RESUMO

A sociedade atual exige que o Poder Judiciário acompanhe a dinâmica do mundo moderno, não ficando inerte frente ao desenvolvimento tecnológico inerente à sociedade atual. Dentro de um cenário de adaptação e renovação  do direito às novas tecnologias  será analisado o instituto da  PENHORA ONLINE, previsto no artigo 655-A do Código de Processo Civil e  a Lei complementar 118/2005 que deu  nova redação ao Código Tributário Nacional,  acrescentando o artigo 185-A – que   consolidou  a penhora online nas execuções fiscais. Esta solução tecnológica  é realizada  através do convênio BACEN-JUD, um  convênio de cooperação técnica firmado entre o Banco Central e o Poder Judiciário, que permite a solicitação de informações  sobre a  existência    de numerário em  contas correntes ou aplicações financeiras  do executado de forma   eletronicamente,   evitando a evasão da responsabilidade do dever de cumprir a obrigação no processo de execução e, conseqüentemente,  combatendo  a ineficácia dos processos de execução e o descrédito na tutela do Estado. Serão mostradas de forma crítica e sistemática o instituto da penhora  on-line,  sua evolução legislativa  e procedimentos necessários, analisando  como este mecanismo afeta as relações jurídicas no processo de execução  e como este racionaliza os atos necessários à consecução da  execução do devedor, provocando uma celeridade,  economicidade, desburocratização e garantia  da satisfação do credor, agregando efetividade e rapidez na prestação da tutela jurisdicional do Estado.

Palavras chaves: penhora - online –  indisponibilidade - execução – tecnológica – celeridade

1- INTRODUÇÃO       

 A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta

 ( Rui Barbosa)

O mundo de nossa epocalidade é veloz em todos os sentidos. As inovações tecnológicas  avançaram  de uma forma tal que a distância é algo que o homem vence com facilidade. Este progresso proporcionou um modo de vida mais dinâmico. Vivemos num mundo transnacional, onde os meios de comunicação são modernos e atualizáveis a todo instante. O conhecimento foi globalizado e, neste sentido, é necessário também que os mecanismos jurisdicionais se tornem mais céleres e  mais eficazes, de forma a não  manter a justiça  arcaica, burocrática e alheia às novas tecnologias.

Como o Estado detém o monopólio da jurisdição, deve esta ser prestada com eficiência e com celeridade, de modo a acompanhar as transformações sociais e dar conta das demandas que lhe  são propostas, adotando mecanismos e ferramentas tecnológicas que permitem a realização dos atos processuais no menor tempo possível, racionalizando o tempo processual e contribuindo para a diminuição da morosidade na entrega da prestação jurisdicional.

A sociedade atual exige que o Poder Judiciário acompanhe a dinâmica do mundo moderno, não basta apenas ampliar o acesso à justiça, mas é necessário também que o processo seja mais célere para que a justiça seja prestada em tempo razoável.

  Tivemos uma revolução na evolução e reconhecimento dos direitos, e com isto um crescimento das demandas judiciais, mas infelizmente também cresceu a insatisfação social da sociedade na prestação jurisdicional do Estado, pois esta é tida como morosa e muitas vezes ineficaz. Esta realidade levou o ordenamento jurídico brasileiro, devido a grande preocupação com a morosidade da conclusão dos processos, a açambarcar constitucionalmente, como direito fundamental, o direito à celeridade do processo: “todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” ( CF/88- Artigo 5º - LXXVIII-  Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

A necessidade de modernização urge e a busca por eficiência na prestação jurisdicional exige que o Judiciário não fique inerte frente ao desenvolvimento tecnológico e à dinâmica inerente à sociedade contemporânea. É necessário renovar, aperfeiçoar os procedimentos processuais, admitindo que as novas ferramentas tecnológicas disponíveis sejam incorporadas ao Poder Judiciário[1] com a finalidade de alcançar agilidade e  eficiência na prestação jurisdicional, mas sem contudo atropelar os direitos e garantias fundamentais do cidadão, devendo respeitar os princípios que regem a  atividade processual.

Conforme Cândido Rangel Dinamarco[2] adverte que agora os tempos são outros e a tônica principal do processo civil instrumentalista é a efetividade do acesso à justiça, para plena consecução da promessa constitucional de jurisdição efetiva. 

É neste cenário de adaptação do direito às novas tecnologias que nosso estudo será encartado. Assim, este estudo teve a pretensão de analisar o instituto da PENHORA ONLINE, previsto no artigo 655-A do Código de Processo Civil e a Lei complementar 118/2005 que deu  nova redação ao Código Tributário Nacional,  acrescentando o artigo 185-A, e consequentemente,   consolidou  a penhora online nas execuções fiscais:

ART 655-A: Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade até o valor indicado na execução.

ART. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.  

 O meio eletrônico referido nos citados artigos é feito hoje através do sistema BACEN JUD  - um  convênio de cooperação técnica firmado entre o Banco Central e o Poder Judiciário, que permite a solicitação de informações  sobre a  existência   de contas correntes ou aplicações financeiras  do executado de maneira ágil,  evitando a evasão da responsabilidade do dever de cumprir a obrigação no processo de execução e, conseqüentemente,  combatendo  a ineficácia dos processos de execução e o descrédito na tutela do Estado,  onde em alguns casos o Direito se transforma em ilusão .

 Serão demonstradas as implicações jurídicas, vantagens e desvantagens deste instrumento, ainda  carecedor de ajustes, e que fomenta questionamentos.

Primeiramente, temos que este instituto foi utilizado para bloquear as contas correntes de devedores na esfera da Justiça do Trabalho, mas atualmente é utilizado como sistema de garantia nos processos de execução em geral, onde, por determinação judicial, bloqueia as contas do devedor, que  quando  citados no curso do processo de execução para pagamento não o realizar,  ou no  caso de dívidas tributárias não forem cumpridos os requisitos relacionados no artigo 185-A do CTN. 

Como o objeto de pesquisa trata de um dos temas específicos do processo de execução, é necessário determinar alguns conceitos básicos, os quais constituirão o ponto de partida para o exame do instituto da penhora online. Será abordado, de forma sintética, a evolução da ciência processual, e as crises por que passa   o processo de execução,  devido, em grande parte,  por   sua  ineficácia  ou,  no  mínimo, por seu  distanciamento  da  eficiência  que socialmente  se  espera ,   apesar  dos  estímulos  do  legislador  na  busca  de resultados  mais  visíveis ,  como  por  exemplo,  a  introdução  de  novas  leis  que alteram o Código de Processo Civil.

A partir das lições sobre processo de execução, evoluiremos para o instituto da  penhora online, onde analisaremos publicações a respeito de tal instituto, procurando traçar  as várias correntes doutrinárias defendidas pelos atuais tributaristas sobre o tema proposto.

O estudo se deu pelo método de revisão bibliográfica, uma análise descritiva-analítica das questões, de forma a obter amplo conhecimento técnico e crítico da legislação anterior e a atual do instituto da penhora online,  uma verificação deste instrumento no  direito comparado e  como este vem sendo usado no Brasil.

Entretanto, a utilização do sistema ainda é um fenômeno novo, vem sendo alvo de diversas críticas por parte dos operadores do direito, que clamam por modificações.  Entre as críticas feitas a este instituto, há a alegação de que a utilização da penhora online fere os direitos fundamentais, e somente deve ser usada como medida extrema e excepcional.

Assim, pretende-se  analisar de  forma  crítica  e  sistemática o instituto da penhora  online,  verificando   se as relações jurídicas não são afetadas por este mecanismo que é apontado como uma forma de  combater a morosidade do processo de execução e garantir  que o processo seja um instrumento eficaz de solução de conflitos, para ao final, sistematizar as conclusões advindas desta proposta.

O tema se justifica por ser um assunto que aborda pontos polêmicos da penhora on-line e traz como conseqüências  importantes implicações nas relações fisco x contribuinte[3], na busca da realização da justiça fiscal,  e também na satisfação do interesse público, evitando  a fuga à responsabilidade do devedor, dando  um efeito executivo de atuação mais célere.  E também, mostrar como o processo de execução se adapta neste cenário de novas tecnologias, onde a figura da penhora online é apontada como a solução para agregar efetividade e rapidez ao processo executivo, em decorrência do inegável avanço tecnológico.

2- PROCESSO DE EXECUÇÃO

O processo é um instrumento para solução de conflitos de interesses, pelo qual o Estado exerce a jurisdição, dentro das regras legais previamente fixadas que buscam, mediante a aplicação do direito material em caso concreto,  a pacificação social e a realização da justiça.

A garantia fundamental de efetividade da tutela jurisdicional revela a análise do processo não somente como  complexo  de  normas,  mas, principalmente, como instrumento de realização de direitos subjetivos materiais. 

O Código de Processo Civil Brasileiro, seguindo orientação doutrinária dominante, concebeu a função  jurisdicional  como  a  busca  de  três  resultados distintos:  o  conhecimento,  a  execução  e  a  asseguração.  Daí a divisão originária do Código em Processo  de  Conhecimento,  Processo  de  Execução  e  Processo Cautelar.

 No processo executivo, porém, o objetivo não é o de  buscar  a  formação de  juízo  de  veracidade  ou  de  justiça  em  vista  da  pretensão  do  credor. A execução é um ato jurisdicional decorrente da soberania do Estado que substitui a vontade do executado, extraindo uma porção de seu patrimônio, o tanto quanto necessário para a satisfação do direito do credor[4].

É a ferramenta onde o Poder Judiciário faz valer o direito do credor, buscando  a satisfação  do direito já reconhecido e a realização de atos materiais tendentes à satisfação do direito  do exeqüente, onde o  Estado na execução  impõe àquele que não cumpre a sua obrigação uma sanção[5].  Ou seja, quando o obrigado não cumpre voluntariamente a obrigação, é necessário que o Estado intervenha de forma a fazer valer os direitos do credor, impondo uma sanção, que regra geral é de caráter material [6]. 

Assim, é o meio pelo qual o  credor pede ao juiz que faça valer seu direito, reconhecido por um título judicial ou extrajudicial. Tem por objetivo efetivar a vontade da lei através de um resultado econômico, produzindo os mesmos efeitos que decorreriam da satisfação voluntária do direito. Tudo  se passa  em  torno  da  realização  de  atos materiais tendentes à  satisfação  do  direito do  exeqüente[7].   O Estado/Juiz atua  na  execução  como  substituto,  promovendo uma atividade  que competia originariamente ao devedor.   

A magnitude do processo de execução está em constituir-se num instrumento ético para a solução dos conflitos entre o executado e exeqüente, a partir de regras previamente estabelecidas perante um órgão constitucional investido na função jurisdicional com independência e imparcialidade.

A efetividade do processo deve ser sempre buscada, respeitando os conceitos basilares de justiça e as garantias constitucionais, de forma a dar a cada um o que é de direito, de forma eficaz num período razoável de tempo, pois é  inconcebível que  se permita que o processo perpetue no tempo.  

O direito do credor no processo de execução  é aquele declarado pelo Judiciário, via processo de conhecimento ou o direito pré-constituído,  através de um título extrajudicial, hábil a dispensar a fase de conhecimento e proporcionar ao titular valer-se da execução forçada.

Assim, o objeto do processo de execução é fazer  atuar efetivamente determinado interesse,  assegurando a eficácia prática da sentença[8] . Tem a finalidade de , sem o concurso de vontade do obrigado, conseguir o resultado a que tendia a regra jurídica não obedecida.  Ou seja, é através do processo de execução que se alcança a concretização da pretensão do credor,  através da prestação jurisdicional,  quando esta não for possível ser obtida por ato espontâneo do devedor.

Podemos afirmar que o processo de execução representa também uma garantia de que o devedor somente será despojado do seu patrimônio na exata proporção de sua obrigação e pelo meio menos gravoso. Nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira[9]:

(...) o processo de execução visa, em princípio, proporcionar ao credor o resultado prático igual ao que ele conseguiria se o devedor cumprisse a obrigação de forma  voluntária.  Mas  nem  sempre  é  possível  atingir esse  objetivo,  e,  em  tal  emergência,  procura-se  obter para  o  credor  uma  compensação  pecuniária,  que substitua  a  prestação  diversa,  originariamente devida.

Através do processo de execução cria-se para o devedor uma situação ou estado de sujeição, onde o seu patrimônio  fica  à mercê da vontade do Estado, para dele extrair-se o bem devido ou o valor a que tem direito o credor[10], dentro das regras pré-estabelecidas.

Entretanto, o processo de execução por vezes não se mostra como um instrumento hábil, pois quando o devedor não possui bens penhoráveis, o crédito se mostra irrealizável. E nestes casos, inexiste  meios processuais capazes de permitir que o credor, assim reconhecido por título executivo judicial ou extrajudicial,  tenha o seu direito concretizado, pois na execução o objeto não é a pessoa do devedor, e sim os seus bens[11] . Assim, estaremos diante da impossibilidade de proporcionar efetividade ao processo executivo, partindo-se da premissa básica de que somente será efetivo  aquele processo que consegue promover a  realização do direito material.

Nas palavras de CHIOVENDA, que foi o primeiro a idealizar a efetividade como escopo maior do processo:  "Il  processo  deve  dar  per  quanto possible  praticamente  a  chi  há  un  diritto  quello  e  propio q uello  ch''egli  há  diritto  di conseguire" [12]. A partir desta lição,  podemos afirma que não é eficaz o processo executivo que não consegue defender a própria garantia da prestação jurisdicional satisfativa.

Esta não realização da pretensão do credor vem acompanhada por um descontentamento, um descrédito no Poder Judiciário, representante do Estado na prestação da justiça, e com um agravante, atualmente, há um novo ambiente sociológico, no qual o devedor não é mais um defeito moral, uma vergonha, pois não pagar seus débitos não é mais um sinal de desonra.

O que temos muitas vezes, é que essa inefetividade do processo é causada pela inexistência de bens penhoráveis ou por não localização, desconhecimento dos mesmos, ou por manobras, artifícios do devedor em diferir, protelar a satisfação do credor. Assim, o legislador procurou dar proteção ao credor e efetividade ao processo executivo, criando institutos que combatem a crise nos processos de execução.

2.1 - MUDANÇAS  PROCESSUAIS NA BUSCA POR CELERIDADE

Podemos dizer que as sucessivas reformas judiciárias, tiveram como finalidade precípua combater a morosidade na entrega da prestação jurisdicional, razão  pela qual a Emenda Constitucional 45 incluiu entre os direitos e garantias fundamentais do cidadão a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação ( artigo 5º, inciso LXXVIII – CF/88).

Podemos dizer que as mudanças têm sido na direção de simplificação, eficácia e celeridade processual no sentido de efetivar o acesso à justiça. A busca de uma prestação jurisdicional célere e eficaz é um ideal buscado inclusive como forma de recobrar o prestígio da prestação jurisdicional do Estado. Foram vários os movimentos por renovação dos mecanismos da Justiça.

Dentre as diversas mudanças ocorridas no âmbito do processo podemos apontar  as tentativas legislativas  para reduzir o tempo de tramitação das ações: a Lei 9.800/1999 permitiu a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais; a Lei 10.259/2001- Lei dos Juizados Especiais Federais que autorizou os tribunais  a organizar  serviços de intimação das partes e recepção de petições por meio eletrônico;   a Lei  º 11.232, de 22 de dezembro de 2005,  que alterou o  Código  de  Processo  Civil, tendo como uma das  providências  criadas   a proibição de manobras do devedor  que  queira protelar o pagamento;    a Lei Complementar 118/2005 que introduziu a o artigo 185-A no CTN e introduziu a figura da penhora online no âmbito das execuções fiscais ; a Lei 11.419/2006 que permitiu a comunicação, publicação de atos processuais de forma eletrônica , permitindo a agilização e redução dos custos operacionais e  também  as inovações da Lei  11.382/2006.

Além destas modificações legislativas, temos o sistema INFOJUD da Receita Federal que permite aos magistrados acesso online aos dados cadastrais e declarações de pessoas físicas e jurídicas por meio da certificação digital (que assegura a privacidade e inviolabilidade dos dados), o BACEN-JUD, sistema que permite o bloqueio de numerário em instituições financeiras de forma eletrônica e também as facilidades para os operadores do Direito que a internet trouxe, como a possibilidade de acompanhar o andamento dos processos via  online.

Assim, nesta busca por soluções, foram várias as modificações legislativas e inovações de procedimentos almejando a celeridade e economia processual, e também, procurando adaptar o processo às novas mudanças tecnológicas. Dentre essas inovações, o objeto de nosso estudo, que tem por objetivo minorar o problema da morosidade  do  Judiciário  em  solucionar  os  conflitos  postos  sob  sua  apreciação no âmbito da execução,  procurando , através de   uma solução tecnológica ,  agregar efetividade e rapidez ao processo executivo e com isto concretizar a promessa constitucional de tutela jurisdicional efetiva, demonstrando o papel da justiça e posicionando o processo como instrumento eficaz de pacificação social.

2.2 – CELERIDADE X PRINCÍPIOS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS                

A Constituição Federal apresenta vários dispositivos que caracterizam a tutela constitucional do processo, que pode ser analisada sob o aspecto das garantias constitucionais da ação e do processo, vislumbrando o direito processual como instrumento público de realização da justiça. Em nossa Carta Magna estão fixadas as diretrizes do processo, sob a forma de princípios tutelando a atividade processual e constituindo assim, um instrumento de garantia dos direitos fundamentais do ser humano e da sociedade. Estes princípios constitucionais servem de embasamento para todas as disciplinas processuais.

Os princípios processuais são informadas  por dois grandes princípios constitucionais, o de  direito de ação e o devido processo legal. Destes dois, decorrem todos os demais postulados necessários para assegurar o direito à realização da  justiça. Os regramentos constitucionais do processo nada mais são do que a garantia da tutela jurisdicional do Estado, prevista pela Declaração Universal dos Direitos Humanos proclamada pela Organização das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948. [13]

Ter direito constitucional de ação significa  poder  deduzir pretensão em juízo e também poder dela se defender, é o direito  de exigir que se faça justiça, quando se pretende algo, sendo que a pretensão deve ser atendida por um órgão judicial, através de processo onde são reconhecidas as garantias mínimas.

A garantia do devido processo legal fulcra-se na tutela da vida, da liberdade e da propriedade, em suas mais abrangentes acepções. Esta garantia constitucional é também conhecida  como princípio do processo justo ou princípio da inviolabilidade da defesa em juízo. No quadro evolutivo da concepção deste princípio, podemos dizer que, em uma primeira fase  tem-se a garantida da legalidade, depois a garantia de um processo e finalmente a garantia de justiça. Assim, temos o  processo como garantia  ao pleno exercício do direito subjetivo, material e público, ou seja, o processo como garantia a jurisdição, encarta-se na cláusula do due process of law.

Este princípio impõe observância das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Qualquer norma que estabeleça desigualdades injustas entre os sujeitos do processo, ou privilégios em detrimento das garantias fundamentais, ou ainda normas pré-constitucionais restritivas do acesso à justiça serão inconstitucionais. Nas palavras de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO:

“É o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição.Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos( ou poderes e faculdades  processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salva-guarda do próprio processo, objetivamente considerado, como favor legitimante do exercício da jurisdição.”[14]

O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar a paridade de condições, a plenitude de defesa, a publicidade do processo, a citação, a produção de provas, o direito de ser processado e julgado por um juiz competente, os recursos, a decisão imutável, a revisão criminal, dentre outros. Este princípio encarta-se numa dimensão onde obriga a observância de todos os princípios fundamentais do homem. Assegurando o devido processo legal, estar-se-á garantindo todos os demais princípios elencados na Constituição Federal.

O devido processo legal é considerado como superprincípio e tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, dentre outros, que deverão ser assegurados aos litigantes em todos os tipos de processos.

A busca de uma prestação jurisdicional célere e eficaz é um ideal buscado, inclusive na tentativa de recobrar o prestígio da Justiça. Mas a celeridade processual somente terá eficácia quando compatibilizada com o devido processo legal, que reúne em torno de si as demais garantias processuais de ampla defesa, contraditório, inafastabilidade do Poder Judiciário, duplo grau de jurisdição e o princípio da razoabilidade, pois a necessidade de trazer celeridade ao processo de execução não pode atropelar os direitos e garantias fundamentais do cidadão. Deve respeitar os princípios que regem a atividade processual, principalmente o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Todavia, quando a busca da celeridade afrontar garantias constitucionais igualmente importantes, temos que a tutela jurisdicional prestada  acarretará num desprestígio, descrédito e num inconformismo dos jurisdicionados diante de decisões arbitrárias. A celeridade é um princípio importante, necessário, mas deve estar aliada à qualidade dos julgamentos, segurança jurídica  para às partes e justiça social.

Assim, no uso das novas ferramentas tecnológicas para agilizar a prestação jurisdicional do Estado, entre elas o instituto da penhora online, deve-se respeitar os princípios processuais de forma a não trazer prejuízos maiores, ou seja, para que o instituto da penhora online seja utilizado como instrumento processual adequado para minimizar os problemas existentes na fase de execução, o juiz deve se ater também aos princípios da proporcionalidade e  da razoabilidade, observando as regras e os princípios que norteiam o processo como um todo, sob pena do Estado não cumprir seu papel na prestação jurisdicional do Estado de forma eficiente.   

3- A PENHORA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 Os atos executivos de constrição do patrimônio do devedor são o arresto e a penhora, onde aquele é ato executivo cuja finalidade é assegurar o resultado útil da futura penhora. Destarte, a figura do arresto surge quando a formalização da penhora se revela, momentaneamente, prejudicada, pois a pretensão do credor é posta em provável risco de frustração. A penhora por sua vez, é ato executivo destinado a individualizar e indisponibilizar a porção do patrimônio do devedor que será expropriada para a satisfação do direito do credor. 

Assim, a penhora é um ato executório, prestado pelo Estado/Juiz, de apreensão judicial dos bens do devedor para se fazer cumprir o pagamento da dívida, satisfazendo o direito do credor e cumprindo a obrigação objeto da execução, ou seja, a apreensão forçada  dos bens tem uma finalidade satisfativa.

Nos dizeres de Moacir Amaral dos Santos[15]:

A penhora  se  caracteriza  por  ser  ato  específico  da execução por quantia certa contra devedor solvente. É, assim, ato  de  execução,  ato  executório,  pois  produz  modificação  jurídica  na  condição  dos  bens  sobre  os quais incide, e se destina aos fins da execução, qual o de  preparar  a  desapropriação  dos  mesmos  bens  para pagamento do credor ou credores.

Etimologicamente significa pignus, ou seja, garantia, e tem por finalidade a expropriação dos bens do devedor para satisfazer o direito do credor[16], individualizar os bens sobre os quais se processará a execução, evitando que sejam escondidos, deteriorados ou alienados em prejuízo da execução[17].

Assim, a penhora é um ato executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua ulterior expropriação, é um procedimento importante na execução, sem qual, podemos dizer que o processo não se completa, pois somente é possível prosseguir  com a execução quando localizados bens do devedor.

De uma forma ampla, pode ser conceituada como conjunto de atos complementares, ordenados e funcionalmente ligados, com  a finalidade de produzir  o efeito de vinculação dos bens à satisfação do direito  do exeqüente , e em  sentido estrito,  a penhora  se caracteriza  como um ato de apreensão judicial de bens, que supõe a prévia identificação e individualização dos bens que servirão  para satisfação do direito de crédito do exeqüente, decorrendo, assim os efeitos jurídicos que lhe são próprios.

Segundo CARNELUTTI[18], a penhora tem como função “determinar o bem sobre o qual se realizará a expropriação e fixar sua sujeição à ação executiva”.

Usando as palavras de síntese de José da silva Pacheco[19] para definição dos efeitos da penhora , temos:

 É  um ato executivo que: a) limita o poder de dispor;  b) acarreta a sub-rogaçào, pelo Estado, do poder de dispor a coisa penhorada; c) visa atender a execução, tendendo a satisfazê-la; d) tem caráter judicial forçado e coativo; e) se encaminha para a expropriação do bem penhorado, para dele retirar valor para atender ao objeto da execução; f) individualiza e localiza os bens sobre os quais recai a execução; g) limita o gozo, por parte do executado, do bem penhorado.

Assim, temos que a penhora proporciona a individualização dos bens do devedor, garante o juízo da execução, assegurando  a eficácia da função executiva e gera para o credor a preferência no recebimento do produto da alienação de bens em relação a outros eventuais credores.

Entretanto, a penhora não recai sobre qualquer bem, nosso ordenamento trouxe implicações de reconhecimento de impenhorabilidade[20], como também relacionou a ordem legal dos bens penhoráveis.

Assim, a lei processual estabelece uma ordem de penhora, ou seja, cria uma ordem sobre quais bens deve recair preferencialmente a penhora. Com as recentes alterações do direito processual, o devedor não mais possui a escolha de pagar ou nomear bens a penhora, pois hoje a citação é para pagar e a penhora é uma decorrência lógico-processual da inércia do devedor diante da ordem para pagamento.  Segundo o artigo 655 do CPC temos a seguinte ordem:

I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II - veículos de via terrestre; III - bens móveis em geral;IV - bens imóveis;V - navios e aeronaves;VI - ações e quotas de sociedades empresárias; VII - percentual do faturamento de empresa devedora;VIII - pedras e metais preciosos; IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI - outros direitos.

Em relação a esta ordem de preferência, há autores que defendem que esta regra pode ser relativa, pois cabe ao juiz na existência de bens diversos, escolher o mais apto à satisfação da execução, obedecendo o critério da menor onerosidade ao devedor. Entre eles podemos citar Leonardo Greco[21], que mesmo após as alterações do CPC ainda defende esta linha de pensamento nas várias formas de execução:

Sempre entendi que os critérios legais até então existentes para a escolha dos bens a serem penhorados – preferência do devedor se efetuada a indicação no prazo do art. 652 ou do credor depois disso; ordem de prioridade dos bens fixada no art. 655; estarem os bens livres e desembaraçados (art. 656-IV); estarem os bens no foro da execução (art. 656-III) – tinham caráter meramente indicativo, devendo o juiz efetuar a escolha dos bens mais aptos à ampla, rápida e econômica satisfação do credor, com a menor onerosidade para o devedor. Não tenho motivos para alterar essa opinião, em face da regra do citado § 3° do art. 475-J.

Se o credor indicar determinados bens, mas o juiz tiver informações sobre o

patrimônio do devedor que lhe permitam aferir que outros bens satisfazem de modo mais adequado àquelas duas finalidades, deverá desprezar a indicação do credor. Mas, à falta de outras informações, o juiz não deverá retardar a execução, mas determinar a penhora nos bens indicados pelo credor, facultado ao devedor impugna-la,,nos termos do art. 475-L.

Embora a gradação legal de bens não tenha caráter absoluto, a opção por outro bem em detrimento ao dinheiro para garantir a execução implica em assumir uma série de dificuldades práticas que podem levar o processo a não atingir o seu fim.

Como o dinheiro é a primeira opção ao se promover a penhora, temos que a penhora online é um corolário deste procedimento. O caput do art. 655-A do CPC dispõe que  para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário informações sobre a existência de ativos em nome do executado. É o que passaremos a analisar no próximo capítulo.

4- PENHORA ONLINE

Acompanhando a  evolução  dos  meios  processuais,  em  busca  da  tutela juridicamente  efetiva,  a  organização  jurídica   brasileira  criou  o instituto da penhora online[22], operacionalizado  por  meio  de um   sistema intitulado  BACEN-JUD, que é   um  convênio  de  cooperação  técnico-institucional,  firmado  entre  o Banco Central do Brasil e o Poder Judiciário, que permite aos magistrados,   a solicitação de informações de dados protegidos pelo sigilo bancário,  envolvendo pessoas físicas ou jurídicas clientes do sistema financeiro Nacional. Assim é informado a  existência   de contas correntes ou aplicações financeiras  do executado,    via  solicitação  eletrônica,  podendo, o juiz, a partir desta informação bloquear    instantaneamente,  as  contas  correntes  do  executado,  para  que  seja garantida  a  execução,  buscando,  dessa  forma,  um  efeito  executivo  de  atuação mais célere.

Segundo o Banco Central[23], o trânsito das informações entre o Judiciário e as instituições financeiras são seguras, uma vez que é utilizado sofisticada tecnologia de criptografia de dados,  estando de acordo com os mais altos padrões de segurança utilizados por aquela Autarquia.

Buscando uma definição para a figura da penhora online, temos que o termo “online” significa troca de informações entre sistemas conectados. Já o adjetivo online dado ao ato executivo da penhora deve-se ao fato de que a mesma deverá ser feita preferencialmente por meios eletrônicos.

Assim, este sistema eletrônico instituído pelo convênio com o Banco central não criou uma nova modalidade de execução, mas apenas permite que a penhora do numerário existente em instituições financeiras seja feita de forma eletrônica.  

Podemos definir a penhora online como a constrição de numerário para garantia do juízo em processos em fase de execução, mediante procedimento eletrônico.

A penhora online traduz-se em um significativo passo a que o Estado/Juiz, monopolizador da tutela, passa efetivamente a garantir a aplicação eficaz da  norma  concreta,  no  rumo  direto  à  realização  das pretensões do credor, evitando, assim,  a procrastinação do processo de execução.

Principalmente, que em reverência ao princípio da efetividade da execução, os juízes podem determinar o bloqueio de conta bancária existente em qualquer lugar do país, sem contudo, ofender o princípio constitucional da competência territorial.[24]

Em verdade, a penhora online tem por objetivo minorar o  problema  da morosidade  do  Judiciário  em  solucionar  os  conflitos  postos  sob  sua  apreciação, pelo  que,  por  intermédio  do  mencionado  instituto,  procura-se  tornar  a  entrega  da prestação  jurisdicional  mais  rápida  e  eficaz.

Este instituto foi utilizado primeiramente para bloquear contas-correntes de devedores na esfera da Justiça do Trabalho (se pretendia com este convênio desafogar  a justiça e melhorar o funcionamento da justiça do trabalho, trazendo celeridade) mas atualmente é utilizado como sistema de garantia,  que,  por determinação judicial, impede os titulares de contas bancárias de movimentá-las.  

Este convênio prevê as responsabilidades e as atribuições  do Banco Central e dos signatários do termo de adesão[25],  que poderão, trocar  informações  sobre  a existência  de  contas  correntes  e  aplicações  financeiras  dos executados[26]  . 

Portanto, por meio desse convênio, os magistrados poderão emitir ofícios eletrônicos, eliminando a necessidade de ofícios na forma de papel, solicitando informações sobre a existência de contas-correntes e aplicações financeiras dos devedores, em todo o território nacional, e determinar o bloqueio e o desbloqueio dessas contas, envolvendo pessoas físicas e jurídicas clientes do Sistema Financeiro Nacional, conferindo agilidade no cumprimento de ordens judiciais no âmbito do sistema financeiro, dinamizando, assim, o procedimento da constrição de contas bancárias, e, por conseguinte, gerando economia de tempo e racionalização dos serviços de comunicação.

Bloqueio e penhora são conceitos distintos, onde no primeiro o dinheiro permanece na conta do devedor, mas impossibilitado de ser movimentado, de ser utilizado por seu titular; a natureza do bloqueio ou indisponibilidade, sob o ponto de vista da teoria do processo é de uma medida cautelar, garantidora do futuro ato da penhora.   Na penhora, porém, ocorre a retirada do bem da esfera patrimonial do executado, transferindo o valor para uma conta judicial vinculada ao processo de execução, pois na penhora temos um ato executório de apreensão judicial dos bens do devedor para se fazer cumprir o pagamento da dívida.[27] Assim, o bloqueio das contas bancárias é a primeira etapa para se executar a penhora online  por meio do referido sistema, e não se pode negar que o bloqueio eletrônico trouxe  benefícios à efetividade da execução, embora não possamos descartar que certos prejuízos possam ocorrer.

4.1- A FIGURA DA PENHORA ONLINE NO DIREITO COMPARADO

Na doutrina estrangeira, não encontramos solução informatizada similar, pois o instituto da penhora on-line trata-se de uma criação  do  ordenamento  pátrio  para  solucionar  o  grave  problema  de  falta  de efetividade  do  processo  executivo,  não  encontrando  paralelo  na  legislação comparada.

Assim, em praticamente  todos  os  sistemas  processuais  modernos,  a dificuldade de localização de bens do devedor  se resolve pelo  dever do executado de  informar  o  paradeiro  de  seus  bens,  para  que  sobre  eles  recaiam  os  atos executórios, sob pena de sanções graves, como multas e até prisões. 

Podemos citar o caso da Alemanha, onde um meio de tornar mais eficaz o processo executório, é o chamado de “juramento de manifestação”, que na prática funciona como  uma  espécie  de inventário,  que o réu, em audiência,  declara todos os seus bens, entregando uma declaração ao juízo da causa.. [28]

No direito americano, temos que é utilizado um sistema análogo ao juramento de manifestação alemão, mas, entretanto, além da inquirição há previsão de sanção imposta, que pode constituir em prisão ou multa por violação à ordem judicial de informar a localização de seus bens. [29]

Na  França, é função do   Ministério  Público  investigar  a existência  de  bens  no  patrimônio  do  devedor,  apurando  todas  as  informações necessárias  para  o  êxito  da  execução. Para o bom desempenho de sua função o Ministério Público pode obter informações que exijam quebra de sigilo.

Assim, embora não havendo a figura do penhora online no direito comparado, temos que há preocupação geral em tornar mais célere e eficaz a prestação jurisdicional, dirimindo os fatores desprestígio do processo executório que, seguidas vezes, esbarra na dificuldade de localização de bens do devedor.

4.2- O ARTIGO 655-A  DO CPC E A PENHORA ONLINE

O surgimento do artigo 655-A do CPC, uma criação inteiramente nova da Lei 11.382/2006 que instituiu a Reforma da Execução Extrajudicial, representa a resposta legislativa à tormentosa questão da penhora online, superando a primeira grande e contundente crítica à sua aplicação que era considerada uma afronta ao princípio da legalidade, em face da falta de regramentos básicos do exercício de um poder ilimitado por parte dos nossos juízes e de uma insegurança generalizada, tudo isso proporcionado por simples convênios celebrados com o Banco Central.

A primeira consideração interpretativa a ser feita é a de que o texto é claro ao afirmar que a requisição judicial a ser realizada, será preferencialmente por meio eletrônico, servindo para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, do que se conclui que, como a penhora somente pode ocorrer após decorrido o prazo para pagamento da dívida (artigo 652 § 1° CPC), a requisição eletrônica  não cabe antes da citação para pagar, nem no curso do prazo dela decorrente.

No caso de real urgência  deve o credor promover uma ação cautelar de arresto preparatória ou iniciar a execução  e requerer incidentemente o decreto de uma providência acautelatória, mas desde que justificada plenamente a urgência da medida , pois o presente regramento não reconhece o decreto liminar da indisponibilidade.

Outra importante dúvida que o texto do artigo 655-A esclarece é a relativa necessidade de provocação da parte, ou seja, tem que ser requerida pelo exeqüente, o que torna inconteste a idéia de que a indisponibilidade não pode ser decretada de ofício.

Em relação ao valor, o texto da lei é claro no sentido de estabelecer o limite valorativo da indisponibilidade, que é o valor indicado na execução, o que significa que não é possível o bloqueio de valores acima do valor postulado pelo exeqüente. Sendo que caso venha a ocorrer o excesso, o juiz deverá tomar providências imediatas para sanar a irregularidade, no caso em estudo, deverá providenciar a liberação do excesso bloqueado.

Outro ponto a ser focado é que a informação da instituição financeira se limita a informar se há ou não valores de depósitos ou aplicações até o limite do valor indicado na execução, onde o excesso não será informado, com o que se preserva o sigilo bancário.

Sobre estas últimas colocações, o assunto será analisado de forma crítica no capítulo 4.4 deste trabalho.

4.3- A PENHORA NA EXECUÇÃO FISCAL

Os institutos da teoria geral do processo de execução são, praticamente, os mesmos aplicáveis ao processo de execução fiscal, inclusive porque a natureza da prestação deduzida é a mesma de qualquer execução forçada, ou seja, a satisfação de um crédito líquido, certo e exigível. Todavia, porque o bem da vida pretendido em juízo é indisponível, eis que a Fazenda Pública representa o interesse público, a execução forçada de seus créditos é realizada por meio de um processo e procedimento com matizes especiais. É regulado pela Lei Federal n.º 6.830, de 22 de setembro de 1980 e, subsidiariamente, pela Legislação processual geral, pois apesar da Lei de Execução ser uma norma especial, em seu artigo 1° admite-se como fonte subsidiária as normas do CPC, assim as inovações da Lei 11.382/06 são aplicáveis à Fazenda Pública. Mas podemos dizer que o processo executivo fiscal é mais ágil que a execução civil, em virtude do princípio da supremacia do interesse público.

A ação de execução fiscal visa garantir à administração Fazendária o direito de receber o crédito tributário apurado após o nascimento da obrigação tributária com a ocorrência do fato gerador que não foi paga pelo sujeito passivo.  Podemos afirmar que o processo de execução fiscal representa um meio para o Estado cobrar os seus créditos e representa também uma garantia fundamental pela qual o devedor somente será despojado do seu patrimônio na exata proporção do seu débito e pelo meio menos gravoso aos seus direitos. 

Sua magnitude está em constituir-se num instrumento ético para a solução dos conflitos entre o Executado e a Fazenda Pública exequente a partir de regras previamente estabelecidas perante um órgão constitucional investido na função jurisdicional com independência e imparcialidade.

 Assim, num processo de execução fiscal temos uma  execução por quantia certa,  que  tem por objeto expropriar[30] bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor líquido e certo (Fazenda Pública).  E a execução é um ato jurisdicional decorrente da soberania do Estado que substitui a vontade do executado extraindo uma porção de seu patrimônio, o tanto quanto necessário para a satisfação do direito do credor[31].

Na proposta da execução fiscal, o executado devidamente citado, deverá, no prazo de cinco dias, pagar a dívida exeqüenda ou garantir a execução, indicando bens à penhora, conforme prescreve o artigo 8° da Lei 6830/80, sob pena de que quando não cumprida a determinação, poderão ser penhorados quaisquer de seus bens, exceto os legalmente  impenhoráveis.

Assim como na  execução civil,  a penhora na execução fiscal  deve obedecer a um regramento, este é  estabelecido pelo artigo 11 da Lei 6.830/80[32], embora  a ordem deste  artigo não coincida com a ordem prevista no artigo 655 do CPC. Mas em ambas o dinheiro é apontado como primeira opção a ser considerada,  e neste sentido, os Tribunais passaram a considerar a hipótese de determinar a penhora dos valores constantes em contas bancárias.

 Para que possa ocorrer a chamada penhora online em processo de execução fiscal, segundo Hugo de Brito Machado Segundo[33], é necessário que o sujeito passivo da relação tributária  que tenha sido executado saiba da existência da execução - que haja uma citação válida, pois a ausência desta na efetivação da penhora  viola frontalmente o artigo 5°, inciso LIV e LV da CF, pois há uma privação de bens sem defesa e sem processo legal[34]; que o executado propositadamente se mantenha inerte, não procurando solver a dívida, nem oferecer garantias para discuti-la; e ainda, é preciso que o exeqüente e o juízo da execução tenham tentado encontrar  bens penhoráveis e não os tenham localizado. Somente depois é que poderá ser determinado a medida prevista no artigo 185-A  do Código Tributário Nacional, assim, temos diferenças entre a penhora online na execução civil e a penhora online na execução fiscal.

No processo de execução o devedor é citado para pagar ( art. 652 CPC), na execução fiscal o devedor é citado para pagar ou garantir a execução ( art.  8° lei 6830/80), que poderá ser  efetivada através de nomeação de bens à penhora, e somente a partir de nenhuma atitude do executado é que se poderá promover a indisponibilidade dos bens do devedor, conforme preceitua o artigo 185-A do CTN.

4.3.1- A penhora online e  a Lei Complementar 118/2005

Inspirado no modelo de penhora no processo trabalhista, a Lei complementar 118/2005, em seu artigo 2°  consolidou a figura da penhora  online  nos processos de execução fiscal ao introduzir  o artigo 185-A no Código Tributário Nacional:

Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

        § 1^o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.

        § 2^o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.

Trata de norma de natureza processual, e este artigo legaliza a penhora online no âmbito da execução fiscal e determina a indisponibilidade dos bens do executado e conseqüente bloqueio de valores existentes em instituições financeiras. Segundo este dispositivo, a penhora poderá recair sobre bens imóveis, sobre títulos cotados em Bolsa de Valores e de Mercadorias e sobre o dinheiro depositado em conta-corrente  em  instituições financeiras.

Entretanto há quem defenda[35] que quando a indisponibilidade recair sobre o numerário de pessoa jurídica estaria ferindo a autorização de que a medida cautelar fiscal somente pode recair sobre bens do ativo permanente Lei 8.397/92, artigo 4°, § 1°, uma vez que as contas bancárias são qualificadas como  bens do ativo circulante[36]. 

Para decretação da indisponibilidade prevista no dispositivo em comento, é necessário observar os requisitos, princípios e critérios que assegurem que tal fato não implicará restrição desproporcional.

Na verdade, o artigo em questão  não apenas introduziu a figura da penhora online no âmbito das execuções ficais, mas trouxe restrições ao seu uso, pois estabeleceu em seu texto as hipóteses em que tal decretação poderá ocorrer, ou seja, estabeleceu procedimentos prévios a serem seguidos.

Para a indisponibilidade de bens é necessário primeiro a citação do devedor, que este não realize o pagamento do débito e nem ofereça bens à penhora e que se tenha tentado encontrar bens penhoráveis e não os tenha localizado.  Não cumprindo os requisitos estabelecidos, não é possível a utilização do instituto em estudo. Neste sentido, a jurisprudência de nossos tribunais assim tem decidido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 CPC. EXECUÇÃO FISCAL. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. SISTEMA BACEN-JUD. ESGOTAMENTO DA VIA EXTRAJUDICIAL.  (...) Admite-se a quebra do sigilo fiscal ou bancário do executado para que a Fazenda Pública obtenha informações sobre a existência de bens do devedor inadimplente, mas somente após restarem esgotadas todas as tentativas de obtenção de dados pela via extrajudicial, o que não restou demonstrado nos autos. 3. O artigo 185-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar 118/05, também corrobora a necessidade de exaurimento das diligências para localização dos bens penhoráveis, pressupondo um esforço prévio do credor na identificação do patrimônio do devedor. 4. Recurso especial improvido ( STJ, REsp 824488/RS, 2ª Turma, unânime, Rel. Min Castro Meira, maio de 2006).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECLARAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART 185-A . DECLARAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE ENCONTRAR BENS PENHORÁVEIS. DEMONSTRAÇÃO. 1-  Como a União não logrou evidenciar nos Autos ter diligenciado no sentido de encontrar pertences da executada suscetíveis de penhora, não há lugar  ao decreto de indisponibilidade. 2- Agravo legal improvido. ( TRF- 4ª REGIÃO, AGVAG 2005.04.01.056759-6/RS, 1ª Turma, unânime, Rel. Juiz Joel Ilan Paciornik, maio/2006).[37]

Na execução civil, após as inovações trazidas pela Lei 11.382/06, não há necessidade do critério de precedência de busca por outros bens penhoráveis, mas na execução fiscal, para a promoção da indisponibilidade eletrônica, é necessário o exaurimento para localização de bens penhoráveis.

Temos também que o artigo em análise reza que a comunicação para os órgãos de controle dos bens deverá ser realizada pelo meio mais eficaz, preferencialmente pelo meio eletrônico, ou seja,  através principalmente do convênio entre o Judiciário e o Banco Central – sistema BACEN-JUD. 

O artigo 185-A do CTN trata da indisponibilidade dos bens que serão futuramente expropriados e não da penhora em si.  Após a indisponibilização deve se prosseguir o feito da execução na forma da Lei 6830/80, com a providência da penhora e abertura do prazo para embargos.

A indisponibilidade não constitui medida satisfativa da execução, mas serve como meio de garantir a penhora de bens, ostentando uma natureza cautelar. Na indisponibilidade de bens ,não há supressão  de todos os poderes decorrentes do direito de propriedade, não há impedimento para que o devedor possa usar e fruir do bem, o que temos é que este ficará impedido de aliená-lo, pois este está indisponível. Entretanto, a indisponibilidade de numerário acarreta uma privação do direito de propriedade, pois a instituição financeira ao receber a ordem de indisponibilidade promovera o bloqueio de tais valores, tornando inoperante para o titular  da conta as operações de saques e transferência,  neste caso o devedor ficará privado de seus bens depositados nas instituição financeira, e assim,  privado  do exercício do seu direito de propriedade.[38]

Como este artigo trata de norma geral de direito tributário, temos que somente se aplica ao crédito de natureza tributária; sendo dívida não tributária, mas que sua execução rege-se pela Lei de execução fiscal temos que esta disposição não se estende, embora a lei 6830/80 determina a aplicação de alguns artigos do CTN às dívidas não tributárias, lembramos que se refere apenas aos artigos  relativos à responsabilidade e os artigos 186 e 188 a 192 do CTN ( artigo 4°, §§ 2° e 4° da LEF). Corroborando com este posicionamento:

Ao prever a  dita indisponibilidade, o art. 185-A do CTN, ao que parece transformou a nomeação de bens em dever do executado, deixando de ser um ônus. É que , não feita a nomeação e não encontrados bens, será determinada a indisponibilidade do patrimônio do executado. (...)  A indisponibilidade prevista no artigo 185-A do CTN somente deve ser determinada se a execução for de dívida tributária. Sendo de dívida não tributária, inviabiliza-se  o decreto da indisponibilidade[39].

4.4 -  CRÍTICAS AO INSTITUTO DA PENHORA ONLINE

O instituto da penhora online vem sendo alvo de críticas, uma vez que é um sistema novo e que ainda demanda alguns ajustes. Para alguns doutrinadores e operadores do direito, os dispositivos legais que tratam da penhora online, embora representem avanços na satisfação das ações de execução de uma forma mais eficaz e célere, desrespeita alguns direitos consagrados. Defendem que embora o fim visado seja válido, não se pode aceitar a máxima de que “os fins justificam os meios”, pois esta regra é incompatível com um Estado Democrático de Direito, não se visa a satisfação do crédito a qualquer custo.  O instituto não deve ser analisado apenas no aspecto da legalidade suprido com a introdução dessas normas legais[40]. É necessário examinar se a mesma, além de visar o atendimento de um fim válido, é também o meio adequado, necessário e proporcional em sentido estrito[41]. Assim, relacionamos as principais críticas ao instituto e as contraposições às mesmas. 

4.4.1-O  Devido Processo legal  e o direito de ampla defesa:

A primeira crítica apontada é do afronta ao princípio do devido processo legal e o direito a ampla defesa.

Primeiramente temos que a devido processo legal se traduz num conjunto de garantias constitucionais que asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais, é o direito a um processo justo. Ou seja, é a expressão máxima de o cidadão reivindicar, no Poder Judiciário, seus direitos, sendo indispensável ao correto exercício da jurisdição. Este princípio impõe observância das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos[42]: “mais do que um princípio, o devido processo legal é um sobreprincípio, ou seja, fundamento sobre o qual todos os demais direito fundamentais repousam”. 

Por ampla defesa, entende-se como o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade [43], pode-se entender  como ampla defesa o direito de utilização de todos os meios de prova e recursos legais para a defesa de interesses e direitos.

O princípio do devido processo legal assegura a igualdade de condições entre as partes do processo, viabilizando o direito de ampla defesa, conforme o mencionado no capítulo 2.2 deste trabalho.

Para alguns doutrinadores, a execução da penhora online fere o devido processo legal e, por conseguinte, o direito de ampla defesa, uma vez que o Poder Judiciário nem sempre esgota todos os meios disponíveis para localizar o executado, determinando a sua citação por edital[44],  ou em alguns casos esta é feita a preposto do executado que não detém poderes de decisão. A finalidade da citação é dar conhecimento ao executado da ação contra ele ajuizada, para que ele possa tomar as providências necessárias para sua defesa. Assim,  quando a citação ocorre nos casos acima apontados, e  transcorrido o prazo legal sem manifestação do executado, que certamente não se manifestará por não ter conhecimento em tempo hábil da existência do processo, poderá ser determinado a penhora online.

Nesta linha de argumentação, temos que não se pode admitir uma citação presumida, fictícia, pois neste caso trará ferimento a princípios consagrados em nosso direito:

Quando o novel art. 185-A, do CTN, alude a um processo em que o contribuinte tenha sido "devidamente citado", como pressuposto de aplicação da indisponibilidade eletrônica de bens, significa que não se pode admitir quaisquer métodos de citação ficta para caracterizar a notificação do devedor, mormente quando a conseqüência da sua inércia tem a gravidade do bloqueio, "a priori", ilimitado e irrestrito, dos bens.

Dessa forma, apenas em casos excepcionais, quando haja indícios suficientes de evasão fiscal fraudulenta, é legítima a adoção da citação por edital quando esgotados todos os meios possíveis para a localização do devedor, na esteira do que preconiza o Superior Tribunal de Justiça ^[45].

Diante desta linha de crítica, temos que a alegação  é de que em alguns casos a forma como é feita a citação  ( sendo que esta é indispensável para a validade do processo), acarreta numa ofensa ao princípio da ampla defesa, gerando o indesejado desequilíbrio processual, e que na determinação da penhora online  há  uma decisão que alcança o patrimônio do particular sem o devido processo legal. Neste sentido:

O questionamento da constitucionalidade da penhora online está relacionado mais diretamente ao aspecto formal do princípio em questão, já que ao determinar o bloqueio da conta-corrente do contribuinte-devedor, o juiz está proferindo decisão que alcança o patrimônio do mesmo, muitas vezes, conforme o exposto, sem observar o devido processo legal.

Decorrente do princípio do devido processo legal, o princípio do contraditório demanda que o processo seja conduzido observando-se a igualdade das partes, também chamado de par conditio, em que se oportuniza a cada uma delas a livre produção de provas, como forma de garantir a segurança jurídica. (...) Assim, em homenagem ao direito de ampla defesa e ao devido processo legal, a penhora online deve ser medida extrema, e excepcional fruto de decisão fundamentada. [46]

Corroborando o entendimento acima exposto pela doutrinadora, o STJ já decidiu, que a penhora online nas execuções fiscais deve ser usado em caso excepcionais:

EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA EM SALDOS DE CONTA CORRENTE. EXCEPCIONALIDADE. 1. A penhora em saldo bancário do devedor equivale a penhora sobre estabelecimento comercial. 2. Somente em situações excepcionais e devidamente fundamentadas, é que se admite a especial forma de constrição. 3. Recurso Especial provido. ( Resp. 557.294-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 6.11.2003)

EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO PENHORA. PENHORA SALDOS EM CONTAS CORRENTES. (...) II- para que ocorra a penhora  sobre aplicações financeiras da devedora, é necessário que antes haja diligências, por parte da exeqüente, no sentido de penhorar outros bens pertencentes àquela. Incorrendo tal conduta, por parte da credora, não se cogita em constrição de valores presentes em conta corrente da executada, tratando-se de medida de caráter excepcional, exigindo-se, para tanto, justificativa suficiente por parte do exeqüente. ( Agravo Regimental em Resp. 2001/0094374, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 29.11.2004, p.226)

Assim, a crítica vem no sentido de que  como  há   condições para que a penhora online no processo de execução possa ser aplicada, ou seja, que o executado tenha sido devidamente citado, saiba da existência da execução e em relação a ela se manteve inerte, temos que em alguns casos  o bloqueio previsto através do sistema BACEN-JUD ocorre sem anterior manifestação do executado e sem previsão de noticiar ao executado a medida tomada, para que este possa recorrer da decisão, e assim, ferir o direito de ampla defesa, caracterizando-se numa onipotência e arbitrariedade[47]. 

Nesta mesma linha crítica temos:

(...) o moderno processo judicial deve contemplar as seguintes garantias: direito à informação (publicação), direito à manifestação (petição), direito à consideração (fundamentação) ^[23]. Na espécie em tablado, conclui-se que a denominada penhora on-line não observa nenhuma delas, uma vez que:

- O bloqueio dos bens ou direitos ocorre sem a anterior manifestação (petição) do Executado, nem tampouco, com a consideração (fundamentação) de suas razões.

- O bloqueio dos bens ou direitos ocorre sem qualquer previsão de noticiar-se (publicação) o executado acerca da medida, seja para que possa recorrer da decisão, seja para que possa embargar a cobrança[48].

Contrapondo a esta crítica, temos que há critérios para a promoção da penhora online, primeiramente é a existência de um processo de execução, formado a partir de uma decisão em processo de conhecimento ou por um título legalmente previsto; outro critério  é a citação válida[49] do executado, ou seja, a citação feita nos termos previstos na lei do processo de execução, sendo que se usados meios, formas não previstas esta  não será considerada válida, devendo por conseguinte, ser sanada a irregularidade, reabrindo os prazos legais para que o executado possa se pronunciar e por conseguinte exercer o seus direitos dentro do processo.

Entretanto, é necessário reconhecer que  a decretação do  instituto da penhora online pode ocorrer sem a regular ciência do executado, seja porque este não fora localizado, seja porque não nomeou bens à penhora,  constituindo, assim, em  um dos problemas mais graves da aplicação do referido instituto.

4.4.2- A Penhora Online na execução fiscal  e os Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais constantes em nossa Carta Magna revelam o surgimento de uma ideologia constitucional em que os valores ligados à democracia social, tais como justiça, solidariedade, cidadania, dignidade da pessoa humana, trabalho, livre iniciativa são elevados à categoria de princípios informadores do ordenamento jurídico.

Assim, a proteção dos direitos fundamentais é um fator essencial para a solidificação de um Estado Democrático de Direito, onde estes devem ser reconhecidos e respeitados, uma vez que se relacionam diretamente com a consagração da dignidade humana e, por conseguinte, na construção de uma sociedade mais justa.

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet[50] os direitos fundamentais podem ser considerados simultaneamente como pressuposto, garantia e instrumento do princípio democrático, onde estes garantem o direito das minorias contra eventuais desvios de poder.

É uma tendência da doutrina contemporânea a vinculação entre a atividade tributária e os direitos fundamentais[51], uma vez que nesta visão contemporânea, temos que a tributação existe como forma de realização da justiça social, com o propósito de se alcançar uma vida digna para todos, onde os direitos dos contribuintes são construídos a partir dos direitos fundamentais à liberdade e à propriedade.

Assim a  satisfação do crédito tributário  não pode significar o desrespeito a direitos fundamentais consagrados, não pode provocar também  o aniquilamento da empresa e, por conseqüência, dos seus sócios e empregados. Nesta esteira, a execução fiscal e o instituto da penhora online devem  preservar os mínimos valores constitucionais, como a vida, a dignidade, o trabalho e a propriedade, não apenas da pessoa física, mas também da pessoa jurídica.

Dentro da linha crítica, temos que  a decretação da indisponibilidade do numerário em instituições financeiras do executado pode implicar no aniquilamento, no encerramento das atividades da empresa, ou colocar em risco a subsistência da pessoa física do executado, pois dependendo do valor executado e do porte do contribuinte, a referida medida pode comprometer toda sua liquidez, e muitas vezes quando reconhecido a ocorrência desse risco, as medidas para liberação não são de imediato, podendo ocorrer prejuízos, sendo em alguns casos irreparáveis.

 Apesar da jurisprudência do STJ[52]  ter assentado  o entendimento de que é possível a penhora sobre percentual do faturamento ou rendimento das empresas em caráter excepcional, este tribunal estabeleceu limites com percentuais reduzidos, de forma a não prejudicar  a subsistência da empresa, assim, como admitir a indisponibilidade dos recursos que podem representar  a totalidade do faturamento da empresa? Nesta seara, corroborando com este entendimento:

Na verdade, ao determinar a "penhora eletrônica", o juiz corre o risco, dada a universalidade do decreto, de indisponibilizar não apenas o montante suficiente da dívida, mas obstar o cumprimento de uma série de outras obrigações do devedor, em letal prejuízo de funcionários, fornecedores, além dos demais credores tributários[53].

A nossa jurisprudência é farta em decisões que levam ao mesmo entendimento de que a penhora online dos saldos bancários das pessoas jurídicas pode provocar a sua extinção, e determinam cautela no uso de tal dispositivo, para ilustrar, descrevemos parte do voto da Ministra Eliana Calmon ao analisar o REsp 557294/SP:

Permitir a penhora dos saldos bancários de uma empresa é o mesmo que decretar sua asfixia, porque tal determinação não respeita os reais limites que deve ter tido o credor: atendimento prioritário aos fornecedores, para possibilitar a continuidade da aquisição da matéria prima, pagamento aos empregados, prioridade absoluta pelo caráter alimentar dos salários[54].

Neste diapasão,   a penhora online na execução, apesar de eficiente, também está cercado de diversas lacunas que, de certa forma, pode aviltar a segurança jurídica dos meios empresariais. Assim, a efetividade da tutela executiva não pode ser levada à sua máxima, é necessário que seja ponderado com os demais direitos fundamentais protegidos por nosso direito.

4.4.3- A questão do Sigilo Bancário:

É alegado também contra este instituto que o seu uso fere o direito fundamental do sigilo bancário.

O sigilo bancário, embora não expresso no texto constitucional pode ser extraído do princípio do sigilo de dados e do direito à intimidade e vida privada. Este princípio impõe às instituições financeiras o dever de segredo sobre as operações de seus clientes,  e somente sendo cabível a relativização do sigilo nos casos de interesse da Justiça.

Uma das críticas apontadas é de que no processo de execução o interesse é de um particular, se visa tão somente a satisfação de uma dívida,  não cabendo, por conseguinte, a utilização do instituto da penhora online. Neste caso, o STJ já proferiu  em decisão  autos do Agravo nº 656.513-MT,  j. 20/05/2005, pelo relator Min. Aldir Passarinho Júnior:

O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que descabe a quebra de sigilo bancário, fiscal, ou expedição de ofício a órgão público, com a finalidade de fornecer elementos úteis à localização de bens de devedor inadimplente para penhora, eis que, na espécie, não se configura o interesse da Justiça, mas o particular do próprio credor, que deve se utilizar dos meios adequados à cobrança, não se justificando tratamento excepcional, que venha a afastar a regra legal do sigilo.

Neste sentido, quando a instituição financeira informa a existência de disponibilidade financeira para o juízo da execução, esta informação é tida como uma quebra do sigilo bancário, que somente é permitida em caráter excepcional pelo Judiciário[55].

Contrapondo a esta tese temos que a instituição financeira se limita a informar o número das contas e se há ou não valores de depósitos ou aplicações até o limite do valor indicado na execução, onde o excesso não será informado, nem a origem do numerário, divulgação de lançamentos ou depósitos efetuados na conta do executado,  com o que se preserva o sigilo bancário. E mesmo se houvesse estas informações, não afetaria o direito fundamental pela medida online, pois conforme prescrito na Constituição Federal  é prerrogativa do Juízo a quebra da restrição. 

EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA ONLINE – INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO SIGILO BANCÁRIO DOS EXECUTADOS – POSSIBILIDADE – Lei complementar 118/2005. Recurso provido ( TJMG, Agravo  nº 1.0702.98.000655-6/001, C.Cív.. Isoladas, Rel. Brandão Teixeira, publicado em 09.09.2005)

EMENTA RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. SISTEMA BACEN JUD. (...) o sistema BACEN JUD agiliza a consecução dos fins da execução fiscal, porquanto permite ao juiz ter acesso à existência de dados do devedor, viabilizando a constrição patrimonial do art. 11, da Lei n. 6.830/80. Deveras é uma forma de diligenciar acerca dos bens do devedor, sendo certo que, atividade empreendida pelo juízo, e que, por si só, torna despiciendo imaginar-se um prévio pedido de quebra de sigilo, não só porque a medida é limitada, mas também porque é o próprio juízo que, em ativismo desejável, colabora para a rápida prestação da justiça. (...) Destarte, a iniciativa judicial, in casu, conspira a favor da ratio essendido do convênio. Acaso a constrição implique em impenhorabilidade, caberá ao executado opor-se pela via própria em juízo. ( STJ, REsp. 666.419/SC) [56]

4.4.4- A questão do Excesso na Penhora de Valores

Outro argumento  apontado é que a penhora de dinheiro feita de forma eletrônica , pode eventualmente ultrapassar  o valor da execução, atingindo mais de uma conta,  uma vez que serão informadas a disponibilidade do numerário em várias contas do executado, e neste sentido podem ser bloqueadas várias, excedendo, assim, à dívida cobrada e como não há discriminação dos valores ( origem, etc), esta pode recair sobre valores impenhoráveis, tipo os de natureza alimentícia.

O dispositivo do artigo 185-A do CTN aceita esta previsão, reconhece a falha do sistema, pois prevê expressamente esta possibilidade factual, determinando o levantamento do excesso de imediato. Temos que o excesso não raro ocorrerá, ainda que o juiz informar a cada destinatário o valor total do crédito executado,  como observa Luciano Amaro[57]:

Isso, contudo, não impedirá que cada destinatário, na melhor das hipóteses, bloqueie bens  até esse valor ( o que já multiplica o efeito do gravame). Como, para piorar, os destinatários da comunicação judicial não necessariamente saberão o valor dos bens, isso levará a bloquear tudo o que houver, até que o juiz, quando estiver de posse das relações recebidas dos vários órgãos e entidades, e puder ter uma avaliação desses bens, tenha condições de, efetivamente, determinar o levantamento ( que nessa ocasião, já não se poderá qualificar de “imediato”) da indisponibilidade do que for excedente.

As críticas vêm tanto do possível excesso quanto da expressão “imediato”, pois com a conhecida morosidade e sobrecarga da máquina judiciária, não se pode estimar prazos para tal liberação. Neste sentido MACHADO SEGUNDO [ 2005, p. 269]  ironiza dizendo:

É curioso como se diz, em defesa da medida veiculada pelo art. 185-A do CTN, que as Varas de execução estão sobrecarregadas, que para praticar um simples ato processual levam-se meses, etc., o que justificaria a medida online. Quando se lhes opõe a possibilidade de excesso, o que poderia inviabilizar a continuidade  de uma atividade econômica, ou a própria subsistência do cidadão, a saída apontada é a previsão de “imediata” liberação do patrimônio excedente. Ora, o “imediato”, aqui, não poderia ser mais onírico, entre outras razões, pela mesma sobrecarga que leva a ineficiência do executivo fiscal. Apenas substituiu-se a parte prejudicada pela demora, pondo-se os ônus dela decorrentes nas costas do cidadão contribuinte, que não tem poderes para filtrar execuções descabidas nem para aumentar o número de juízes e servidores no órgão judiciário.

Temos também em relação ao excesso de que o artigo 185-A do CTN não trata apenas de bloqueio em contas em instituições financeiras, mas também de indisponibilidade de outros bens, como imóveis e veículos, gerando em alguns casos realmente excesso por falta de avaliação e controle do total a ser indisponibilizado.

Contra este argumento temos que a penhora realizada sobre qualquer bem, pela forma tradicional, também pode se mostrar excessiva, e  há remédios legais para se acertar o ocorrido. O artigo 185-A do CTN  em seu parágrafo 1°  determina que o bloqueio de valores deve se limitar ao total exigível, e  havendo excesso, o juiz deverá  determinar o imediato levantamento da indisponibilidade  dos valores que excederem a esse limite, procurando, neste caso preservar a disponibilidade do numerário que exceder à divida, evitando prejuízos à parte executada; o referido sistema do BACEN-JUD possui funcionalidade para desbloqueio de forma rápida e eficiente de valores indisponibilizados indevidamente, entretanto, é necessário reconhecer que pode eventuais atrasos na liberação.

Em relação a indisponibilidade  de valores que seriam considerados impenhoráveis, temos que o artigo 655-A, parágrafo 2º do CPC reza que compete ao executado comprovar que quantias depositadas em sua conta corrente estão revestidas do caráter de impenhorabilidade,  ou seja, cabe ao executado comprovar eventuais prejuízos e desproporções. Quando a penhora estiver viciada por ilegalidade objetiva, o ato poderá ser impugnado pelo executado nos embargos do devedor, objeto do artigo 16 da Lei 6830/80.

4.4.5-      O Princípio da proporcionalidade

As leis e demais atos do Poder Público além de serem elaborados com a observância das exigências formais, como a competência e a legalidade - por exemplo, devem ter o propósito de alcançarem as finalidades para o qual foram previstas, devendo ser proporcionais ao atendimento das finalidades constitucionalmente determinadas.

A proporcionalidade, num conceito sintético,  pode ser definida como a  adequação necessária entre o fim a que se destina a norma e os meios que esta designa para atingi-lo, ou ainda, entre a norma elaborada e o uso que dela foi feito pelo Poder Executivo, ou seja, para que possa ser observado o princípio da proporcionalidade, é necessário que o meio ou instrumento utilizado seja adequado, necessário e proporcional em sentido estrito para se chegar à finalidade a que se destina. Assim, temos que o princípio da proporcionalidade é utilizado com crescente assiduidade para aferição da constitucionalidade dos atos do Estado, como instrumento de proteção dos direitos fundamentais[58].

Assim, dentro de uma análise proporcional é necessário verificar se o instrumento efetivamente conduz  ao fim visado, se não existem outras medidas que também atingem o fim desejado de forma menos gravosa e se a medida implicou em menor sacrifício dos direitos fundamentais em tensão. Dentro destes termos, analisando o artigo 185-A do CTN temos que  a medida  atinge o seu fim que é a satisfação do credor na execução. Entretanto,  é necessário verificar se também atende aos demais requisitos, ou seja haveria outros  instrumentos que também atenderiam a finalidade de forma  menos gravosa ? A medida implicou o menor sacrifício?

Num processo de execução temos que a finalidade é a satisfação do credor, nos termos do devido processo legal, e de maneira menos gravosa possível ao executado. E sob este prisma, para muitos o instituto da penhora online se mostra inadequado. MACHADO SEGUNDO [ 2005, p. 275] afirma que mesmo quando cumpridas as premissas básicas estabelecidas no artigo 185-A do CTN,  a indisponibilidade de bens não será necessariamente válida, pois pode implicar medida desproporcional para chegar ao fim a que se destina.

4.4.6-      O Princípio da Menor Onerosidade

Outra crítica apontada é de que a penhora online contraria o princípio de menor onerosidade, da execução pelo meio menos gravoso para o executado, previsto explicitamente no artigo 620 CPC,  que  tem um conteúdo ético  e social, devendo ser observado quando da promoção dos procedimentos da execução.

Nos dizeres de Humberto Theodoro Junior[59] “toda a execução deve ser econômica, isto é, deve realizar-se da forma que satisfazendo o direito do credor, seja o menos prejudicial possível ao devedor”.

O artigo 620 do CPC expressa  uma típica regra de sobredireito, cuja função é a de orientar a aplicação das demais normas do processo de execução, a fim de evitar a prática de atos executivos desnecessariamente onerosos ao executado.  

 Entretanto, este princípio não se sobrepõe a outros como o princípio da maior utilidade da execução para o credor, esculpido no artigo 612 do CPC, que impede que seja realizada  a execução por meios ineficientes à solução do crédito exeqüendo:

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA.  (...) A execução deve ser feita pelo modo menor gravoso para o devedor ( CPC, artigo 620), mas o resguardo dos interesses deste não pode ir ao ponto de impedir a execução.  ( STJ, REsp 177.537/PR, Rel. Min Ari Pardengler, DJ 23/04/2001, p. 159)

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO, EFETIVIDADE . ONEROSIDADE.  (...) A execução deve ser levada a feito pelo modo menos gravoso para o devedor ( CPC, art. 620), mas sem prejuízo de sua efetividade. Agravo regimental não provido. ( STJ, AgRg  no Ag 380747/SP, Rel. Min, Ari Pargendler, DJ 01/10.2001, p. 216)

Por isso temos que o CPC ao estabelecer uma ordem de preferência por bens penhoráveis, procurou dar preferência a bens mais facilmente de alienar, e com melhores resultados, embora   esta ordem não seja absoluta.

Entretanto, o princípio da menor onerosidade não tem força para, por si só,  para comprometer a ordem legal de nomeação dos bens à penhora estabelecida  na Lei de execução fiscal e  no artigo 655 do CPC,  este princípio pode, em determinadas situações específicas, ser invocado para relativizar  a ordem estabelecida  diante das peculiaridades do caso concreto:

 A gradação é estabelecida para facilitar o melhor andamento da execução, dando preferência aos bens que se podem mais facilmente alienar, e com melhores resultados. Mas, na escolha dos bens, os oficiais de justiça devem também procurar conciliar possivelmente os interesses das partes, evitando prejudicar o executado mais do que for necessário. As disputas eventuais deverão ser resolvidas tendo em mente estas finalidades da lei.[60]

Neste sentido a jurisprudência já se manifestou:

EXECUÇÃO FISCAL... NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE ( ART. 620, CPC). MATÉRIA  FÁTICA. 1. (...) O princípio da menor onerosidade pode em determinadas situações específicas, ser invocado para relativizar o rigorismo da ordem legal da nomeação dos bens à penhora estabelecida no artigo 655 do CPC, amoldando-se às peculiaridades  do caso concreto, conforme assentado em já antiga jurisprudência do STJ.  Todavia, tal princípio  não tem força para comprometer a gradação legal, que, salvo situações justificadas e que não provoquem prejuízo à efetividade da execução, pode ser observada. (...) 4. Averiguar se a aplicação do princípio, em cada caso, se faz adequadamente ou não, e se o esforço da penhora era justificável ou não em face daquele princípio, são investigações que exigem o exame da situação de fato, incabível no âmbito do recurso especial. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. ( STJ, 1ª T., unânime, REsp 474.435, rel. Min. Teori Albino Zavascki, ago/2004).

Analisando as críticas e a invocação do princípio da menor onerosidade  temos que este  não pode, como qualquer outra norma, ser interpretado de forma absoluta, pois se  assim o fosse, a satisfação do crédito tornar-se-ia inviável. É necessário harmonizar o objetivo da satisfação do direito do credor e o princípio da menor onerosidade do devedor.

Há farta jurisprudência que deixa explícito o caráter relativo desse princípio:

O princípio da menor onerosidade não é absoluto e deve ser ponderado à luz dos interesses de cada parte”. (AgRg no Ag 773.796 / SP).

Fora do sistema da execução fiscal (LEF, Art. 15), a penhora sobre dinheiro (créditos de conta-corrente) não pode ser substituída por fiança bancária sem a concordância do exeqüente mesmo em nome do princípio da menor onerosidade da execução (CPC, Art. 620)”. (REsp 796.734 / RJ)

Assim, temos que embora o artigo 620 do CPC estabeleça a  regra de que havendo vários meios para o credor promover a execução, esta deverá ser promovida observando o princípio  da economicidade, da menor onerosidade ao executado, o uso do instituto da penhora online não alterou qualquer regra processual relativa a ordem cronológica  do artigo 655 do CPC, provocando um desrespeito a tal princípio. O  uso da penhora online tem que ser feito dentro das regras previstas para sua decretação. Assim, temos que não é procedente o argumento de que a utilização da penhora online fere este princípio, pois não se pode afirmar que as conseqüências geradas pela utilização deste instituto sejam mais gravosas do que a utilização de outros meios. Esta se equivale a uma penhora normal, apenas feita por meio eletrônico.

Antes desta inovação, as ordens de constrição em dinheiro, eram realizadas por meio de expedição de ofícios via postal e cujo cumprimento demorava cerca de dois meses para se executar, com este novo instituto, os procedimentos se dão de forma eletrônica e podem ser  executados em vinte e quatro horas, consistindo em uma forma mais rápida de coibir os maus pagadores em fraudar à execução. Apenas foi alterado a forma em que o procedimento vinha sendo realizado, trazendo agilidade e uma eficácia maior.

É de se notar que  há previsão legal  de que se o devedor quiser se beneficiar da execução menos onerosa,  deverá respeitar o direito de crédito do exeqüente e munir o juízo de informações que assegurem a eficácia do pagamento,  da satisfação do direito do credor, ou seja, condiciona a uma  participação séria do devedor no processo. E para que a penhora online possa ser decretada é necessário a observância de certos requisitos e entre eles que o devedor tenha se mostrado inerte em relação a execução, não oferecendo outros bens, conforme artigo 185-A CTN.

Em defesa de que a penhora online na verdade está em conformidade com o princípio da menor onerosidade para o executado temos:

A penhora de valores depositados em conta bancária, sobretudo na sua modalidade eletrônica, representa, isso sim, uma economia para o devedor, que não tem que arcar com custos com registro da penhora, publicação de editais, honorários de avaliador e leiloeiro e outras despesas que sempre arca ao final do procedimento praça e leilão  para conversão  de outros bens em dinheiro. Isso revela que a penhora de outros bens, para sua posterior conversão em dinheiro pelo procedimento da praça ou leilão, é também prejudicial ao devedor, que tem que arcar com todos os custos adicionais do procedimento da conversão. [61]

O princípio da menor onerosidade não pode superar o princípio maior da utilidade da execução para o credor. A regra da execução menos gravosa   não pode  exigir que a execução se realize por meios ultrapassados e ineficientes à solução  do direito do credor.  E, a forma de alcançar o resultado pretendido com o processo de execução  é a utilização  da penhora em dinheiro, e uma das formas de se promover este tipo de penhora é  através do sistema eletrônico,  um método idôneo, moderno e eficiente para que a execução cumpra o seu propósito.

5- CONCLUSÕES:

Diante das colocações ao decorrer do trabalho, chegamos as seguintes conclusões:

1. Como a  evolução tecnológica  proporcionou um mundo  mais dinâmico exige-se  também que as relações processuais sejam mais dinâmicas, demorando exatamente o tempo necessário para sua finalização. Assim, foi necessário adotar mecanismos tecnológicos que permitissem  a realização dos atos processuais no menor tempo possível, contribuindo para diminuir custos e  minimizar a morosidade do trato judicial, agilizando, assim,  a prestação jurisdicional e tornando esta mais eficaz. É de se concluir que o Poder Judiciário deve  inovar e incorporar aos trâmites processuais inovações tecnológicas, que permitam a troca de informações de maneira eficiente. 

2. Neste moderno cenário tecnológico, a utilização das novas tecnologias, reformulando institutos tradicionais, porém sem desprestigiá-los, viabiliza uma racionalização e facilitação de procedimentos dos serviços judiciários, auxiliando na ampliação do acesso à justiça e à celeridade processual, e adequando o processo à realidade sócio-jurídica a que se destina. O uso de recursos tecnológicos representa um meio relevante para a modernização da prestação da Justiça e para sua democratização, pois permite acompanhar a dinâmica das relações econômicas e sociais dos novos tempos.

3. As mudanças legislativas ocorridas na área processual têm sido na direção de simplificação, eficácia e celeridade processual no sentido de efetivar  o acesso à justiça.

4. O legislador  procurou dar proteção ao credor  e efetividade ao processo executivo, criando mecanismos que combatem a crise nos processos de execução, que muitas vezes, a  não efetividade  do processo é causada pela inexistência de bens penhoráveis ou por sua não localização, desconhecimento ou por manobras do devedor em diferir, protelar a satisfação do credor.

5. O sistema BACEN-JUD da penhora online se apresentou como uma solução capaz de agregar efetividade e rapidez ao processo executivo, em decorrência do inegável avanço do mundo contemporâneo.

6. O sistema eletrônico instituído não criou uma nova modalidade de execução, mas apenas introduziu um instrumento mais célere e eficaz para a realização dos atos de constrição judicial, que eram realizados por expedientes morosos e burocráticos.

7. O sistema do BACEN-JUD permite que a penhora do numerário existente em instituições financeiras seja feita mediante procedimento eletrônico. É um método idôneo e suficiente para alcançar o resultado a que se pretende no processo de execução, que é a satisfação do direito do credor.

8. O sistema do BACEN-JUD possui funcionalidade para desbloqueio de forma rápida e eficiente de valores indisponibilizados indevidamente.

 9. A penhora online para que seja utilizada como instrumento processual adequado para minimizar os problemas existentes na fase de execução, o juiz deve observar as regras e os princípios que norteiam o processo como um todo, pois não se pode incrementar  a celeridade na prestação jurisdicional em detrimento da segurança jurídica das relações.

10. A penhora em dinheiro é a primeira opção ao se promover a penhora, temos que a penhora online é um corolário deste procedimento.

11. A possibilidade de bloqueio de valores em contas bancária existente em  outras comarcas não ofende o princípio constitucional da competência territorial e não impede a defesa do executado.

12. A penhora no processo de execução civil prevista no artigo 655-A tem que ser requerida pelo exeqüente, o que torna inconteste a idéia de que a indisponibilidade não pode ser decretada de ofício. Já a indisponibilidade prevista no artigo 185-A do CTN para as execuções fiscais independe de requerimento do exeqüente.

 13. O limite valorativo da indisponibilidade é o valor indicado na execução, o que significa que não é possível  o bloqueio de valores acima do valor postulado pelo exeqüente.  Quando houver excesso na indisponibilidade do numerário na conta-corrente,  o juiz deverá  determinar o imediato levantamento da indisponibilidade  dos valores que excederem a esse limite, evitando prejuízos à parte executada .

14. Para que possa ocorrer a chamada penhora online em processo de execução fiscal é necessário cumprir certos requisitos determinados pelo artigo 185-A do CTN:  que o sujeito passivo da relação tributária   tenha sido devidamente citado e que se mantenha inerte, não procurando solver a dívida, nem oferecer garantias para discuti-la; e ainda, é preciso que o exeqüente e o juízo da execução tenham tentado encontrar  bens penhoráveis e não os tenham localizado. A promoção da penhora online nos processos de  execução fiscal  é necessário o exaurimento  para localização de bens penhoráveis, e também deve ser observados a condição fundamental da citação válida, dentro dos termos legais.

15. Uma das críticas mais graves em relação à penhora online  instituída pela Lei Complementar nº 118/05 é que o gravame pode ocorrer sem a regular ciência do Executado, porque este não fora localizado ou porque não nomeou bens à penhora, e assim, o processo se dá sem a garantia do direito fundamental da ampla defesa, uma vez que a execução se dá por meio de título extrajudicial.

16. O princípio da menor onerosidade alegado pelos críticos ao instituto da penhora online  não pode superar o princípio maior da utilidade da execução para o credor, e não se pode alegar que a utilização do instituto da penhora  seja mais gravosa ao executado do que a utilização de outro meio.

17. Após a análise do instituto da penhora online temos que é incontroverso que sua utilização racionaliza atos necessários à consecução do processo de execução, pois é um instrumento moderno e  hábil para retirar da sociedade a sensação de injustiça, sendo inclusive  menos onerosa ao Estado, pela  desburocratização  e economicidade dos atos processuais. E a  instituição da penhora online veio como um importante avanço no sentido de resgatar a credibilidade da sociedade na atividade executiva, e no processo como um todo.

Por fim, afirmamos  que a  criação da penhora online em nosso ordenamento jurídico foi uma solução tecnológica adotada  pelo direito como uma garantia da satisfação do credor no processo de execução, agregando efetividade e rapidez ao processo,  e com isto concretizando  a promessa constitucional de tutela jurisdicional efetiva, demonstrando o papel da justiça e posicionando o processo como instrumento eficaz de pacificação social, um mecanismo eficaz capaz de conceder ao processo a tão almejada efetividade.

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