O tema em estudo é de extrema importância, pois discute a viabilidade de proteção de um direito da parte que está sendo lesado, tendo a mesma buscando a tutela jurisdicional por meio do estado-juiz para resguardá-lo esperando que seja feito de forma imediata mesmo havendo resistência da outra parte.

Antes de adentrarmos a resposta da questão, é importante tecer algumas considerações sobre a matéria, passando rapidamente sobre o conceito e teorias de abuso de direito no processo.

Inicialmente o abuso do direito de defesa ou abuso do processo recebe pela legislação, doutrina e jurisprudência diversas denominações como: abuso do processo, dano processual, ilícito processual, ato atentatório a dignidade da justiça, litigância de má-fé dentre outras diversas terminologias.[1]

Na esfera do direito privado, a Ilustre Helena Abdo comenta que do abuso do processo extrai conceitos como o da aparência de legalidade, da relatividade de direitos e do desvio de finalidade, assim como outros; que o abuso ocorre porque existe um ‘espaço de manobra’, dentro do qual as partes podem exercer as respectivas situações jurídicas subjetivas.[2]

Entretanto os instrumentos para o exercício regular de um direito ou de defesa oferecidos pela legislação vigente não podem ser usados de qualquer maneira, é necessário que se utilize cada qual para o seu fim, para que do ato não decorra prejuízo para a parte, pois lidar com o judiciário é lidar com um instrumento que tem o fim de fazer justiça.

Os escritores na área formaram sobre o assunto três principais grupos de teorias que buscam critérios para a apreciação do ato abusivo: as teorias subjetivas, as teorias objetivistas e as teorias mistas. Ocorre que não basta somente descrição de tipos punindo as partes que cometem tais abusos, é necessário que esses tipos sejam aplicados.

Para a concessão dos benefícios previstos no Artigo 273, é necessário de acordo com a lei o preenchimento de alguns requisitos, tais como periculum in mora e fumus boni iuris, que devem ser apreciados pelo juiz. Entretanto, a questão se complica quando a parte não requer a tutela antecipada, poderia o magistrado concedê-la de ofício?

Interpretando o art. 5º da LICC verifica-se que o juiz não está totalmente vinculado à lei, na palavra do Min. Lauro Leitão do Egrégio Tribunal Federal de Recursos, prescreve que: “Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e à exigências do bem comum. É esta uma norma salutar. Cabe ao juiz uma missão honrosa e, por vezes, difícil, de dizer ou revelar o direito de distribuir justiça e, enfim, de aplicar as leis contenciosamente, aos casos concretos ou particulares. Mas o juiz, como já de tem dito, não é um autômato. Deve verificar o direito e as vezes, temperar ou suavizar as regras da Lei, exercendo assim, uma função complementa, procurando pois, inclusive, corrigir os defeitos das normas jurídicas. É que essas são regras gerais e abstratas que se não podem adaptar aos casos concretos sem um trabalho prévio de acomodação. Nesse trabalho prévio de adaptação sobra margem ao juiz para mitigar os rigores da lei, para corrigir-lhe tanto quanto possível os desacertos para melhorá-la em função dos direitos sociais.

A doutrina tem se posicionado nesse sentido, inclusive o mestre Luiz Guilherme Marinoni escreve que o legislador está consciente, hoje, de que deve dar aos jurisdicionados e ao juiz maior poder para a utilização do processo. É por isso que institui normas processuais abertas, ou seja, normas que oferecem um leque de instrumentos processuais, dando ao cidadão o poder de construir o modelo processual adequado e ao juiz o poder de utilizar a técnica processual idônea à tutela da situação concreta.[3]

Assim ante os atos de abuso no processo a doutrina tem entendido que é possível ao juiz diante do caso concreto conceder a tutela antecipada de ofício, para que haja a entrega de uma prestação jurisdicional correta, devendo-se o magistrado buscar a interpretação que permita a efetiva tutela do direito. 

Diante desse brilhante estudo, e analisando os argumentos e demais comentários não há alternativa a não ser concordar com os magníficos mestres, eis que melhor alternativa de proteção ao jurisdicionado não está disponível na legislação processual vigente. 

Portanto, chegamos à conclusão de que o poder judiciário não deve ser utilizado com fim de retardar ou dificultar o jurisdicionado de receber o bem da vida através de uma perfeita, efetiva e segura tutela jurisdicional. Tais atitudes merecem e devem ser punidas conforme o caso concreto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABDO, Helena. Teoria do Abuso do Processo. O abuso do processo. São Paulo: RT Editora. Material da 1ª aula da disciplina Processo de Conhecimento, ministrada no curso de Pós-Graduação Latu Sensu TeleVirtual em Direito Processual Civil – Anhanguera-Uniderp/Rede LFG.

CALMON, Petrônio. Abuso do processo. Disponível em: www.direitoprocessual.org.br Acesso em: 14/09/2010. Material da 1ª aula da disciplina Processo de Conhecimento, ministrada no curso de Pós-Graduação Latu Sensu TeleVirtual em Direito Processual Civil – Anhanguera-Uniderp/Rede LFG.

MARINONI. Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Disponível em: http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/2190/A_Legitimidade_da_Atuação_do_Juiz.pdf;jsessionid=4565B981EFCFC9C9C4A7317AF38B5B19?sequence=1. Acesso em: 17 de novembro de 2010.