SUMÁRIO: Capítulo I – Prisão Cautelar; 1.1. Conceito e natureza jurídica; 1.2. Tipos de Prisão cautelar; 1.3. O Código de Processo Penal; Capítulo III – Prisão Preventiva;  2.1. Conceito e natureza jurídica; 2.2. O Código de Processo Penal; Capítulo III – Prisão Preventiva e Clamor Público; 3.1. Clamor público, conceito; 3.2. Reflexo no mundo jurídico pros e contras; Bibliografia

CAPÍTULO I – PRISÃO CAUTELAR

1.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

A prisão cautelar é chamada de prisão provisória, pré-processual e prisão sem pena, esse tipo de prisão supre o direito de qualquer pessoa de ir e vir, por meio de reclusão mediata. Está prisão imposta pelo Estado ao indivíduo ocorre antes mesmo da sentença de condenação com transito em julgado. A prisão temporária, espécie da cautelar, esta prevista na Lei n º 7.960 de 21 de dezembro de 1989.

No artigo primeiro há a previsão que caberá prisão temporária quando necessário às investigações do inquérito policial, quando o indiciado não ter uma residência fixa ou não fornecer elementos suficientes para e necessários para provar sua identidade, quando tiver provas legais e razão irrefutável ou participação ou autoria nos seguintes crimes:

1. Homicídio doloso qualificado quando cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe, ou por motivo fútil, ou com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resulta r em perigo comum, ou à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulta ou torne impossível a defesa da vitima, ou para assegura a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime, previsto no artigo 121, caput, § 2º do código penal brasileiro.
2. Seqüestro ou cárcere privado previsto no artigo 148, caput, § 1º e 2º.
3. Roubo previsto no artigo 157, caput, § 1º, 2º e 3º.
4. Extorsão previsto no artigo 158, caput, § 1º e 2º.
5. Extorsão mediante seqüestro previsto no artigo 159, caput, § 1º, 2º e 3º.
6. Estupro revisto no artigo 213, caput, combinado com o artigo 223, caput, parágrafo único.
7. Atentado violento ao pudor previsto artigo 214, caput combinado com o artigo 223, caput, e parágrafo único.
8. Rapto violento previsto no artigo 219, combinado com o artigo 223, caput, parágrafo único.
9. Epidemia com resultado de morte previsto no artigo 267, § 1º. 
10. Envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte previsto no artigo 270, caput, combinado com o art. 285.
11. Quadrilha ou bando previsto no artigo 288.

Todos os artigos acima citados estão nodo Código Penal brasileiro. Veremos agora crimes com lei especifica que são:

1. Genocídio artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº. 2.889, de 1º de Outubro de 1956, em qualquer de suas formas típicas previstas.
2. Tráfico de drogas artigos 33, 34, 35, 36 e 37 da Lei nº. 11.343, de 23 de Agosto de 2006.
3. Crimes contra o sistema financeiro da Lei nº. 7.492, de 16 de Junho de 1986.

Como anteriormente mencionada a prisão temporária decorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Este tipo de prisão foi criada para simples averiguação na época do golpe militar, ocorrido no Brasil.

Logo na segunda eleição indireta para presidente, o presidente eleito Costa e Silva, ficou doente e foi afastado de suas funções, por esse motivo uma junta militar composta por um representante de cada área das forças armadas, assumiu o comando político do Brasil. Esta junta militar criou o AI – 5, que foi um das épocas mais linha dura da ditadura militar, o AI – 5 cancelou muitos direitos, principalmente o de habeas corpus, no governo do General Geisel o AI - 5 foi revogado, criando assim as chamadas prisões para averiguações. Tal medida não teve êxito no contesto passando a se chamar de prisão temporária.

Foi criada Medida Provisória sobre o tema de prisão temporária com matéria de incomunicabilidade, sendo este dispositivo afastado, pois até mesmo a Estado de Defesa estabelecido no artigo 136, § 3º, IV da CF, não permitia que a medida fosse aprovada, mesmo porque não haveria motivos de ser estabelecida uma prisão para uma simples investigação. A media foi encaminhada para o Congresso Nacional e não foi aprovada pelos motivos acima mencionados. A decretação da prisão temporária depende de representação da autoridade policial ou pelo Ministério Público.

A prisão temporária tem o prazo de cindo dias prorrogável por mais cinco dias, esse prazo é para crimes não elencados na lei de crimes hediondos, Lei nº 8.072 de 25 de Julho de 1990, que nesse caso o tempo da prisão é de trinta dias prorrogáveis por igual período.

Para que seja decretada uma medida cautelar, ela tem que ser justificada, há dois requisitos que devem ver preenchidos que são: o periculum in mora e o fumus boni iuris, na prisão temporária o mesmo procedimento deve ser adotado, de uma prisão processual objetivando os atos do inquérito e por ser uma prisão cautelar.

Mas se a prisão cautelar é considerada arbitrária, pois a prisão ocorrerá antes do transito em julgado da sentença condenatória penal, como ela poderá ser decretada sem se tornar inconstitucional? Pois à luz do bom direito com evidencias e elementos provem ser possível estabelecer o vinculo do indiciado na participação do crime, para proteger a justiça de que o indicado possa vir a fugir do cumprimento da pena legal, para que não possa gerar dano à ordem pública e á instrução do processo será então decretada a prisão provisória.

Podemos notar que a prisão preventiva em seus princípios depende dos mesmos requisitos da prisão temporária, o que irá distingui-las é a diferenciação que ocorrem no prazo, devemos levar sempre em conta os motivos para sua decretação. Os fatos acima relatados como não ter residência fixa ou não te elementos suficientes para provar sua identidade, esses fato isolados não são suficiente para que seja decretada a prisão provisória dos indiciados, cada um desses elementos deve estar combinado com o artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960 de 21 de Dezembro de 1989, como vimos que não será aplicada prisão temporária para qualquer crime, mas sim os mencionados no incido desta lei, como vimos também no inicio do capitulo sendo combinados com os elementos acima citados com os elementos para identidade e não ter residência fixa estão elencados no inciso I e II do artigo 1º da lei 7960/89. Como tal medida às vezes se torna dispensável para investigação policial para que a prisão seja homologada suas justificativas e motivos das hipóteses do inciso I e II do artigo mencionado devem estar claros e precisos para que não ocorra injustiça.

1.2. TIPOS DE PRISÃO CAUTELAR

Nesse tópico iremos tratar de algumas prisões cautelares, como a Prisão em flagrante do artigo 301 a 309 CPP, da Prisão temporária Lei 7960/89, da Prisão decorrente de decisão de pronúncia art. 408, §1^o CPP – no Tribunal do Júri. Como podemos observar não iremos tratar de prisão preventiva nesse tópico, pois teremos um capitulo para tratar somente dela. Então começaremos por prisão em flagrante.

     Um tipo de prisão que não necessita de autorização ou mandado judicial é a prisão em flagrante, sendo a primeira espécie de prisão tratada no código de processo penal. A prisão em flagrante é efetuada quando o individuo é surpreendido cometendo ou acabou de cometer um delito ou contravenção, o flagrante é uma medida restritiva de liberdade que não necessita de ordem escrita da autoridade judicial, sendo sua natureza processual e cautelar.

O flagrante recebe o nome de próprio, real ou verdadeiro quando o agente acaba de cometer o delito e é pego por qualquer pessoa ou autoridade policial, agente policial a própria vitima tem direito de dar voz de prisão ao delinqüente, até mesmo terceiros podem dar voz de prisão do criminoso, e para configurar o flagrante o agente ativo deve ser pego no momento da ação ou se receber a voz de prisão fugir, mas ser pego logo após estará configurado o flagrante próprio, pois o agente foi pego no lócus delicto. A própria lei diz que está em flagrante delito quem está cometendo ou acaba de cometer a infração penal sendo encontrado no lugar do crime, possibilitando a prisão do agente na forma da lei. Esta espécie de flagrante permite a autoridade policial em perseguição adentrar em qualquer domicilio para efetuar a prisão do individuo delator mesmo sem autorização do morador. Previsto no artigo 302, I e II do CPP.

Temos também o flagrante impróprio, irreal ou quase-flagrante quando o agente é preso “logo após” cometer o ato ilícito, mas desta vez ele não é pego no local do crime, mas sim perseguido ininterruptamente para que configure flagrante de acordo com o artigo 302, III do CPP. Se a perseguição não cessar por horas ou dias, o criminoso pode ser preso em flagrante como descrito no artigo 290, § 1º e 2º do CPP. Devemos entender que “logo após” não pode ser considerado como uma medita de tempo por ser muito subjetivo tal termo, “logo após” tem que ser entendido como o tempo da ação imediata da autoridade policial. Para reunir informações suficientes para que o agente perseguido seja determinado por elementos de identificação.

Nesse caso o autor pode ser preso dentro da casa de um particular contar a vontade do morador, desde que o perseguido e no decorrer da perseguição adentrou a casa para se esconder, isso pode ocorrer, pois o criminoso encontra-se em estado de flagrância, está entrada está prevista na Constituição Federal e combinando o artigo 294 com o 293 do Código de Processo Penal temos esta definição aqui relatada.

Quando o agente é encontrado logo após com alguma coisa que se faça presumir que ele praticou a infração, instrumento, armas documentos ou objetos, não houve ai perseguição, mas foi encontrado por policiamento ostensivo ou casualmente. Estará configurado o flagrante presumido, que também é chamado de ficto ou assimilado previsto no inciso IV do artigo 302 do CPP. Nesse caso o termo logo após não seria usado, mas sim encontrado logo após que dá uma elasticidade ao tempo para o flagrante dependo agora do caso concreto. Nos três casos acima citados e explicados devemos deixar claro que a prisão em flagrante só ocorre, pois há estado de flagrância.

A prisão para averiguação, como vimos, deixou de existir com a promulgação da constituição de 1988, para dar lugar à prisão temporária que é norteada pela Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989. Essa prisão cautelar foi criada para facilitar as investigações de crimes graves durante o inquérito realizado pela policia. Sendo ela de natureza cautelar que tem seu caráter excepcional, só podendo ser decretada com requisitos legais já citados, pois sua ocorrência só acontece nas investigações.

Ela só pode ser decretada com a instauração do inquérito, da sua abertura até o seu encerramento como já vimos, o Ministério Público tem legitimidade em pedir assim como o delegado de Policial pode demonstrar sua vontade opinativa e a necessidade de que seja realizada a prisão. Sendo que  somente o juiz que pode decretar tal prisão, mas nunca de oficio só mediante pedido das autoridades acima citadas.

Iremos tratar agora da prisão decorrente de pronuncia que está estabelecida no artigo 282 e 408, §1º do CPP. Esta prisão é utilizada nos casos que serão julgados pelo júri, funciona como uma garantia processual, ela é proferida no final da instrução do processo encerrando assim a primeira parte do processo, esse procedimento tapa do procedimento do júri e, logo após, terminada a instrução do processo. Nela o juiz não condena o réu e, portanto, não lhe impõe pena. Trata-se de mero juízo de admissibilidade da acusação, esse procedimento ocorre, pois ele previsto em lei para que seja garantido que o réu seja julgado pelo júri, mas sempre lembrando a todos que só será decretada a prisão do réu se os fundamentos da decisão mostrar a necessidade e tenha como base os motivos da prisão preventiva no previsto no artigo 312, nesse caso independerá do crime mesmo que este seja afiançável.

      Há hipótese em que a prisão pode ocorrer por pronuncia após a pronuncia do acusado, vamos entender como isso pode ocorrer. Após a pronuncia o magistrado não decretou prisão por pronuncia e o réu em sua liberdade comete crime inafiançável, como não se apresentar para intimação pessoal da pronúncia prevista no artigo 414 CPP, se o acusado não for encontrado para receber cópia do Libelo Crime previsto no artigo 421 do código de processo penal e não comparecer a sessão do tribunal do júri sem um motivo justificado nessa hipótese o juiz poderá decretar a prisão do réu por pronuncia.

1.3. O Código de Processo Penal

“TÍTULO IX

DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

 Art. 282.  À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.

 Art. 283.  A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

 Art. 284.  Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

 Art. 285.  A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado.

 Parágrafo único.  O mandado de prisão:

 a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;

 b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos;

 c) mencionará a infração penal que motivar a prisão;

 d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;

 e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.

 Art. 286.  O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas.

 Art. 287.  Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.

 Art. 288.  Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora.

 Parágrafo único.  O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado, se este for o documento exibido.

 Art. 289.  Quando o réu estiver no território nacional, em lugar estranho ao da jurisdição, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.

 Parágrafo único.  Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por telegrama, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da fiança. No original levado à agência telegráfica será autenticada a firma do juiz, o que se mencionará no telegrama.

 Art. 290.  Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

 § 1^o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

 a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;

 b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

 § 2^o  Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.

 Art. 291.  A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor, fazendo-se conhecer do réu, Ihe apresente o mandado e o intime a acompanhá-lo.

 Art. 292.  Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.

 Art. 293.  Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

 Parágrafo único.  O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

 Art. 294.  No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.

 Art. 295.  Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

 I - os ministros de Estado;

 II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; (Redação dada pela Lei nº 3.181, de 11.6.1957)

 III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;

 IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";

 V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; (Redação dada pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

 VI - os magistrados;

 VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

 VIII - os ministros de confissão religiosa;

 IX - os ministros do Tribunal de Contas;

 X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;

 XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. (Redação dada pela Lei nº 5.126, de 20.9.1966)

 § 1^o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

 § 2^o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

 § 3^o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

 § 4^o O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

 § 5^o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

 Art. 296.  Os inferiores e praças de pré, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos.

 Art. 297.  Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original.

 Art. 298.  Se a autoridade tiver conhecimento de que o réu se acha em território estranho ao da sua jurisdição, poderá, por via postal ou telegráfica, requisitar a sua captura, declarando o motivo da prisão e, se afiançável a infração, o valor da fiança.

 Art. 299.  Se a infração for inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.

 Art. 300.  Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.

CAPÍTULO II

DA PRISÃO EM FLAGRANTE

 Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

 Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

 I - está cometendo a infração penal;

 II - acaba de cometê-la;

 III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

 IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

 Art. 303.  Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

 Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)

 § 1^o  Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

 § 2^o  A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

§ 3^o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)

 Art. 305.  Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.

 Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

 § 1^o  Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

 § 2^o  No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. (Incluído pela Lei nº 11.449, de 2007).

 Art. 307.  Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.

 Art. 308.  Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.

 Art. 309.  Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.

 Art. 310.  Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

 Parágrafo único.  Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

CAPÍTULO IV

DA APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO

Art. 317.  A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.

 Art. 318.  Em relação àquele que se tiver apresentado espontaneamente à prisão, confessando crime de autoria ignorada ou imputada a outrem, não terá efeito suspensivo a apelação interposta da sentença absolutória, ainda nos casos em que este Código Ihe atribuir tal efeito.

CAPÍTULO V

DA PRISÃO ADMINISTRATIVA

 Art. 319.  A prisão administrativa terá cabimento:

 I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam;

 II - contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional;

 III - nos demais casos previstos em lei.

 § 1^o  A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do n^o II, pelo cônsul do país a que pertença o navio.

 § 2^o  A prisão dos desertores não poderá durar mais de três meses e será comunicada aos cônsules.

 § 3^o  Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua disposição.

 Art. 320.  A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela autoridade policial a quem forem remetidos os respectivos mandados.”

CAPÍTULO II – PRISÃO PREVENTIVA

2.1. Conceito e natureza jurídica

A prisão preventiva é uma espécie de prisão cautelar que será decretada no inquérito policial ou em ação penal, pela autoridade judiciária, que será antes do transito em julgado da Sentença condenatória penal com o preenchimento dos requisitos legais que são dois os requisitos o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Fumus boni iuris, no processo penal será usado como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei. Mas para isso deve existir a materialidade da prova e indícios que tenha sido o réu que tenha praticado o crime, permitindo que o a luz do bom direito tenha sua existência. Porém a maioria do judiciário entende que não à caracterização do fumus boni iuris para ser feito o pedido de prisão preventiva no recurso de sentença absolutória, pois a não há a possibilidade de ser aplicada tal pena.

O periculum in mora terá outra definição que não a materialidade da prova com o parágrafo anterior, para que seja caracterizado o periculum in mora devem estar presentes certos fundamentos específicos previstos no artigo 312 do CPP, os fundamentos para que seja usado o periculum in mora deve existir a necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, para conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Isso ocorre pela presunção de que a decisão final demore causando sua ineficácia, para que não seja causado dano maior à coletividade, deixando em liberdade o acusado.

Sua natureza jurídica é de prisão cautelar processual, que será excepcional e só será decretada com a presença dos elementos fumus boni iuris e periculum in mora, acima explicados. Isso ocorre, pois só poderá ter eficácia até o trânsito em julgado da sentença condenatória, será pedida no período do inquérito policial e a instrução criminal. Todos esses elementos são necessários pra que seja decretada a prisão preventiva, pois toda prisão só deveria ocorrer depois da condenação definitiva como prevê a Constituição Federal em seu artigo 5º, LVII. Por isso só se justifica essa prisão se houver necessidade e fundamentação.

O momento para decretar esta prisão é do início do inquérito policial até o fim da instrução criminal. Devem-se observar algumas condições ao decretar a prisão preventiva, se for decretada a prisão do indiciado e ele for preso, a autoridade deve entregar o inquérito concluindo no prazo de dez dias como previsto no artigo 10 do CPP, mas se o acusado estiver solto a autoridade tem trinta dias para entrega do inquérito, sendo este prazo sofrer possível prorrogação, se o inquérito for relatado e mesmo assim o a prisão for requerida pelo promotor, não escolhendo a denuncia, será devolvido os autos para diligência, ma esse fato será considerado constrangimento ilegal para o acusado e assim sendo decretado o habeas corpus  na forma do artigo 648, II do CPP.

Inicialmente quem pode requerer a prisão preventiva do indiciado é o Ministério Público que poderá pleitear a prisão no inquérito quanto no decorrer da ação penal, o querelante pode requerer a prisão preventiva, mas só no decorrer da ação penal privada, pois durante o inquérito policial não a figura do querelante. Por não ser parte a autoridade policial não pode requerer a prisão preventiva do acusado, a participação dela é meramente opinativa, pois se não for atendido seu pedido, o delegado não poderá recorrer do indeferimento, pois não é parte do processo, já o Ministério Público e o querelante podem recorrer acolhidos pelo artigo 581, V do CPP. Outro que não pode pedir a prisão é o assistente de acusação, pois a lei não lhe deu esse direito.

A lei em seu corpo nos artigos 311 do CPP, 5º LXI da CF e artigo 2º, parágrafo único da Lei 8038 de 28 de Maio de 1990 prevê que quem pode decretar a prisão é somente a autoridade Judiciária. Cumprindo os requisitos, o juiz, poderá decretar a prisão por meio de ofício, pelo pedido da autoridade policial ou pelo Ministério Público ou poderá decretar por meio de decisão fundamentada.

Por ser uma mediada cautelar a prisão preventiva, ao perder seus fundamentos, que deram origem ao decreto de prisão, pelo entendimento, o juiz poderá revogar o decreto, podendo decretá-la novamente se julgar necessário. Nota-se que para decretar a prisão preventiva não tem a imutabilidade formal ou até mesmo a preclusão, as quais estão submetidas, em regra, as outras prisões judiciais.

Para que seja decretada a prisão deve se observar dois pressupostos que estão previstos no artigo 312, 2º parte do CPP. Primeiramente temos a prova de existência do crime, antes de se pedir a prisão temporária, deve provar que houve crime, não pode ser indícios, mas sim provas da sua existência. Com a simples suspeita que o cidadão cometeu o crime não é suficiente que seja decretada sua prisão, mas a prova plena que seja de sua autoria o crime, os indícios por si só devem gerar a convicção de que o acusado foi o autor do crime, a simples suspeita não pode gerar a prisão temporária durante as investigações e esse é segundo fundamento, indico suficiente de autoria.

Esses pressupostos não podem estar sozinhos para que seja decretada a prisão, eles devem estar combinados com as condições autorizadoras, caso contrario não será homologado o pedido de preventiva.  Essas condições estão previstas no artigo 312, 1º parte.

As chamadas de condições autorizadoras são as que como o próprio nome diz autoriza ou permite que seja decretada a prisão, desta vez a presença de uma única é o que basta para que tenha execução mediata não precisa coexistir. Temos a garantia da ordem pública, essa garantia é para que impeça que o autor volte a cometer novos crimes e proteger a sociedade e a credibilidade da justiça, tamanha a gravidade do crime cometido e sua repercussão. Quando a garantia for de ordem econômica foi acrescentada pela Lei 8884/94 punindo agentes que cometem crime contra ordem econômica. Quando o autor visa impedir ou atrapalhar a produção de provas, ameaça a testemunha ou a vítima,  não se submetendo aos exames pedidos no inquérito como o de insanidade ou de dependência de substancias tóxico-entorpecentes, dará condições para que seja decretada a prisão preventiva de conveniência da instrução criminal, se decretada recebe o nome de “prisão preventiva instrumental”.

Quando, para se satisfazer à pena que provavelmente virá a ser aplicada ao agente ativo da ação criminosa, se chegar a ser condenado, e este venha a tirar o passaporte com visto para outro país ou está se desfazendo de bens de raiz ou o réu venha não ter residência fixa ou não tenha vinculo com o lugar onde praticou o delito e não possua uma ocupação lícita, hipótese asseguradora, será chamada de “asseguramento da aplicação da lei penal” se decretada à prisão preventiva, ela será nomeada de prisão preventiva final.  Deve-se salientar que será sempre necessário que haja dois pressupostos legais e um dos fundamentos, no mínimo, para que seja decretada a prisão preventiva.

Mas para que tudo se torne uma preventiva tem que haver hipóteses legais, ou condições de admissibilidade como também são chamadas. De acordo com essas hipóteses só poderá existir prisão preventiva quando o crime é praticado com dolo, e os crimes sejam punidos com pena de reclusão ou com detenção, e é necessário que o agente seja vadio ou não fornecer dados suficientes para sua identificação frustrando-a. Quando for punido com detenção e o autor for reincidente por crime praticado com dolo, salvo se ocorreu a prescrição da reincidência ou de acordo com o artigo 64, I do Código Penal prescrição do período depurador.

Vale lembrar que de acordo com artigo 314 do CPP a prisão preventiva será proibida quando o agente praticou a ação sobre fatores excludentes de ilicitude previstas nos artigos 23 a 25 do CP. Levando-se em conta que as condições excludentes, assim como as dirimentes dão o entendimento que o réu será absolvido de todas as acusações, nesses casos não importa o crime que foi cometido, logo seguindo os artigos 386, V e 411 do CPP, a prisão preventiva não deve ser aplicada, não seria necessário prender alguém que seria absolvido, deve-se analisar que o legislador não disse tudo que deveria dizer no artigo 314 do CPP, e por esse motivo deve ser dada uma interpretação extensiva aquele artigo.

A fundamentação é tão importante para as decisões judiciais que a constituição em seu artigo 93, IX trata genericamente sobre o tema, mas o código de processo penal traz em seu corpo o artigo 315 que trata especificamente do tema de fundamentação para a prisão preventiva, alem desses dois artigos existe o artigo 5º da Constituição Federal que traz o entendimento que toda prisão deve ser fundamentada. Os motivos, fundamentos, devem ser dados para justificar a ordem de prisão, os fundamentos para prisão preventiva podem ser achados no artigo 312 do Código de Processo Penal. Por fim o artigo 316 do CPP trata da revogação da prisão, que ocorrerá caso os motivos que ensejaram a prisão desaparecerem, se o magistrado entender que desapareceu tais motivos a prisão será revogada e da mesma forma que o motivos forem observados novamente  prisão poderá ser re-decretada.

2.2. O Código de Processo Penal

CAPÍTULO III

DA PRISÃO PREVENTIVA

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

  Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

 Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

 I - punidos com reclusão; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

 II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

 III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

 IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)

 Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, ns. I, II ou III do Código Penal.  (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

 Art. 315.  O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado.    (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

 Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

CAPÍTULO III – PRISÃO PREVENTIVA E CLAMOR PÚBLICO

3.1. Clamor público, conceito.

Ao procurar clamor no dicionário encontraremos como seu significado “queixa ou súplica em voz alta”. Teremos então como “clamor público” o descontentamento, indignação ou comoção no meio social em que decorreu a pratica do crime com tamanha crueldade ou violência e que venha a ter uma grande repercussão no meio social.

Temos no entendimento de Odone Sanguiné que:

“(...) Clamor público não significa o simples vozerio, os gritos de várias pessoas juntas apontando alguém como culpado, nem se confunde com o conceito mais amplo de ordem pública”.

Fernando Dacosta Tourinho Filho diz:

“Não confundir “clamor público” com a histeria e raiva desaçaimada de certas autoridades que, para se tornar o centro de atenções, dão a determinados fatos comuns (e que ocorrem em todas as comarcas) uma estrondosa e ecoante divulgação, com a indefectível cooperação espalhafatosa da mídia, sempre ávida de divulgar o drama, o infortúnio e a desgraça alheias, esbanjando hipérboles.”

Na antiguidade o clamor público tinha uma ligação muito próxima com o flagrante e a autorização para ser efetuada a prisão do acusado. Nos tempos atuais os juízes estão usando o clamor público como justificativa para decretar a prisão preventiva, o cidadão que é indiciado fica privado de sua liberdade pelo crime que cometeu, sendo este que causou abalo na sociedade e assim criando o clamor público, parte dos doutrinadores diz que a prisão preventiva é antecipação da pena, que fere o principio constitucional da inocência presumida.

Para garantir a ordem pública o Estado- Polícia deve proceder com medidas que não seja a prisão do acusado, acerca disso discorre Amilton Bueno de Carvalho:

“(...) este discurso seguidamente está presente: “a comunidade está abalada”. Acontece que jamais há provas disso e a superação do abalo está na rápida e justa prestação jurisdicional e não na destruição irracional dos direitos do cidadão.”

Odone Sanguiné, em sua concepção a prisão preventiva terá o clamor público como fundamento para prisão preventiva, dessa forma ele discorre:

“O alarma social ou clamor público é sem dúvida o mais vago de todos os requisitos da prisão preventiva. Se trata de um estereótipo saturado na maioria das vezes de uma carga emocional sem base empírica, porém que exigirá uma prévia investigação estatística sociológica que meça o efeito social real que o fato haja produzido. O certo é que o alarma social se medirá pela maior ou menor atenção que o fato haja produzido na imprensa ou insegurança, desassossego ou o temor que gera nos cidadãos a execução de determinados delitos.” 

Doutrinadores discordam da prisão preventiva que tenha como fundamento o clamor público, pois esse fundamento não está previsto no código processual. Pois não é possível achar fins cautelares no processo penal que configurem a prisão preventiva. O termo usado “clamor social” não esta em conformidade com o conceito de ordem pública. Não são justificativas legais a repercussão e o clamor social para que haja a prisão preventiva.

A prisão preventiva decretada para tranqüilizar a sociedade, por ter sido abalada pela ocorrência de um crime e mesmo os sentimentos sociais sendo muito importante a prisão decretada por esse motivo se torna inconstitucional. Assim escreve Ivan da cunha Souza:

“(...) a decretação de prisão preventiva, fundamentada apenas e tão somente no clamor público, fere princípios constitucionais e humanitários, não se podendo, portanto, aderir-se a tal prática, que perigosamente vêm se difundindo em decisões infundadas de certos Tribunais brasileiros.” 

O Supremo Tribunal Federa deu liberdade provisória ao impetrante do Habeas Corpus, que praticou homicídio qualificado que gerou grande comoção em uma cidade no interior da Bahia. Mas devemos ressalvar que a jurisprudência sobre o assunto não é unânime em aceitar o clamor público como inconstitucional.

Sobre a jurisprudência Odone Sanguiné fez a abordagem de outros países comparando com a jurisprudência do ele fez uma abordagem:

“É importante mencionar que a jurisprudência constitucional comparada declarou inconstitucional o critério do alarma social como fundamento da prisão preventiva. O Tribunal Constitucional alemão considerou que “a consideração da emoção suscitada na opinião pública não poderia justificar a prisão preventiva”. Por sua vez, o Tribunal Constitucional espanhol, a partir da STC 128/1995, elimina qualquer referência aos critérios legais de “alarma social” e da “perigosidade”, virtual e explicitamente expulsos do seu discurso. O Tribunal Constitucional espanhol deu mais um passo e declarou, enfim, de maneira indubitável, a inconstitucionalidade do alarma social produzido pela infração cometida.”

Concluímos que o clamor público sempre irá carregar em seus princípios a emoção, para não afirmarmos o sentimento de vingança, o que não deve ser procedida à prisão preventiva como fundamento, pois deve ser aplicada a lei objetiva e não desrespeitar os direitos fundamentais do cidadão

3.2. Reflexo no mundo jurídico pros e contras

No capitulo anterior tratamos de breves considerações sobre a prisão preventiva e seus pressupostos fundamentais nos quais não encontramos o clamor público. A grande discussão hoje no Brasil é se o juiz pode decretar a prisão preventiva para o agente de um crime que chocou o país, fazendo  por meio de preção do povo brasileiro que  clama por justiça ou o Magistrado deve se prender ao direito positivo que rege o processo penal.

No mundo jurídico, a idéia de prisão preventiva realizada pelo clamor público gerou uma divisão nos juristas, pois há doutrinadores como Fernando Capez, que quando o crime for praticado por crueldade e violência, causando indignação na sociedade, o clamor público poderá ser usado como argumento na fundamentação da ordem pública o Supremo Tribunal de Justiça já decidiu, STJ: "... quando o crime praticado se reveste de grande crueldade e violência, causando indignação na opinião pública, fica demonstrada a necessidade da cautela" (RT, 656/374).

Mas a outra parte dos juristas, formando uma corrente contraria forte, entende que se não for comprovado o periculum in mora, as prisões deixaria de ser pela necessidade do processo e sim se configurando pela formar que foi praticado o crime, mas tratando desse tema o Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre o assunto tradado nesse trabalho STF: "A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas legais para a prisão preventiva" (RT, 549/417).

Vimos como o assunto é dividido, até mesmo as cortes conflitam entre si na decisão tratando do tema de clamor público, mas ao decorrer do tempo o STJ passou a ter o mesmo posicionamento do STF, ficando assim em sua maioria entendido que o clamor público não é fundamento suficiente para que seja decretada a preventiva do agente.

A garantia da ordem publica, prevista no CPP, não abrange o clamor publico, pois desta forma não estaria cogitando algo tão importante, que seria o perigo que o indiciado ou acusado poderia causar à sociedade, mas sim a gravidade do crime cometido, a prisão preventiva para a garantia de ordem pública deve ser para que o acusado não venha a cometer outros atos ilícitos. Desta forma quando envolver a indignação movimentando o clamor público, não é motivo suficiente para que seja decretada a prisão preventiva.

Deve salientar que quando o réu, o acusado ou o indiciado não apresentar perigo a sociedade ele pode responder em liberdade até transito em julgado da sentença condenatória, o não deferimento da prisão não é um símbolo de impunidade, mas sim uma aplicação das normas constitucionais e princípios gerais do direito, havendo uma prisão provisória, irregular, ela se torna inconstitucional.

Bibliografia

- TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, v. 1. p. 529.

-  SANGUINÉ, Odone. A Inconstitucionalidade do Clamor Público como Fundamento da Prisão Preventiva (Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva), organizador Sérgio Salomão Shecaira, São Paulo: Método, 2001p. 259.

- CARVALHO, Amilton Bueno. Teoria e Prática do Direito Alternativo. Porto

Alegre: Síntese, 1998, p. 136.

- SOUZA, Ivan da Cunha; SOUZA, Danilo da Cunha. Prisão Preventiva e Clamor Público. In Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n° 09, Porto Alegre, agosto de 2001, p. 49.

- DECERTO LEI NÚMERO 3.689 de Outubro de 1941.

- DELMATO JUNIOR, ROBERTO. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro. Editora Renoar. 2001

- JESUS, Damasio E. de Código de processo penal anotado. 14. ed. São Paulo. Editora Saraiva. 1998.