJ).

Todavia, Guilherme de Souza Nucci, em sua obra “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 36, entende de forma diversa:

Se o investigador (ou detetive) de polícia comete um abuso, cabe à Justiça Estadual processá-lo e julgá-lo. Porém, da mesma forma, se o agente da polícia federal abusa do seu poder, parece-nos caber à Justiça Estadual processá-lo e julgá-lo. Afinal, o autor da infração penal não possui foro privilegiado (que determinaria a competência com base em prisma diverso) e atentou contra particular, em via pública, não havendo a hipótese do art. 109, IV: “infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas” (grifamos). A vítima foi uma pessoa comum e não e não funcionário público federal, nem tampouco o crime se deu em ambiente controlado pela União, como ocorreria se o abuso fosse cometido em zona alfandegária de um aeroporto. É lógico que, em todo crime, sem exceção, o Estado é atingido, pois detém o poder punitivo (sujeito passivo mediato), mas isso não quer dizer que foi a União a lesada, porque um policial federal efetuou uma prisão indevida. O Estado não é sinônimo de União (fosse assim, todo delito seria julgado pela Justiça Federal). Há, no entanto, posição em contrário. Ensinam Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas que “casos há em que o agente ativo é servidor federal da administração direta e indireta. Daí surge a questão sobre o juízo competente. Cremos que, em casos tais, competente será o juiz federal. Justifica-se tal conclusão, pois o delito atinge o Estado, como sujeito passivo mediato e, o cidadão, como sujeito passivo imediato. Vale dizer, interessa ao Estado a prática do ato delituoso, uma vez que atinge os seus serviços. E estes sendo afetados, incidirá a regra do inciso IV do art. 109 da Lei Maior, atraindo a competência para a Justiça Federal”. Permitimo-nos discordar. Se um juiz federal abusar do poder, logicamente, seu caso será apreciado pelo Tribunal Regional Federal, mas por força da competência por prerrogativa de foro, igualmente constitucional. O mesmo ocorreria se magistrado federal matasse alguém. Imagine-se, agora, que o agente da polícia federal furte algum bem dentro de uma loja. Será julgado pela Justiça Estadual, embora tenhamos o Estado como sujeito mediato do delito do mesmo modo, mas a vítima é uma pessoa jurídica de direito privado. Por isso, se o mesmo agente impedir alguém de ter acesso a culto religioso, por exemplo, qual interesse teria a União nesse caso? Em nosso entendimento, nenhum. Porém, se o agente federal, na carceragem da Polícia Federal, oprimir um preso, entendemos que o abuso envolve interesse da União, visto ter sido a infração penal cometida nas suas dependências, contra pessoa sob sua guarda e proteção diretas.

A Justiça Militar não tem competência para julgar crimes de abuso de autoridade, quando cometidos contra civis, por não haver descrição típica da infração no Código Penal Militar. Logo, cuida-se de caso afeto à Justiça Estadual, quando cometido por militar. Note-se o disposto no art. 124 da Constituição Federal: “À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. Conferir, ainda, o teor da Súmula 172 do STJ. Eventualmente, quando o abuso de autoridade disser respeito, exclusivamente, a militares (sujeitos ativo e passivo) o crime será julgado pela Justiça Militar competente. Ex.: art. 176, CPM: “Ofender inferior, mediante ato de violência que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considere aviltante: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.”

Logo, se o crime for praticado por militar contra militar a justiça competente será a militar. Se o militar for federal: Nucci diz que será justiça estadual; Vladimir e Gilberto Barros de Freitas dizem que é a justiça federal, conforme referido alhures; já o STJ se manifestou pela competência da justiça federal.

X – Breve comentário ao artigo 3º, caput, da Lei 4.898/65

Os artigos 3º e 4º da Lei 4.898/65 dispõem:

      Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

        a) à liberdade de locomoção;

        b) à inviolabilidade do domicílio;

        c) ao sigilo da correspondência;

        d) à liberdade de consciência e de crença;

        e) ao livre exercício do culto religioso;

        f) à liberdade de associação;

        g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

        h) ao direito de reunião;

        i) à incolumidade física do indivíduo;

        j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

        Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

        a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

        b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

        c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

        d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

        e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

        f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

        g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

        h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

        i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

A doutrina fala que o caput art. 3° da lei é inconstitucional porque descreve de forma vaga, genérica e imprecisa a conduta criminosa, pois não descrevem, convenientemente, as condutas típicas, violando assim o Princípio da Taxatividade que é conseqüência do Princípio da Legalidade. A jurisprudência não declarou a inconstitucionalidade deste artigo e continua aplicando-o.

O presente artigo não irá adentrar nas características de cada tipo penal constantes nas alíneas dos dois artigos acima.

XI – Diferença entre abuso de poder e abuso de autoridade

A Lei 4898/65 estabelece sanções para os agentes públicos praticam atos com abuso de poder.  O agente público deve pautar seus atos no princípio da legalidade. Ele não pode agir fora dos limites das suas atribuições legais.

O abuso de poder é gênero do qual surgem o excesso de poder e o desvio de poder ou de finalidade. Assim, o abuso de poder pode se manifestar como o excesso de poder, caso em que o agente público atua além de sua competência legal; como pode se manifestar pelo desvio de poder, situação em que o agente público atua contrariamente ao interesse público, desviando-se da finalidade pública. Tratam-se, pois, de formas arbitrárias de agir do agente público no âmbito administrativo, em que está adstrito ao que determina a lei (princípio da estrita legalidade).

No caso do abuso de autoridade, os artigos 3º e 4º da Lei 4898/65 descrevem as principais condutas  abusivas de poder como crimes, podendo-se dizer que o abuso de autoridade é o abuso de poder analisado sob as normas penais. Mais ainda, o abuso de autoridade abrange o abuso de poder, conforme se pode vislumbrar pelo disposto no art. 4°, "a", lei 4898/65, utilizando os conceitos administrativos para tipificar condutas contrárias à lei no

âmbito penal e disciplinar.

Portanto, podemos dizer que, além do abuso de poder ser infração administrativa, também é utilizado no âmbito penal para caracterizar algumas condutas de abuso de autoridade, sendo que, essas são muito mais amplas do que o simples abuso de poder (excesso ou desvio de poder), eis que abarcam outras condutas ilegais do agente público, o que nos leva a concluir que o abuso de autoridade abrange o abuso de poder que, por sua vez, se desdobra em excesso e desvio de poder ou de finalidade.

XII – Conclusão

A finalidade deste artigo foi trazer alguns aspectos da Lei 4.898/65, dentre os quais temos em síntese:

a) a tríplice natureza da responsabilidade nos casos de abuso de autoridade, consistente em administrativa, civil e penal.

b) trata-se de crime próprio, porque exige que o autor seja autoridade pública, e é também chamado de crime de responsabilidade impróprio.

c) é crime de dupla subjetividade passiva (dois sujeitos): sujeito imediato ou principal: pessoa física ou jurídica que sofre a conduta abusiva; sujeito mediato ou secundário: Estado.

d) Quanto aos bens jurídicos protegidos, há dupla objetividade jurídica: objeto jurídico imediato ou principal: direitos e garantias fundamentais; objeto jurídico secundário ou mediato: a normal prestação dos serviços públicos ou a regular prestação dos serviços públicos.

e) Punido a título de dolo, sendo que além do dolo de praticar a conduta ainda se exige o elemento subjetivo do injusto que é a vontade deliberada de agir com abuso (agir sabendo que está abusando).

f) Em regra são praticados por ação, com exceção dos crimes previstos nas alíneas “c”, “d”, “g” e “i” do art. 4° da Lei  em que são praticados por omissão.

g) As condutas do artigo 3º da Lei admitem tentativa, por se tratarem de crime de atentado.

h) Trata-se de crime sujeito a Ação Penal Pública Incondicionada.

i) Em regra é processado e julgado pela Justiça Estadual. Excepcionalmente a competência será da Justiça Comum Federal, isso ocorrerá quando o abuso de autoridade atingir bens, serviços e interesses da União, das Autarquias e Fundações Públicas. A Justiça Militar não tem competência para processar e julgar crime de abuso de autoridade, salvo quando praticado por militar contra militar.

j) A doutrina fala que o caput do art. 3° da lei é inconstitucional porque descreve de forma vaga, genérica e imprecisa a conduta criminosa.

l) O abuso de autoridade abrange o abuso de poder que, por sua vez, se desdobra em excesso e desvio de poder ou de finalidade.