RESUMO

O presente trabalho não tem o escopo de esgotar a matéria sobre exceção de pré-executividade, construção doutrinária que gera algumas controvérsias entre doutrinadores e jurisprudência. Para garantir a eficácia dos títulos executivos judiciais ou extrajudiciais o credor se vale do processo de execução, em suas variadas situações. Por previsão legal a regra do artigo 736 do Código de Processo Civil; os embargos à execução não necessitam de penhora, condicionando o recebimento no efeito suspensivo o recebimento da penhora, depósito ou caução, ex vi artigo 739-A, § 1º do CPC. Todavia há situações em que o devedor pode ingressar diretamente no processo e questionar sob alegação que fulmina a execução, por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido, o que é denominado pela doutrina e jurisprudência de “exceção ou objeção de pré-executividade” A exceção decorre de circunstancias em que caberia ao juiz, de oficio conhecer da matéria, mesmo não sendo provocado pela parte interessada, precisamente aquelas que carecem de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo de execução. Advém desse entendimento que a exceção não tem o objetivo de substituir os embargos do devedor, nem mesmo servir de instrumento temerário que permita frustrar a execução pela falta de garantia em juízo, porque não se admite a discussão de matérias de mérito ou que necessitem produção de provas na esfera de ação diversa dos embargos à execução.

Palavras-Chave: Defesa. Exceção. Objeção. Execução. Devedor.

ABSTRACT

This work has not exhausted the scope of the matter except on preflight, academic work that generates some controversy among scholars and jurisprudence. To ensure the effectiveness of judicial and extrajudicial enforcement documents the lender relies on the implementation process in their various situations. For legal provision to rule in Article 736 of the Code of Civil Procedure, the stays of execution need not pledge, conditioning the receipt in the suspensive effect of receiving the attachment, deposit or bond, ex vi Article 739-A, § 1 of the CPC. However there are situations in which the debtor may enter directly into the process and questioning on allegations that thunders against the execution, a lack of understanding setting up and developing valid, what is called the doctrine and case law "exception or objection to pre-run" exception arises in circumstances where it would be the judge of the tax office know, even if not provoked by any interested party, precisely those who lack the preconditions for the acquisition and development of valid execution process. Stems from this understanding that the exception is not intended to replace the debtor's defense, even serve as a tool to allow reckless frustrate implementation by the lack of security in court, because no one admits to discuss matters of substance or needing production evidence in the sphere of action of diverse objections to execution.
Keyword: Defence. Exception. Objection. Execution. Debtor.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Surgimento. 3. Natureza Jurídica. 4. Efeito.  5. Forma. 6. Uma Perspectiva Constitucional diante das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006. 7. Legitimidade. 8. Prazo. 9. Recursos. 10. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O trabalho visa à analise da Exceção de Pré-Executividade, considerando o seu surgimento, aplicabilidade frente às atuais mudanças no Código de Processo Civil que objetiva concretizar o direito material de forma mais célere e efetiva.

Sob esse contexto a Lei nº 11.232/2005 inova com a fase de cumprimento de sentença, a Lei 11.382/2006 altera a sistemática do processo de execução.

Considerando a construção do instituto, criado por doutrinadores e acolhido pela jurisprudência, que visa à defesa do devedor, podendo ser utilizada em qualquer momento da execução, diferentemente dos embargos que têm o prazo de 15 dias.

A exceção de pré-executividade é um dos instrumentos interpostos no processo de execução pelo devedor, mediante provocação do Judiciário, com o objetivo de suspender a ação executiva, sob alegação de uma nulidade processual.

O juiz, diante do conhecimento de vício ou mácula, deve se manifestar de ofício, de imediato ou no curso do trâmite processual executivo, atuando também no mesmo sentido o devedor, a fim de evitar a ação executiva, tem a faculdade de se manifestar havendo alguma nulidade processual.

A admissibilidade do instituto é cabível sempre que se constatar ausência da legitimidade da parte, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido (condições da ação) e faltar ao título executivo seus requisitos básicos.

Com as alterações legislativas, não se vislumbrou a utilização do instituto da exceção da pré-executividade como meio de defesa do devedor. Contudo a jurisprudência tem entendimento diverso.

Nesse sentido não se esgota a interposição do instituto no fato de não ser mais necessária uma anterior penhora, depósito ou caução.

Com isso, o enfoque é totalmente processual e relevante na disputa pelo pagamento entre o devedor e o credor.

Analisar a efetivação das garantias dos direitos fundamentais contemplados pela Constituição Federal, observando o artigo 5º, incisos LIV e LV, da qual emanam normas supremas que asseguram o devido processo legal e a ampla defesa. 

Identificar a utilização do instituto diante das mudanças legislativas, que modificaram essencialmente o processo de execução de título judicial e extrajudicial, sem, no entanto impossibilitar a utilização da exceção da pré-executividade, frente à leitura concomitante dos artigos 736 e 745, inciso V do CPC, que admitem ao executado opor os embargos “independentemente de penhora, depósito ou caução, podendo alegar, além de outras, qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”. Ao executado é lícito se valer de todos os meios possíveis de defesa para se proteger de possíveis abusos que por ventura possam ocorrer no processo de execução, pois está amparado pelos princípios consagrados em nossa Constituição.

2 - SURGIMENTO

A discussão de matérias de ordem pública nos próprios autos do processo de execução foi argüida pela primeira vez pelo eminente jurista Pontes de Miranda, em Parecer proferido em 1966.

A exceção de pré-executividade criada pela Doutrina e Jurisprudência, como uma forma não convencional de defesa do executado, admitindo-se oposição sem que haja garantia do juízo, também referida como exceção e objeção de executividade.

Alcides de Mendonça Lima, entre os maiores opositores da objeção de pré-executividade, considera que os embargos à execução seriam a única forma de defesa do executado, ou o exeqüente é quem sofreria com os prejuízos. Segundo ele, na fase executiva não caberia discutir a autenticidade do título e questões que possam torná-lo ineficaz, mas somente argüir matérias de cunho processual preservando a questão substancial, tais como a gradação da penhora, avaliação dos bens, etc., na sua concepção a forma adequada para argüir a controvérsia substancial é através dos embargos de devedor, pois deste decorrerá o litígio na execução.

A exceção de pré-executividade desde o seu surgimento foi sabiamente aplicada, pois de acordo com a doutrina, tratava-se da possibilidade sem denominação própria, visto que legalmente não recepcionada no Código de Processo Civil de 1973, mas que claramente declarou-se nula a execução se o título executivo não for líquido, certo e exigível, se a execução ocorrer sem que se verifique a condição do artigo 618 do Código de Processo Civil. Referem-se à possibilidade elencada no artigo 618 às condições da ação de execução ou a seus pressupostos, que explicam seu indeferimento liminar e permitem a qualquer tempo de jurisdição, a extinção do processo, evidente que sem a satisfação do crédito, equiparando-se no processo de conhecimento, a extinção do processo sem o julgamento do mérito.

Inviável, portanto, o seguimento do processo de execução sem que o título executivo seja líquido, certo e exigível.

3 - NATUREZA JURÍDICA

Olavo de Oliveira Neto considera a objeção um incidente processual, classificando-a de “incidente de pré-executividade”, atribuindo a este instrumento uma defesa importante, pois vê nele relevância em prol de agilidade e efetividade no processo de execução. Segundo o autor: “Através de pré-executividade – observou o autor antes do advento da Lei 11.382/06 – pode-se chegar rapidamente à extinção de execuções nulas, em benefício da economia processual, evitando diversas diligências e atos processuais realizados inutilmente, e dispensando, também, a imposição de restrições (penhora) a quem, apesar de estar sendo executado, não é, claramente, devedor”.

Verifica-se que para a defesa do executado a regra é os embargos. É admissível, entretanto, a apresentação de um incidente que nada mais é que a exceção de pré-executividade.

4 - EFEITO

O incidente de exceção de pré-executividade, sem dúvida é um meio utilizado para que não prospere uma execução calcada em falta de requisitos, tampouco se obrigue o executado a ser expropriado de seu patrimônio, “para ver recebidos os embargos à execução no efeito suspensivo, dentre outros requisitos, ex vi do art. 739-A, § 1º, do CPC”.

Eduardo Arruda Alvim sustenta que durante a execução o incidente de exceção de pré-executividade deve suspendê-la, ou não se justificaria sua aplicabilidade.

Araken de Assis sustenta quanto à suspensão do prazo para embargos que “o prazo dos embargos se suspenderá nas hipóteses do art. 265, incisos I a III, por força do art. 791, III. Vale, para o oferecimento de exceção autônoma [...], o princípio de que os embargos podem ser apresentados após a solução do incidente”

Das exceções de incompetência relativa do juízo da execução, suspeição ou impedimento artigo 741, inciso VII e o artigo 742 do CPC, causam suspensão do processo.

A exceção de pré-executividade é amplamente admitida pela doutrina, assim como pela jurisprudência, admitindo a possibilidade de o executado defender-se no processo de execução, mesmo sem embargos, para atribuir matérias pertinentes ao mérito que possam ser demonstradas sem dilação probatória, quando da verossimilhança da alegação.

Na probabilidade eventual, em que se questiona a impossibilidade do seguimento do processo de execução, analisando-se o caso concreto, torna-se evidente que se deva suspender o seu andamento até que o juiz se manifeste a respeito da exceção de pré-executividade.

Araken de Assis sustenta: “A exceção de pré-executividade só é aceita em caráter excepcional: havendo prova inequívoca de que a obrigação inexiste, foi paga, está prescrita ou outros casos de extinção absoluta”.

Segundo a jurisprudência atual é admitida a suspensão do andamento da exceção de pré-executividade. [1]. 

O juiz após ciência da argüição do devedor quanto a real progressão do viável processo legal, terá que diante da verossimilhança do direito requerido, suspender os efeitos da execução até que seja julgada a exceção de pré-executividade, no caso de existir condições de poder ser reconhecido o defeito insanável do processo de execução. [2].

Também quanto a regra do dispositivo 791 do Código de Processo Civil admite amplitude de sua aplicação, acolhendo inclusive a suspensão do processo de execução, requerido em exceção de pré-executividade, caso hipótese de anterioridade de ação revisional em que seja discutido o valor do débito, nesse entendimento destaca-se jurisprudência do STJ. [3]. 

Nesse sentido preenchidos os requisitos para admissibilidade, mesmo que recepcionada excepcionalmente a exceção de pré-executividade deverá ser reconhecida, e necessariamente no efeito suspensivo, considerando todo o exposto, pois a exceção de pré-executividade é uma construção da doutrina e que foi evidentemente aceita pela jurisprudência, principalmente pelo STJ.

5- FORMA

Visa à exceção de pré-executividade incitar o juiz para que exerça sua função de coibir no processo de execução a qual esteja ancorado por título deficiente.

Segundo parecer do Superior Tribunal de Justiça, estabelecendo que a nulidade do título executivo seja permitida perante “simples petição”, dispensando outras exigências para interposição de pré-executividade.

Reconhece-se sem sombras de dúvidas que a exceção de pré-executividade não necessita de formalismo. Porém, para assegurar a manifestação judicial da matéria suscitada, exige-se que a argumentação seja a petição protocola.

6 - UMA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DIANTE DAS LEIS 11.232/2005 E 11.382/2006

A grande dúvida em relação à prestação jurisdicional está vinculada a sua efetividade. Vislumbra-se que as decisões judiciais sejam proferidas num contexto real; portanto é insuficiente uma manifestação célere na qual não se possa concretizar efetivamente o pronunciamento judicial.

Esse questionamento mostra-se amparado nas alterações impostas ao Código de Processo Civil, almejando-se melhorar a forma de efetivação dos direitos reconhecidos em uma sentença ou título extrajudicial.

Com a Lei 11.232/2005, a extinção de novo procedimento após sentença que reconheça o direito a uma nova prestação pecuniária, estabelece o procedimento denominado cumprimento de sentença, privilegiando no mesmo procedimento uma nova etapa, que dá efetividade ao processo. Também extinguiu a alternativa de o devedor opor embargos à execução do título judicial, estabelecendo a Lei um incidente de impugnação, todavia sem eficácia suspensiva.

         A Lei 11.382/2006 advém da necessidade de regular alguns artigos do Código de Processo Civil diante da nova fase de cumprimento da sentença para desburocratizar e agilizar a execução de títulos extrajudiciais, legando ao Poder Judiciário instrumentos eficazes e mais céleres para expropriar bens do devedor para o mais rápido possível satisfazer o cumprimento da obrigação. Como exemplo os embargos do devedor atualmente, usualmente não mais suspendem a execução.

No Código de Processo Civil, suas modificações realizadas asseguram ao executado os princípios constitucionais do devido processo legal e a ampla defesa, de acordo com o artigo 5º da Constituição Federal, incisos LIV e LV.

Corrobora nesse sentido a atual ideologia do direito constitucional que disciplinou uma ruptura metodológica na aplicação e na percepção do processo civil. A concepção estanque dos institutos processuais, segundo a qual estes funcionam com um fim em si mesmos, não pode mais prosperar. Diante da nova concepção do direito processual civil, eles devem necessariamente ser controlados pela garantia do acesso à justiça, reconhecida também na esfera internacional no âmbito dos direitos fundamentais. “O processo se tornou um instrumento ético de democratização das decisões do Estado, assumindo de vez a postura de veículo de realização de valores básicos consagrados no sistema constitucional que institui o Estado Democrático de Direito”.

Nesse contexto, em certas situações o juiz deve analisar além da letra fria da lei - considerar, por exemplo, quando há vícios ou irregularidades capaz de desconstituir de plano a obrigação representada pelo título executivo.

7 – LEGITIMIDADE

A doutrina considera legítimo para argüir a exceção de pré-executividade o executado. Porém, a jurisprudência tem reconhecido que além do devedor também é legitimado o credor para inferir nulidades no processo de execução, pois para que sua pretensão seja realizada a execução deverá ser instruída por subsídios legais. [4].

Nesse sentido concluiu-se que podem argüir a matéria, o devedor, o credor, ou terceiro interessado na qual os bens estejam ameaçados por execução.

Sendo assim, inferida a nulidade na execução, pelos legitimados, o magistrado deverá se pronunciar sobre a matéria, amparando ou não as questões expressas. Inclusive por ser à natureza de ordem pública a questão o objeto da objeção e reconhecimento que pode ser de oficio pelo magistrado, mesmo que argüida por pessoa sem legitimidade, a exceção de pré-executividade deverá ter uma decisão do magistrado. Portanto o juiz tem a obrigação de se manifestar quando provocado.

8- PRAZO

Poderá ser manifestada até a extinção do processo de execução, uma vez que matérias processuais de ordem pública podem ser interpostas a qualquer tempo, sendo responsabilizado o réu somente pelas custas do retardamento, pela disposição do artigo 267, § 3º, do Código de Processo Civil.

Nesse caso, há a possibilidade de o juiz conhecer a qualquer tempo das questões relativas aos pressupostos processuais, seguindo esse raciocínio a 4ª Turma do STJ proclamou que a exceção, formulada nos autos da execução, não depende “do prazo fixado para os embargos do devedor”.

Arakem de Assis argumenta que como não existe prazo para alegar a exceção de pré-executividade, “perder o direito de praticar o ato” não parece coerente.

Para Lenice Silveira Moreira, as objeções podem ser argüidas em qualquer grau de jurisdição: “O direito de excepcionar, que vem ao encontro do próprio interesse do Estado de que o seu órgão, na relação processual, o juiz seja compatível e exercera sua função no processo, pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição”.

Admite-se, portanto a argüição da falta de requisitos em qualquer grau de jurisdição.

9- RECURSOS

Cabe recurso contra a decisão que não recepciona a exceção de pré-executividade, que é o agravo de instrumento por se tratar de decisão interlocutória, não encerrando o processo de execução. [5]

O agravo de instrumento, portanto, é o recurso cabível quando não aceita a exceção de pré-executividade.

Da decisão que recepciona a exceção de pré-executividade pondo fim ao processo de execução, caberá apelação.

10- CONCLUSÃO

Ao executado é admitida a defesa por meio de exceção de pré-executividade,  quando não existir título executivo passível de ser exigido e também ficar impossibilitado de apresentar defesa na própria execução ou mesmo embargos do devedor, igualmente sem constrição judicial, pois as restrições afrontam o dispositivo do artigo 5º, XXXV e LV, princípios do devido processo legal e a ampla defesa.

A lei 11.232/2005 visa dar maior celeridade ao processo de execução, para satisfazer o direito do credor, por isso, foi instituída uma nova fase de cumprimento, dentro do mesmo processo, na execução de títulos judiciais, e, como forma de oposição do executado, cabe a impugnação, com fulcro no artigo 475-L, do CPC. Porém, além da impugnação, que está expressamente prevista na lei, quando a execução for instruída com carência de pressupostos processuais, caberá a exceção de pré-executividade, pois em casos específicos, a exceção continua sendo uma alternativa adequada, sempre que se pretenda inferir a ausência de certeza, liquidez e a exigibilidade do título executivo por meio de prova inequívoca, independentemente de prévia segurança do juízo.

No entanto se de um lado objetiva-se à satisfação do direito do exeqüente, de outro ela se realizará de modo menos gravoso para o executado, conforme o artigo 620 do Código de Processo Civil. Para muitos doutrinadores a reforma não passou de uma tentativa válida de acelerar os mecanismos jurisdicionais da satisfação da pretensão do credor.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, têm contemplado a defesa por meio da exceção de pré-executividade, mesmo diante das recentes alterações do Código de Processo Civil, na esfera de oferecimento de embargos que não prescindem de garantia do juízo como disposto no artigo 736, alterado pela Lei 11.382/2006, mas que estão vinculados ao prazo de quinze dias, conforme artigo 738 do CPC. Diferentemente da exceção de pré-executividade que pode ser argüida a qualquer tempo e grau de jurisdição, em matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, tais como pressupostos processuais e as condições da ação.

A exceção de pré-executividade possui natureza jurídica de incidente processual, eis que não tem previsão legal no processo de execução, e conseqüentemente tem que ser decidido no curso do processo.

O instrumento da exceção, por se tratar de incidente processual, deve ser protocolado via simples petição, sem maiores formalidades ou contestações sobre sua legitimidade, pois visa mostrar ao magistrado a carência de requisitos no processo de execução.

No âmbito da exceção de pré-executividade o meio de prova acolhida, são aquelas que dispensam dilação probatória, ou seja, a prova tem que ser pré-constituídas e comprovadas de plano o seu direito.

A princípio, a decisão que contempla a exceção de pré-executividade, conduz a extinção da execução, podendo o sucumbente interpor recurso de apelação. A decisão em sentido contrário é interlocutória, cabendo recurso de agravo de instrumento, nesse caso, pode o agravante pedir a concessão do efeito suspensivo, baseado no dispositivo do artigo 558 do Código de Processo Civil.

Em determinadas situações, a decisão que ampara o incidente da exceção, é interlocutória, nesse caso, então, o recurso cabível é o agravo de instrumento, quando argüidas matérias como; nulidade da penhora ou da arrematação.

REFERÊNCIAS

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SHIMURA, Sérgio. Título executivo. São Paulo: Saraiva, 1997.

NOTAS

 [1] “Processo civil. Exceção de pré-executividade. Sendo razoável a tese sustentada pela devedora, suspende-se o andamento da execução até o julgamento do incidente – Agravo provido” (TJRS- Ag. Instr..n. 598.455.939-RS, 9ª C.Cív., Rel. Dês. Tupinambá Pinto de Azevdo, j.23.3.1999).

[2] “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. CABIMENTO. CPC, art. 791. I – A regra do art. 791, da lei adjetiva processual civil, comporta maior largueza na sua aplicação, admitindo-se, também, a suspensão do processo, pedida em exceção de pré-executividade, quando haja a anterioridade de ação revisional em que discute o valor do débito cobrado pelo credor hipotecário     de financiamento contratado pelo S.F.F. II – Recurso especial não conhecido”. (REsp. 268532-RS. 4ª Turma. do STJ -Relator Ministro Aldir Passarinho Filho, j. 04 de abril de 2.001, DJU 11 de julho de 2001, p. 230).

[3] “Recurso especial. Ação de execução. Ação revisional anterior. Suspensão do processo executivo. Ausência de penhora. Exceção de pré-executividade rejeitada. 1. Ausentes quaisquer omissões no aresto recorrido, tendo em vista que fundamentadamente apreciados os temas do cabimento da exceção de pré-executividade e da suspensão do processo executivo. 2.  A ação ordinária proposta para discutir a dívida executada suspende a ação de execução, relativa ao mesmo título, posteriormente proposta pelo credor quando e somente se garantido o juízo, requisito não caracterizado na hipótese presente. 3. Recurso especial conhecido e provido”. (REsp 590.482/SC,Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª Turma, julgado em 04.11.2004, DJ 14.03.2005, p. 326).

[4] Marcos Valls Feu Rosa nesse sentido argumenta: “Da mesma forma, poderia o autor argüir a ausência dos requisitos da execução proposta, pondo fim à mesma, pois a execução nula não traz vantagem final, não havendo qualquer interesse no seu prosseguimento (...). Independentemente de qualquer coisa, também ao autor é dado zelar para que a relação processual não se desenvolva defeituosa, razão pela qual deve o mesmo contribuir para que a relação processual não se desenvolva defeituosa. (...) Não importa, portanto, quem deu conhecimento ao juiz da ausência dos requisitos da execução, se pessoa legitimada ou não. O que interessa é o fato de o juiz ser alertado, e o exame, ou reexame, das questões pendentes, o que vale ressaltar, deveria ter sido de ofício. A argüição da ausência dos requisitos da execução, portanto, pode ser feita por qualquer pessoa, até porque todos devem colaborar para o bom funcionamento da Justiça.

[5] Corrobora nesse sentido o entendimento da Corte Superior, in verbis: “PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃI FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA – NATUREZA DE INCIDENTE ACOLHIDA – RECURSO CABÍVEL – AFRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. PRINCÍPIO DA FUNGILBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE Acolhida a exceção de pré-executividade,sem extinção da execução, essa decisão desafia recurso de agravo de instrumento.Na hipótese dos autos, inexiste qualquer duvida objetiva a respeito do recurso cabível.Recurso conhecido e provido” (RESP nº 457181/PE, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 06.03.2006).

Orientadora: Professora Mestre. Gisele Mazzoni Welsch.