RESUMO

Este trabalho apresenta os elementos que constituem as condições da ação, bem como as teorias mais importantes que as baseiam, procurando mostrar como o instituto ainda tem grande utilidade nos nossos dias, defendendo que condições da ação sejam reiteradas no sistema, uma vez serem de grande importância para o ordenamento jurídico, funcionando como requisito de admissibilidade para a própria ação.

PALAVRAS-CHAVES: Condições da ação. Requisitos de Admissibilidade. Utilidade. Direito de Ação.

ABSTRACT

This paper presents the elements that constitute the conditions of action, as well as the most important theories that are based, seeking to show how the institute still has great utility in our day, arguing that conditions of action are repeated in the system, since they are of great importance to the legal system, functioning as a condition of eligibility for the action itself.

KEY WORDS: Action conditions. Admissibility requirements. Usefulness. Right of Action

1 INTRODUÇÃO

     Atualmente é grande a discussão no mundo do jurídico acerca da importância das chamadas condições da ação, que, de forma bem simples, são os institutos que devem estar presentes na hora da propositura de uma demanda para que o Poder Judiciário possa fazer a apreciação do mérito da causa, ou seja, dar uma resposta àquilo que está sendo postulado pelo autor.

     As condições da ação apesar de serem extremamente importantes para uma resposta de mérito satisfatória vêm perdendo importância para muitos autores[1]. Tendo como argumento o fato de que esse instituto somente causa maior dificuldade na hora de se apreciar um processo e que haveria outros institutos como os pressupostos processuais, que deveriam ser levados em conta na hora de analisar a regularidade na propositura de uma demanda.

Dessa forma, a Constituição de 1988 elenca em seu art. 5º os chamados direitos fundamentais e dentre eles está o de que a todas as pessoas, seja no âmbito judicial ou administrativo, são asseguradas a razoável duração do processo e os meios que garantam sua celeridade de tramitação, conforme se pode observar no inciso transcrito abaixo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.[2]

     Referido inciso foi introduzido em nossa Constituição pela Emenda Constitucional Nº 45, de 2004, a chamada Reforma do Judiciário. Entretanto, o grande problema que surge é que o mandamento constitucional tende a ficar somente no papel, se não forem tomadas outras providências, no sentido de reformas da lei, visando efetivamente se alcançar essa celeridade, mas sem deixar de cumprir todas as etapas necessárias com vistas a evitar que se desrespeite o devido processo legal, princípio esse mais do que garantido e respeitado no ordenamento.

     Dessa forma, como uma reforma processual, que atinja as condições da ação, pode contribuir para uma maior celeridade e efetividade da prestação jurisdicional?

     Portanto, esta pesquisa é relevante, principalmente do ponto de vista jurídico, uma vez que busca uma reflexão sobre o instituto das condições da ação, bem como da reforma legislativa que incide nas mesmas e que busca acelerar o curso do processo, uma vez que esse instituto é imprescindível para o desenvolvimento do mesmo.

     Tal reflexão é importante para a sociedade, pois há o interesse de resolução dos conflitos de modo satisfatório, o que reforça o dever do juiz em solucionar o conflito.

     Necessário que se analise os aspectos processuais da temática envolvida, mas também se deve buscar analisar o modo de atuação dos envolvidos no sistema judicial brasileiro, desde os litigantes, até os aplicadores da lei.

     Assim, um dos objetivos deste trabalho é discutir se é possível uma reforma legislativa para resolver os problemas decorrentes da utilização das condições da ação que muitas das vezes não são interpretadas da forma correta, gerando efeitos processuais que atrasam a prestação jurisdicional.

     Necessário então se faz citar as leis que reformaram o Código de Processo Civil, em especial a lei, 10.352 de 2001, que apesar de anterior a EC/45, já mostrava uma preocupação do legislador, em buscar a celeridade processual, bem como acabou demonstrando que muitas das reformas tiveram sentido não de reformar, mas de revolucionar o direito processual, sobretudo com a entrada em vigor da já mencionada lei, que contribuiu para quebrar uma série de dogmas processuais, como também contribuiu para uma reflexão sobre diversos institutos tradicionais do processo, principalmente no que diz respeito a possibilidade de “supressão de instancia”.

     Este trabalho procura abordar, dando ênfase, na alteração ocorrida no art. 515 do Código de Processo Civil, principalmente com a introdução do §3º, no referido artigo. Que permite que os Tribunais julguem o mérito de uma determinada ação, desde que estejam presentes os seus requisitos.

Dessa forma é possível observar que essa mudança legislativa vai afetar principalmente os casos em que são proferidas sentenças, em que não se sabe se a mesma é de mérito ou processual, nos casos de extinção do processo sem resolução de mérito, em razão da ausência de uma das condições da ação. Uma vez que a cada dia que passa, aumenta a discussão em torno da confusão que muitos juristas fazem entre o mérito e as condições da ação, bem como o efeito que essa decisão vai produzir, no instituto da coisa julgada.

     Imperativo então se faz abordar o instituto das condições da ação e a reforma processual que buscou realçar a importância das mesmas no ordenamento, bem como analisar como essa reforma processual atingiu o instituto ora estudado e como as condições da ação, sendo alvo dessa reforma, pode contribuir para a celeridade processual.

     Para que o estudo seja realizado, a teoria-crítica será utilizada, por questionar a realidade em que se encontram as reformas processuais, e, como método de abordagem para levantamento de dados será utilizado o exploratório de base qualitativa, com análise bibliográfica, constituída principalmente de artigos científicos, doutrina, bem como jurisprudência.

     Assim, o propósito deste artigo vai ser de responder ao seguinte questionamento: As condições da ação, no nosso atual sistema, ainda possuem utilidade, ou já podem ser consideradas como letra morta em nosso ordenamento? Como as condições da ação podem contribuir para uma maior celeridade processual?

     Antes de se adentrar propriamente para o enfrentamento da questão, são necessárias algumas considerações, tanto sobre o direito de ação bem como sobre algumas das mais importantes teorias que foram as responsáveis pelo surgimento das condições da ação.

2 CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO DE AÇÃO

     Como regra, a jurisdição é inerte. Os juízes e tribunais encarregados de exercê-la não a fazem a “esmo”. Assim, o Estado-juiz aguarda a provocação do titular do suposto direito alegado para poder atuar. É o direito de ação, o poder ou direito de invocar a atuação do Estado-juiz para obter um provimento jurisdicional.

     Dessa forma, o direito de ação é visto em seu sentido constitucional, sendo que ele é considerado como o direito de provocar a atividade jurisdicional, visto como um direito de acesso à justiça.

     Nesse ponto, tem-se que o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição[3], vem a ser o estudo do próprio direito de ação, sendo que o mesmo é configurado como direito fundamental, de caráter autônomo, distinto da ação propriamente dita, no qual se afirma ter um direito quando se recorre à proteção do Poder Judiciário.

     O direito de ação é um grande instrumento para a atuação da jurisdição, exercendo função de garantia de imparcialidade, uma vez que se o juiz prestasse a tutela jurisdicional sem que fosse “chamado” para fazê-lo, sua atuação não seria neutra, podendo-se assim dizer, não seriam desprovidos de interesse na resolução do conflito, características que a jurisdição deve levar em conta.

     Sendo assim, o direito de ação não se confunde com a ação propriamente dita, que pode ser entendida como demanda. Então, o direito de ação, no sentido constitucional vem a ser considerado como direito abstrato, no entendimento de que é um direito que não se refere a nenhum outro direito material específico, pouco importando qual direito está sendo discutido em juízo. Assim, o ato de exercer o direito de ir a juízo, pelo qual se afirma um determinado direito, é entendido como uma somatória do sentido ou das acepções Constitucional e Material da ação.

     A ação dessa forma, diferentemente do direito de ação, é um direito concreto, vez que pela demanda, vai se referir sempre a uma situação específica, sendo condicionada a determinados requisitos, que serão abordados nos capítulos seguintes, denominados de Condições da Ação.

3 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE AS CONDIÇÕES DA AÇÃO

     É importante destacar que as condições da ação não são requisitos para a existência da ação, nem mesmo no âmbito processual. As condições da ação são requisitos estabelecidos para o exercício regular do direito de ação, uma vez que, se não forem preenchidas, impedem a condução do processo para a avaliação do mérito.

     Como diz Kazuo Watanabe,

São razões de economia processual que determinam à criação de técnicas processuais que permitam o julgamento antecipado, sem a prática de atos processuais inteiramente inúteis ao julgamento da causa. As condições da ação nada mais constituem que técnica processual instituída para a consecução deste objetivo. [4] 

     Mesmo diante da ausência de uma das condições da ação, haverá atividade jurisdicional, pois além do direito ao julgamento da demanda, todos possuem direito a uma decisão sobre a possibilidade de ser decidida à própria causa considerada nela mesma.

     Considerado um dos temas mais inquietantes de toda Teoria Geral do Processo, a ação vem desafiando os processualistas ao longo do tempo. Não há unanimidade entre os doutrinadores até os dias atuais no que se refere a sua natureza jurídica, ou seja, quanto a sua posição no ordenamento.

3.1 TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURIDICA DO DIREITO DE AÇÃO

     Ao longo dos tempos, várias teorias surgiram com o intuito de determinar qual seria a natureza jurídica da ação. As concepções mais relevantes e que merecem destaque são: a teoria civilista, a teoria eclética e a teoria intermediária, que é muito utilizada na prática forense, porém ainda sem um estudo mais aprofundado de nossa doutrina.

3.1.1 A teoria civilista

     Tendo na pessoa de Savigny seu maior precursor, a teoria clássica ou civilista considerava a ação como anexo do direito material. Partindo da concepção dos romanos, os civilistas entendiam ser a ação como o direito de pleitear em juízo o que é de direito, assim, a ação seria senão, o próprio direito material em movimento.

     Segundo esta teoria, a ação seria o direito que o titular de determinado direito tinha de ir a juízo pedir aquilo que achava que lhe era devido em função das normas de direito material.

     Dessa forma, a ação, processualmente falando, era muito mais que ação, era um conceito absolutamente sincrético, que reunia em si, os conceitos de direito subjetivo e o direito de buscar sua satisfação, ou para melhor dizer, de buscar a efetivação do direito através da via judicial.

     Em virtude da autonomia do direito processual em relação ao direito material, a teoria civilista não pôde ser aceita. Se fosse adotada, só haveria a ação se a pretensão do autor fosse julgada procedente, ou seja, estaria se dizendo que somente se teria o direito de ação, se o autor conseguisse ver seu direito reconhecido.

Como por exemplo, se alguém demandasse ação de alimentos contra um amigo, pela teoria civilista, o mesmo só teria o direito de ação, caso o juiz julgasse seu pedido procedente. Como a hipótese de pedir alimentos a um amigo, não é amparada pelo direito material, jamais essa prestação poderá ser reconhecida, dessa forma então, pela teoria em comento, o autor jamais teria exercido o direito de ação, vista a impossibilidade de seu pleito ser atingido.

3.1.2 Teoria eclética de Liebman

     Ao realizar a distinção entre a ação em sentido constitucional (incondicionada) e a ação em sentido processual (condicionada), Liebman se afasta da concepção abstrata. Ensina o mestre:

No seu significado pleno e verdadeiro, a ação não compete de fato a qualquer um e não possui conteúdo genérico. Ao contrário, ela se refere a uma fattispecie determinada e exatamente individuada, e é o direito de obter que o juiz sentencie a seu respeito, formulando (ou atuando) a regra jurídica especial que a governa. Ela é, por isso, condicionada a alguns requisitos que devem ser verificados em cada caso, preliminarmente[5].

     Assim, é ação na visão de Liebman o direito público, subjetivo, de provocar a atuação da jurisdição, para que se possa obter um pronunciamento sobre o mérito da questão, isto é, o julgamento do pedido, a decisão da lide, desde que sejam preenchidas as condições da ação. A ausência de qualquer dessas condições impede o juiz de apreciar o mérito da causa e, por conseguinte, leva inevitavelmente a inexistência da própria ação.

     Neste momento, deve-se esclarecer a posição de Liebman sobre lide, mérito e jurisdição.     A lide é definida por Liebman como o conflito efetivo de pedidos contraditórios. Para Liebman, a lide é um fenômeno endoprocessual.

     No que diz respeito ao mérito, ele se identifica com o conceito de lide, incluindo-se nele todas as questões controversas entre as partes colocadas à apreciação do juiz, cuja solução pode levar à procedência ou improcedência do pedido.

     Por jurisdição, Liebman entende como atividade mediante a qual o poder judiciário possibilita, na prática, a realização da ordem jurídica, através da aplicação da lei aos casos concretos e essa realização só é conseguida pela apreciação do mérito. [6]

     Dessa forma, encontra-se a Teoria Eclética, encabeçada por Liebman, através da qual a presença das condições da ação somente são verificadas de acordo com a situação trazida ao conhecimento do Poder Judiciário. Por essa teoria, se o juiz, após a instrução probatória, verificar que a parte não é legítima, deverá declarar a carência de ação e não julgar o pedido improcedente.

3.1.3 Adaptação da teoria de Liebman ao Código de Processo Civil: adoção da teoria da asserção

     Conforme já mencionado, o nosso Código de Processo adotou a teoria eclética de Liebman ao exigir condições para a existência do direito de ação. Todavia, a forma pela qual o legislador tratou a matéria, exigindo que a presença das condições da ação fossem demonstradas, podendo as partes utilizar e também de produzir prova para convencer o juiz, acaba tornando a possibilidade jurídica da demanda, o interesse processual e a legitimidade para a causa, questões de mérito, celeuma que será abordada em capítulo próprio.

     O eixo central da questão gira em torno de se determinar a maneira pela qual se vai constatar a presença das condições da ação: se serão feitas através das provas produzidas pelas partes ou com base na afirmativa feita pelo autor na petição inicial.

     Se o magistrado, ao analisar as condições da ação, achar que necessita da produção de prova, visando à verificação da existência efetiva dos fatos narrados, acaba examinando o mérito da demanda. Por exemplo, “A”, afirmando ser proprietário de determinado imóvel, interpõe ação de despejo contra “B” em virtude da falta de pagamento dos aluguéis. Para verificar se “A” tem legitimidade para ajuizar a ação, o magistrado precisa examinar a relação jurídica de direito material (o mérito) e constatar se o autor realmente é o proprietário/locador ou se é um locatário/sub-locador. Se ele analisar de forma mais profunda o contrato de locação, o mesmo estará ingressando no mérito da causa.

     Por conta do que foi exposto, para que se possa ter uma concepção abstrata do direito de ação, é necessária a adoção da teoria da asserção.

     Segundo os adeptos dessa teoria como Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e José dos Santos Bedaque, as condições da ação devem ser verificadas in statu assertionis, ou seja, de acordo com as afirmações do autor na petição inicial. Como preleciona José Carlos Barbosa Moreira: “a análise das condições da ação deve ser feita com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se ao julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a res in iudicium deducta”[7].

     O REsp 832/370-MG, relatado pela Min. Nancy Andrighi faz a seguinte menção:

A questão pode – e deve – ser analisada, ainda, sob o prisma da teoria da asserção, que ganha expressão na doutrina, secundada por juristas como Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe.

Para os adeptos dessa teoria, como é o caso também de José Roberto dos Santos Bedaque, na análise das condições da ação “se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, depois de esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão” (Direito e Processo, São Paulo: RT, 1995, p. 78).

Em outras palavras, sempre que a relação existente entre as condições da ação e o direito material for estreita ao ponto da verificação da presença daquelas exigir a análise desta, haverá exame de mérito. [8]

     Vale lembrar que, embora a teoria eclética seja a predominante no nosso sistema processual, não foi seguida de acordo com os ensinamentos de Liebman.         No mesmo sentido de Kazuo Watanabe, Barbosa Moreira e Alexandre Freitas Câmara[9] manifestam sua adesão à teoria da asserção: “Exigir a demonstração das condições da ação significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tenha o direito material. Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do réu.”

     Quando provado, no curso do processo, que o autor não é o titular do crédito, a teoria da asserção não terá dúvidas em afirmar que a hipótese é de improcedência do pedido. Provando-se que o autor não é o efetivo credor do réu, deverá o magistrado julgar o pedido improcedente ou considerá-lo como carecedor de ação, extinguindo a demanda sem resolução do mérito? Se for feita a afirmação de que a hipótese em tela seria de improcedência do pedido, estariam os defensores dessa teoria admitindo que o julgamento da demanda de quem não demonstrou sua legitimidade; caso contrário estar-se-ia chegando à conclusão de que só preenche as condições da ação quem tiver “direito” a um provimento jurisdicional favorável.

     Sendo assim, as condições da ação deverão ser verificadas pelo magistrado instatus assertionis, por conta das alegações feitas pelo autor na petição inicial, as quais deverão ser consideradas “preliminarmente” como verdadeiras, para que se possa investigar a presença ou ausência dos requisitos para a prolatação do provimento final.

     Assim, o exame das condições da ação deve ser feito através de um juízo superficial, pressupondo verdadeiro o que for afirmado pelo autor em sua petição.

     Por ocasião da verificação das provas é que se é apurado de forma concreta o que é alegado pelo autor na sua petição inicial. Assim, basta que se demonstrem as condições da ação pelo interpositor dela, sem que seja necessário, prima facie, sua evidente demonstração.

     Segundo a teoria da asserção, as condições da ação são constatadas de acordo com o alegado pelo autor na inicial, não podendo o magistrado adentrar com profundidade em sua análise, sob pena de exercer juízo meritório.

3.2 CONDIÇÕES DA AÇÃO

     No Código de Processo Civil, as condições da ação e os pressupostos processuais são requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito das demandas. De acordo com os ensinamentos de Arruda Alvim[10], os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito são as categorias fundamentais da ciência do processo, que se estruturam com vistas à lide, ao processo e à ação. Apreciar o mérito significa decidir o pedido do autor, julgando-o procedente ou improcedente.

     De acordo com Liebman[11], “o elemento que delimita em concreto o mérito da demanda não é, portanto, o conflito existente entre as partes fora do processo, e sim o pedido feito ao juiz em relação àquele conflito”.

     Pode-se dizer que o juiz, antes de apreciar e julgar o mérito deve verificar se a relação jurídica processual foi instaurada e teve sua evolução regularmente constituída (pressupostos processuais), ou seja, se o direito de ação foi exercido de forma regular perante o caso concreto (condições da ação), mesmo que ele venha decidir a respeito dessas questões somente na sentença.

     O princípio da admissibilidade é a somatória das condições da ação e dos pressupostos processuais. Assim, as condições da ação impõem-se como um tipo de mecanismo de filtragem para separar, dentre os pedidos que são levados ao conhecimento do Poder Judiciário, aqueles que são passíveis de um exame substancial, daqueles que podem imediatamente ser descartados.

     Pode-se observar que esses requisitos de admissibilidade (condições da ação, pressupostos processuais) são extrínsecos ao mérito da causa. Esse pensamento não é considerado uma unanimidade para a doutrina, mas encontra fundamento legal no Código de Processo Civil, mais precisamente no art. 267, IV, aonde se faz referência aos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, sendo que no inciso VI refere-se às condições da ação; no art. 269, I, é tratado o julgamento do mérito ou o pedido do autor:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

[...]

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

[...]

VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

     Já o art. 269 trás o seguinte texto:

Art. 269. Haverá resolução de mérito:

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

     Segundo Barbosa Moreira[12], “na perspectiva da lei brasileira, são dois os planos preliminares que a cognição judicial tem de atravessar para atingir seu alvo final, o mérito da causa”.

     No dizer de Liebman[13]: “sobre ela [a ação] está construído todo o sistema do processo”. É preciso se fique atento para a necessidade de uma adequada compreensão do conceito de ação e de mérito, sobretudo para a aplicação correta dos artigos 267 e 301 do Código de Processo Civil.

     A carência de ação constitui a principal questão da problemática que envolve o tema. A ausência de qualquer das condições da ação leva o juiz a proferir uma sentença meramente terminativa (sem julgar o mérito da demanda). Entretanto, em muitos casos, embora a tal sentença terminativa seja efetivamente proferida, o juiz acaba apreciando o mérito da causa, quando não deveria fazê-lo, questão que será abordada em capítulos seguintes.

     Outro argumento que se discute muito na doutrina diz respeito ao fato da possibilidade das condições da ação determinarem ou não à existência do direito de ação. Dessa forma, entende - se que as condições da ação têm sua utilidade para regular o exercício do direito de ação, mas não para ser um fator determinante de sua existência.

3.2.1 Análise das condições da ação

                   Embora o direito de ação seja autônomo e abstrato, ele está ligado a uma pretensão sobre a qual deverá incidir a prestação jurisdicional que vem a ser invocada. Sendo assim, para que o juiz possa passar para a análise do mérito da questão, é necessário o preenchimento de determinadas condições que se relacionam intimamente com a pretensão que será julgada.

     Nas palavras de Liebman[14], as condições da ação são “os requisitos de existência da ação, devendo por isso ser objeto de investigação no processo, preliminarmente ao exame do mérito (ainda que implicitamente, como se costuma ocorrer).”

     Só se estiverem presentes as condições da ação é que se pode considerar existente a ação, surgindo para o juiz à necessidade de julgar sobre o pedido para acolhê-lo ou rejeitá-lo. Elas podem, por isso, ser definidas também como condições de admissibilidade do julgamento do pedido, ou seja, como condições essenciais para o exercício da função jurisdicional com referência à situação concreta deduzida em juízo.

     A concepção liebmaniana da ação desfruta de largo prestígio no Brasil, tanto que o Código de Processo Civil a adota claramente ao determinar a extinção do processo sem resolução do mérito na ausência de quaisquer das condições da ação (art. 267, VI).

     Abrindo um pequeno parêntese neste estudo, é preciso ressaltar que o Professor Alfredo Buzaid, autor do anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973, incluiu as três condições oriundas da teoria de Liebman: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade ad causam e interesse de agir. Entretanto, em 1970, entrou em vigor na Itália a lei que instituiu o divórcio (lei nº 898 de 01.12.70), o que fez com que Liebman, na 3ª edição de seu manual se sentisse desencorajado a incluir a possibilidade jurídica como condição da ação, uma vez que o divórcio era o principal exemplo de impossibilidade jurídica da demanda. Por ironia do destino, em 1973, ano em que entrou em vigor a lei Nº 5.869 que instituiu o novo Código de Processo Civil brasileiro, consagrando legislativamente a teoria liebmaniana com as suas três condições, o grande mestre mostrou a sua nova posição, em que renunciava a considerar a impossibilidade jurídica do pedido, como uma das condições da ação.

     A partir da 3ª e 4ª edições de seu manual, Liebman aponta apenas duas condições da ação: a legitimação para a causa e o interesse de agir. As hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido, por conta da renuncia do autor a considerá-las como condição da ação, passaram a ser vistas como ausência de interesse de agir.

     Assim, a expressão “condições da ação” é muito criticada pela doutrina sendo quem para muitos doutrinadores seria melhor considerar a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade ad causam, como requisitos para a prolatação de uma sentença de mérito.

     Para Alexandre Freitas Câmara[15], realmente não se mostra adequada a utilização da nomenclatura “condições”, uma vez que não se está diante de um evento futuro e incerto a que se subordina a eficácia de um ato jurídico, sendo por esta razão preferível falar em requisitos.

     Na seqüência, conclui o autor:

Assim, e considerando que a presença de tais requisitos se faz necessária para que o juízo possa proferir o provimento final do processo (a sentença de mérito no processo de cognitivo, a satisfação do crédito no processo executivo, a sentença cautelar no processo dessa natureza), é que preferimos à denominação requisitos ao provimento final. [16]

3.2.2 Legitimidade das partes

     A legitimidade das partes, também conhecida como legitimidade ad causam, faz menção à titularidade a ser observada nos pólos ativo e passivo da demanda.

     Conforme reza o art. 3º do Código de Processo Civil[17], para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade. Dessa forma, somente os titulares da relação jurídica futuramente sub judice, de direito material, interposta em juízo é que podem demandar. Parte legítima é a pessoa que figura no processo, idêntica à pessoa que seria a pretensa titular da relação jurídica de direito material e que vem a ocupar na demanda, a posição correspondente que vem adquirir no processo.

     Já de acordo o artigo 6º do Código de Processo Civil[18], o autor deve ser o titular da pretensão jurídica afirmada em sua petição inicial e a outra parte legítima no processo, o réu, tem que manter certa relação de sujeição àquela pretensão do autor.

     É preciso ainda que exista um elo de ligação entre o autor da ação, o objeto da demanda e o réu. Ainda que não exista a relação jurídica pleiteada pelo autor, é necessário que exista, pelo menos, alguma relação jurídica que permita ao magistrado a identificação desta relação entre autor, objeto e réu.

     De certa forma, no Código de Processo Civil, o autor faz parte do pólo ativo da demanda, ou seja, é aquele que se diz o titular de determinados direitos e vem requisitar proteção ao Poder Judiciário. Enquanto que o réu faz parte do pólo passivo da lide, sendo aquele que tinha o dever de cumprir determinadas obrigações para com o autor, mas que, supostamente teria deixado de fazê-las, o que será objeto do pedido ou objeto da ação.

     Assim, a legitimidade é uma atribuição específica para servir a um agir concreto, que é atribuída exclusivamente pelo direito objetivo aos titulares da lide, podendo em certas ocasiões, ser conferido a outras pessoas que não integram diretamente a relação jurídica afirmada em juízo.

     Em regra, só está autorizado a demandar o titular do interesse postulado em juízo. Neste caso, tem-se a legitimação ordinária, o que ocorre quando as partes do processo são as mesmas partes da relação substancial ou material. Entretanto, de forma excepcional, a lei permite que alguém atue em nome próprio para preservar direitos de um terceiro, ou seja, “empresta” legitimidade à pessoa que não é titular do direito material postulado em juízo. É a hipótese de legitimidade extraordinária.

     Os doutrinadores costumam apontar duas espécies de legitimidade extraordinária: a exclusiva e a concorrente. A legitimidade extraordinária vem a ser concorrente quando a lei autoriza tanto o legitimado extraordinário quanto o ordinário a demandar, isoladamente, ou em conjunto.

     A legitimidade extraordinária vem a ser exclusiva quando a lei permitir apenas ao legitimado extraordinário o “poder” de demandar, retirando a qualidade para agir do legitimado ordinário, titular do interesse. É o caso do marido que atua em juízo na defesa dos bens da mulher (art. 269, III do Código Civil).

     Alexandre Freitas Câmara[19] mostra, ainda, uma terceira espécie de legitimação extraordinária, a legitimidade subsidiária, que ocorre “quando o legitimado extraordinário só pode demandar na omissão do ordinário”. Como um bom exemplo disso, temos a legitimidade do Ministério Público na Ação Popular (Lei Nº 4.717/65), onde o mesmo pode atuar como sucessor processual do legitimado ordinário, quando da sua omissão.[20]

     A legitimação extraordinária tem tido um papel de extrema relevância atualmente, principalmente no que diz respeito ao auxílio à consecução dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Sendo que é possível se observar essa defesa, principalmente através da Ação Civil Pública.

3.2.3 Interesse de agir

     Alguns autores consideram inapropriado o termo “interesse de agir” por ser destituído de precisão. Como destaca Nelson Nery Júnior[21], “agir pode ter significado processual e extraprocessual, ao passo que interesse processual significa, univocamente, entidade que tem eficácia endoprocessual”.

     A palavra interesse é empregada com dois sentidos: como sendo sinônimo de pretensão, classificando-se, neste caso, como se fosse um interesse substancial ou primário, e para definir a relação de necessidade entre a dedução de uma pretensão em juízo e a atuação do Poder Judiciário, classificando-se, nesta hipótese, como sendo interesse processual.

     De acordo com Liebman[22], o interesse de agir é um interesse processual secundário em relação ao interesse substancial primário, que tem por objeto o provimento que se pede ao magistrado, como meio para obter a satisfação de um suposto interesse primário lesado pelo comportamento de outrem, ou, de forma mais genérica, pela situação de fato existente.

     O interesse processual é baseado na utilidade que se pode tirar do provimento jurisdicional requisitado. Essa utilidade vai depender da presença de dois elementos: adequação do provimento solicitado e necessidade de tutela jurisdicional.

     O interesse/necessidade é gerado em decorrência da proibição da autotutela. Sendo assim, para que seja verificada a necessidade de se recorrer ao Estado-juiz para satisfazer uma pretensão, basta a impossibilidade de o autor poder satisfazer seu interesse através do emprego de meios próprios.

     Não é suficiente que a atuação jurisdicional seja necessária para que o interesse processual se configure. É importante ressaltar, ainda que haja o interesse/adequação, isto é, a utilização do método processual adequado para a tutela jurisdicional pretendida. Nesse sentido é a lição de Nelson Nery Júnior:

Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade, do ponto de vista prático. Movendo a ação errada ou utilizando-se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta inexistência do interesse processual.[23]

     O entendimento prevalecente sobre o direito de agir é que ele é fruto da possibilidade de um dano injusto, desde que não ocorre a imediata intervenção estatal. O Código de Processo Civil brasileiro reza no seu art. 3° que “para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”.

     O interesse processual é o interesse de agir do titular de um determinado direito. Havendo interposição errada da ação, haverá nulidade da mesma e o provimento final não será alcançado. O interesse processual é composto pela utilidade e necessidade e sem eles não haverá a tão pretendida tutela jurisdicional.

     Certos interesses de agir são obrigatórios pela própria lei, como ocorre nos casos de separação e divórcio; ou em outras situações como quando o réu se recusa a fazer o pagamento de dívidas, que resultam de um contrato, no dia do seu vencimento. Entretanto, o interesse processual não vai determinar o fato de o pedido ser ou não procedente, uma vez que o mesmo será apreciado em relação ao mérito.

3.2.3 Possibilidade jurídica do pedido

     Arruda Alvim[24] discorre sobre a possibilidade jurídica do pedido como sendo: “um instituto processual e significa que ninguém pode intentar uma ação sem que peça uma providência que esteja em tese (abstratamente), prevista no ordenamento jurídico, seja explícita, seja implicitamente”.

     Há possibilidade jurídica do pedido quando o ordenamento jurídico admite, ao menos preliminarmente, a pretensão deduzida pelo autor, ou seja, a possibilidade jurídica estará preenchida quando o direito material não vedar o exame da matéria pelo poder judiciário.

     O termo “possibilidade jurídica do pedido” não é adequado, uma vez que “tolhe” o preenchimento dessa condição da ação a apenas um dos elementos identificadores da demanda, qual seja, o pedido. A preocupação com a técnica, sobretudo no que diz respeito à terminologia correta, é necessária por conta dos reflexos práticos que ocasiona.

     Na verdade, existem diferentes possibilidades de se pedir algo. Apesar de ser considerada como uma distinção que, nos dias de hoje não tem mais sentido, se entendia que caso se estivesse diante de direito público ou de direito privado, o comportamento em relação ao pedido será diferente. Para o direito privado, bastaria a inexistência de uma vedação expressa no ordenamento jurídico no que diz respeito à petição trazida ao magistrado pelo autor, enquanto que para o direito público, só seria permitido àquilo que a lei expressamente autoriza, não sendo permitido ao autor fazer pedidos sobre os quais a lei não fizer referência.

     Por exemplo, “A” interpõe em face de “B” ação de cobrança, cujo pedido é a condenação de “B” ao pagamento de certo valor oriundo de dívida de jogo. Aqueles que consideram a “condição da ação” em questão, apenas como possibilidade jurídica do pedido, terão que considerar preenchidos todos os requisitos para que o mérito seja apreciado, e que a decisão, neste caso, seria de improcedência do pedido.

     Por outro lado, para os processualistas, como defendido por Fredie Diddier Jr[25]., que ampliam o conceito dessa condição, afirmando que a mesma abrange também a causa de pedir, a decisão será de carência de ação.

4 MÉRITO

     Importante falar sobre a questão do mérito e as condições da ação, visto que muitas das vezes os problemas decorrentes da utilização deste instituto decorre do fato de, segundo grandes processualistas como Fredie Diddie[26], afirmarem que ao se examinar as condições da ação, inevitavelmente se está analisando o mérito da demanda. Necessário então se faz tentar delimitar o campo de abrangência do que seria mérito e se, por ventura, a análise das condições da ação acaba sendo a sua análise.

     Vê-se que é grande a discussão doutrinária no que diz respeito ao que seria o mérito, sendo que essa divergência não paira somente no campo doutrinário, mas atinge também o campo legislativo, chegando alguns autores a afirmarem que o legislador evitou definir o significado do mérito.

     Sobre essa definição de mérito extraída do campo legislativo, pode-se observar que no art. 330, o Código usa a palavra pedido, no sentido de lide, numa tentativa de se referir ao julgamento antecipado da demanda. A outra definição que pode ser extraída do Código é a do próprio direito material, quando se verifica, no art. 301, acerca das hipóteses de defesa preliminar do réu.

     Sobre o conceito de mérito, Marcelo Cunha de Araujo, citado por Cirillo Augusto Vargas, entende que:

Mérito é a situação jurídica criada pelo autor em torno do pedido, situação esta que constitui a representação do conflito de interesses extraprocessual (relação jurídica externa). O aspecto volitivo desta situação jurídica é o pedido e o aspecto subjetivo são as partes, limitadas pelo pedido[27].

     Temos então que o conceito dado pelo referido autor acaba por não restringir o significado do mérito ao de pedido mediato (coisa deduzida em juízo) e acaba por fazer uma relação com o Principio da Tríplice Identidade, se referindo aos três elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido).

     Os conceitos de mérito, e são muitos, apesar de terem algum ponto discordante, mantém uma unidade no que diz respeito a menção a relação jurídica que vai ser estabelecida no âmbito externo do processo, sendo composta pelos três elementos (partes, fato jurídico e objeto). Sendo essa relação, portanto, de caráter pré-processual, de direito material. Assim, feitas as considerações sobre o mérito, passa-se a análise se ocorre coincidência entre as condições da ação e o mérito da demanda.

5 MÉRITO E CONDIÇÕES DA AÇÃO

     Sobre essa questão, tem-se que os defensores da teoria eclética de Liebman entendem que a sentença de carência de ação nada tem a ver com o mérito da causa, ou a eventual inexistência do direito subjetivo afirmado pelo autor, nos casos de improcedência da ação.

     Entretanto, para os processualistas modernos, as condições da ação são vistas como um segundo requisito formal de admissibilidade do processo, conjuntamente com os pressupostos processuais de existência e validade. Diferentemente do que ocorria antes, uma vez que a idéia inicial de concepção das condições da ação, foram para ser um filtro, um modo de estabelecer o que seria ou não atividade jurisdicional[28].

     Assim, para autores como Fredie Didier[29], demonstrado o conteúdo das condições da ação, acaba levando a análise de que cada uma delas é identificável com um dos elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido) que por sua vez, acabam por constituir o reflexo processual dos elementos que compõe a relação jurídica pré-processual de direito material. Chegando a inexorável conclusão de que não há como se separar as condições da ação do mérito.

     Sobre o tema, leciona o Professor Fredie Didier Jr:

Os adeptos da teoria dominante entendem que a categoria “condições da ação” é estranha ao mérito, tampouco pertencendo à órbita dos pressupostos processuais. Constituir-se-ia, na lição de Adroaldo Furtado Fabrício, em um círculo concêntrico intermediário entre o externo, correspondente às questões puramente formais, e o interior, representativo do mérito da causa.[30]

     Para grandes juristas como Calmon de Passos e Fredie Didier[31], há casos em que a ausência das condições da ação é tão clara e manifesta, que nem mesmo a alternativa proposta pela teoria da asserção seria suficiente para lhe corrigir, visto que tão manifesto o absurdo da demanda, que seria caso logo de julgamento antecipado da lide, por conta de manifesta improcedência prima facie. Fredie Diddier[32] sustenta que tanto nos casos aonde se analisa a possibilidade jurídica e a legitimação para a causa, quando manifestamente absurdas, seria caso de julgamento antecipado, como por exemplo, um pedido de alimentos feito por um amigo ao outro.

     O autor Cirillo Augusto Vargas se posiciona da seguinte maneira:

A nosso ver, se for concebível falar em condições da ação, todas elas se resumem numa só: interesse-utilidade. A causa de pedir remota, representada pela situação fática que fundamenta o pedido do autor, pressupõe autorização legislativa e congruência entre a pessoa que figura na relação jurídica externa (de direito material, repita-se) e a parte na relação processual. Com isso, inexistindo possibilidade jurídica do pedido e legitimidade ad causam, tem-se ausência de interesse de agir, pois em ambas as situações a resposta jurisdicional pretendida é inapta a proporcionar vantagem para o demandante. [33] (grifo nosso)

      Dessa forma, doutrinadores de grande nome como Fredie Diddie, já mencionado, entendem que hoje a distinção entre condições da ação e mérito só tem razão de existir, por conta da taxatividade do nosso ordenamento ao diferenciar os efeitos jurídicos advindos da sentença de carência e de improcedência, efeitos esses que serão analisados no próximo capítulo.

Assim, é necessário analisar os efeitos que uma sentença seja de carência, seja de improcedência vão gerar, bem como deve ser feita uma reflexão sobre os efeitos recursais e a reforma que foi introduzida no ordenamento para tentar sanar esses os possíveis equívocos advindos do erro na terminologia da sentença pelo juiz.

5.1 A SENTENÇA QUE DECRETA A FALTA DE UMA DAS CONDIÇOES DA AÇÃO DEVE SER ENQUADRADA NO ART. 267 DO CPC OU HÁ EQUIVOCO DO LEGISLADOR? É POSSÍVEL A REPROPOSITURA DA DEMANDA CUJO PROCESSO FOI EXTINTO POR FALTA DE UMA DESSAS CONDIÇÕES?

     Tanto o estudo do mérito, quanto o estudo se as condições da ação refletiriam nele, foram importantes para que fosse possível chegar a esse ponto do trabalho, no qual se busca analisar questão tormentosa do Direito Processual Civil, as famosas sentenças terminativas decorrentes da ausência das condições da ação, que será tratado agora.

     No que diz respeito às condições da ação, conforme já visto, são aqueles requisitos que têm de estar presentes para que possa dizer que existe propriamente uma ação, aqui referida no sentido de demanda. Também como já visto, no Brasil, essas condições são consideradas em abstrato, seguindo orientação da teoria da asserção, analisando momentaneamente, e que venha a se presumir, que aquilo constante na petição inicial, é verdadeiro.

     A carência da ação é matéria de ordem pública, devendo ser conhecida de ofício pelo juiz. Portanto, as condições da ação devem estar presentes no momento da proposição da ação e ao longo de todo o processo.

     No que diz respeito à sentença terminativa, em virtude da falta de uma das condições da ação, vê-se então que não há equívoco do legislador, pois como já foi mencionado, são aqueles requisitos que têm de estar presentes para que se possa dizer que existe propriamente uma demanda. Assim, as condições da ação funcionam como uma espécie de juízo de admissibilidade para a petição inicial, que devem estar presentes para que o juiz possa passar ao exame de mérito.

     Então, não se vê porque há engano do legislador, quando o juiz, ao receber a petição inicial, verificar logo de imediato que há a falta de uma das condições da ação, extinga o processo, sem resolução do mérito, discordando aqui de quem pensa que seria caso de improcedência de plano.

     Adota-se esse posicionamento, no sentido do princípio da máxima efetividade da norma, que pressupõe não haver normas inúteis no ordenamento jurídico. Dessa forma, se considerasse os casos em que o juiz desde logo que constatada uma ausência das condições da ação, extinguisse o processo com resolução de mérito por improcedência flagrante como, sustenta o ilustre professor Fredie Diddie, o art. 267, VI, haveria revogação tácita do referido dispositivo, bem como do art. 3º do Código, que menciona que para propor uma demanda é necessário ter interesse e legitimidade, categorias das condições da ação.

     Nos casos em que o juiz consegue perceber de imediato que o autor não preenche umas das condições da ação, pode sim o magistrado extinguir o processo sem resolução do mérito. Então, deve o juiz antes de apreciar a pretensão do autor, analisar o preenchimento dos pressupostos processuais e das condições da ação. Sendo que a ausência de uns e outros implicarão a extinção do processo sem resolução de mérito.

     Assim, tendo o juiz constatado de plano um caso de falta das condições da ação, ele não terá adentrado no mérito, uma vez que não houve instrução processual, para constatar a ausência do requisito, devendo o processo ser extinto com base no art. 267, VI.

Questão tormentosa advém quando se depara o jurista com os artigos 285-A ou quando o juiz, na sentença, extingue o processo com base na prescrição e na decadência (art. 295, IV, CPC), uma vez que, nos três casos, o juiz não analisa o mérito da demanda, não realiza instrução processual, mas acaba julgando o mérito da causa.

Entretanto é preciso que se ressalte, que nos três casos, o que ocorre é uma ficção jurídica imposta pelo legislador. No caso da questão de improcedência prima facie, realmente o juiz não analisa o mérito da demanda, mas extingue o processo com resolução do mérito, contudo, ele só fará isso, nos casos em que já houver uma sentença de improcedência, já proferida no juízo, conforme a dicção do art. 285-A, leia-se:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.[34]

Vê-se então que o artigo aplica-se a causas repetitivas, ou seja, já houve apreciação do mérito uma vez. O que o artigo vem combater, é que o juiz passe a novas instruções processuais, quando casos idênticos já foram decididos no juízo e não obtiveram êxito.

No que diz respeito às sentenças que reconhecem prescrição e decadência, é questão pacífica na doutrina que se trata de uma ficção jurídica, na qual o juiz não analisa o mérito da causa, mas o Código de Processo Civil manda que o processo seja extinto com resolução de mérito dando força de coisa julgada formal e material a essa decisão, o Código de Processo Civil assim menciona:

Art. 269. Haverá resolução de mérito:

[...]

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição[35];

Se a analise fosse feita, pelo fato de se examinar ou não o mérito da causa, as sentenças que reconhecem prescrição e decadência deveriam ser extintas sem resolução de mérito, mas como os institutos são extintivos de direitos pela letra clara do Código Civil, o Código de Processo determina a extinção do processo com resolução de mérito, impedindo a repropositura da demanda para questionar novamente o direito atingido ou pela prescrição ou pela decadência. O Código Civil menciona o seguinte:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206[36].

     Por conta disso então, deve-se ter cuidado quando da análise de algumas sentenças que são denominadas de forma errada, aquelas que são extintas sem resolução de mérito, tendo o juiz sim, apreciado o referido, as chamadas sentenças meramente terminativas.

     Há muitos juízes que extinguem o processo sem resolução de mérito, por carência da ação, quando deveriam extingui-lo com resolução, por improcedência do pedido. Esses casos são os que o juiz constata que o autor é carecedor da ação somente após a fase instrutória.

     Ora, se ficou dito que, para haver a extinção do processo sem resolução do mérito, o juiz não deve adentrar no mérito da causa, quando ele o faz e extingue o processo sem resolução, só pode-se discordar, uma vez que o que fica provado depois, no bojo do processo, na fase de instrução, é matéria de mérito, conforme o que preceitua a teoria da asserção.

     Sendo assim, se o juiz verificar que o autor não preenche uma das condições da ação como, por exemplo, a legitimidade para a causa, e essa ilegitimidade ativa, só for constatada após a fase de instrução, houve apreciação do mérito da causa, não podendo ele jamais extinguir o processo sem resolução do mérito, mas sim, julgar o pedido improcedente em face daquele réu.

     Tese consagrada não somente pela doutrina pátria, mas também pela jurisprudência:

Para os adeptos dessa teoria, como é o caso também de José Roberto dos Santos Bedaque, na análise das condições da ação “se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, depois de esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão” (Direito e Processo, São Paulo: RT, 1995, p. 78).

Em outras palavras, sempre que a relação existente entre as condições da ação e o direito material for estreita ao ponto da verificação da presença daquelas exigir a análise desta, haverá exame de mérito. (REsp 832.370/MG, rel. Min. Nancy Andrighi. DJ: 13/08/2007.)

     Sendo assim, crer-se não haver erro do legislador, e sim do julgador, que adentrando no mérito da causa, verificou estar faltando uma das condições da ação e extinguiu o processo sem resolução do mérito, quando deveria ter julgado o pedido improcedente, uma vez que a carência da condição da ação, só foi percebida após a fase instrutória.

     O REsp 832-370/MG ainda elucida mais a questão, dizendo:

No que tange especificamente à legitimidade ad causam, sua verificação invariavelmente exige a análise da lide em concreto, havendo enorme dificuldade prática em separar tal questão do mérito da causa. Ainda que se admita o exame da legitimidade in statu assertiones, muitas vezes é no curso do processo que se chega à efetiva decisão sobre tal condição da ação, importando, desse feita, na análise da relação jurídica de direito material.

Na espécie, verifico que o juiz somente se pronunciou acerca da legitimidade ativa depois que toda a prova documental havia sido carreada aos autos. Ademais, dispensou nada menos do que oito páginas da sentença (fls. 240/247) para tratar da questão, analisando a fundo quem a ora recorrida representa e, principalmente, os interesses e direitos que emergem das relações contratuais bancárias.

Dessa forma, a despeito da extinção ter se dado “sem julgamento do mérito”, para decidir acerca da legitimidade ad causam, o juiz se imiscuiu no mérito da ação. Ora, a natureza da sentença, se processual ou de mérito, é definida por seu conteúdo e não pela mera qualificação ou nomen juris atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou na parte dispositiva. (grifo nosso). (REsp 832.370/MG, rel. Min. Nancy Andrighi. DJ: 13/08/2007.)

     No que diz respeito ao fato de se poder ou não repropor a ação extinta pela falta de uma das condições da ação, não se encontra nenhum óbice, uma vez que o juiz não tinha adentrado no mérito da causa, se limitando somente a constatar que ao autor faltaria apenas um dos requisitos necessários para que se pudesse apreciar o mérito da demanda.

     Vale ressaltar também que a extinção do processo sem resolução do mérito não atinge o direito substancial referente à ação e não faz coisa julgada material, portanto não impede a repropositura da demanda no futuro, conforme é o entendimento extraído do art. 268 do Código de Processo Civil[37], exceto para o inciso V do art. 267[38]. Porém, é óbvio que a demanda não poderá ser reproposta nos mesmos termos como anteriormente havia sido, devendo-se implementar a condição faltante que foi óbice da extinção, caso contrário o processo será extinto novamente.

     Sobre esse ponto:

Argumentar-se-ia, nesse sentido, que, a teor do que estabelece o art. 268 do CPC, o trânsito em julgado de uma sentença terminativa não impede a parte de retornar a juízo com igual pretensão, instaurando um novo processo, motivo pelo qual não estaria havendo nenhuma violação do direito de acesso à justiça, tampouco negativa de prestação jurisdicional. (REsp 832.370/MG, rel. Min. Nancy Andrighi. DJ: 13/08/2007.)

     É preciso também que se ressalte que há grandes entendimentos doutrinários, de que a demanda poderá ser reproposta (nos mesmos ou em termos diferentes da anterior), mas não se estará exercendo o direito de ação de forma plena, uma vez que, segundo a teoria da asserção, o direito de ação só é exercido em sua plenitude, quando o demandante recebe uma resposta do Poder Judiciário, seja positiva ou negativa aos seus interesses postulados.

     Assim, ao somente se repropor a demanda, contra, por exemplo, um réu ilegítimo, e que já tenha uma sentença terminativa anterior, o que ser verá nesta nova demanda, é uma repetição do que já ocorreu com a anterior, extinção do processo sem resolução de mérito. Por conta disso, para que se tenha efetividade do direito de ação, deverá a lide ser reproposta suprindo o vício que acarretou a extinção sem julgamento.

     É preciso que se mencione também que há autores que entendem que ao se analisar os efeitos de uma sentença de carência da ação, ao se notar que sua eficácia supostamente interna, ela acaba gerando, na verdade, coisa julgada material e não formal, uma vez que mesmo com uma sentença terminativa, ela seria meramente classificada assim, uma vez que o magistrado teria analisado o mérito, mas errado na terminologia da sentença.

     Então há quem entenda que não é possível que, uma parte ilegítima, corrija uma irregularidade processual e entre novamente com a mesma demanda, tendo em vista que, se, por exemplo, o vício for de legitimidade, sendo o pólo ativo ou passivo regularizado, tem-se uma demanda nova, vez que foi modificado um dos elementos da ação, as partes.

     Dessa forma, entendem eles, que não haveria de se falar que o julgamento de improcedência impediria a discussão da mesma causa, uma vez que evidentemente, a causa não seria a mesma.

6 O EFEITO DA REFORMA PROCESSUAL NAS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ANÁLISE DO §3º DO ART. 515 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A BUSCA DA CELERIDADE PROCESSUAL

     Nesse momento, é hora de se comentar as tentativas que foram feitas para que se amenizassem as críticas feitas ao instituto das condições da ação, sobretudo com a entrada em vigor da lei 10.352 de 2001, que contribuiu para quebrar uma série de dogmas processuais, e também procurou trazer uma reflexão sobre diversos institutos tradicionais do processo.

     No que se refere a entrada em vigor da lei mencionada acima, tem-se como destaque a alteração ocorrida do art. 515, §3º do CPC, que permite que os tribunais julguem o mérito de uma determinada ação, desde que estejam presentes os seus requisitos. Eis o §3º do art. 515:

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

[...]

§ 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)[39]

     Dessa forma, sempre se deve falar em princípios ligados ao tempo de duração do processo, uma vez que também é um direito das partes terem uma resposta com um lapso de tempo considerável, nem muito grande, nem muito pequeno, para que não haja nenhum tipo de prejuízo a elas, uma vez um processo judicial, deve durar o tempo necessário para que se possam apurar e examinar com cuidado as provas trazidas.

     As técnicas de sumarização, que são buscadas geralmente com as reformas processuais, serão úteis se eliminarem as dilações desnecessárias, pois as decisões que são proferidas após um lapso muito grande de tempo podem tornar a eficácia dessas decisões ilusórias. O que vem sendo feito ultimamente, é permitir ao julgador que no decorrer do processo, conforme ele vá tendo elementos mínimos para embasar sua atuação, possa conceder tutelas provisórias para tentar acelerar o curso do processo, com ocorre com a tutela antecipada, que sem dúvida é um marco no que diz respeito a celeridade processual, entretanto essa celeridade deve buscada sem que se elimine garantias mínimas que conferem segurança a todos os que são alvo da decisão judicial.

     Como dito anteriormente, é grande a discussão que paira sobre a questão das sentenças meramente terminativas, se adentram ou não no mérito da causa.

     Importante obra sobre o tema é dos eminentes Professores Flávio Cheim Jorge, Fredie Diddier Jr., e Marcelo Abelha Rodrigues[40] que entendem que nos casos de extinção do processo sem resolução de mérito, referente aos casos do art. 267, o tribunal não poderia no julgamento do recurso de apelação, partir para o exame do mérito da causa. Para eles, como o pedido não foi apreciado pelo juiz, por conta do acolhimento de uma questão previa ou antecedente, não há como haver autorização para que o tribunal o julgasse diretamente.

     Dessa forma, segundo esses autores, nessas situações caso umas das partes (pode haver interesse do réu em recorrer, por preferir que seja desde logo proferida sentença de mérito) tivesse interposto apelação contra a sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, o tribunal, entendendo que a sentença não estava correta, deveria anulá-la, enviando os autos para o juiz prolator da decisão recorrida para que ele procedesse ao julgamento do pedido formulado. Assim, somente após eventual recurso de apelação, posteriormente interposto contra essa sentença, é que o tribunal poderia então, apreciar o mérito.

     Os eminentes processualistas trazem como exemplo o EDResp 59286-SP, rel. Min. Félix Fischer, Dj. 27/10/1998, DJ, 14/12/1998, p.263): “Sendo o processo extinto com base no art. 267, VI do CPC, não pode o Tribunal de apelação apreciar o mérito da questão, sob pena de supressão de instância.”

     Ainda segundo eles, apesar de essa ser a posição tecnicamente correta, eles entendem que não é uma situação das mais simples, uma vez que existe um aspecto de relevo que muitas vezes justifica a possibilidade de o tribunal conhecer e julgar o mérito da causa, ainda que o juiz de 1ª instância tenha extinguido o processo nos termos do art. 267. De acordo com esses professores, esses são os casos em que não se é possível saber, apesar da nomenclatura expressa se a sentença é de mérito ou processual, ou seja, se analisa ou não o mérito, dando a sentença os efeitos da coisa julgada material ou meramente formal.

     Apesar do que diz o CPC, sobre a questão da extinção do processo por ausência de uma das condições da ação não refletiria o julgamento de mérito, por força do art. 267, VI, e que, portanto a parte poderia repropor a demanda por conta da ausência de coisa julgada (art. 268), a problemática era muito maior que essa antes da mencionada reforma.

     Dessa forma, mesmo tendo sempre os processualistas tentado, dentro das possibilidades, separar a sentença de mérito da sentença processual, pode-se afirmar, segundo os eminentes professores mencionados, o grande obstáculo que encontrava a corrente que defendia a possibilidade de o tribunal conhecer diretamente do mérito da causa é o disposto no art. 463 do CPC.

     Este artigo sugere que a sentença processual não esgota o oficio jurisdicional do órgão inferior, que apenas o cumpre e acaba com a sentença de mérito.

     Eis o art. 463:

463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo;

II - por meio de embargos de declaração.[41]

     Logo, seria imprescindível que a sentença de mérito tivesse sido proferida em primeiro lugar pelo juízo de 1ª instância, sob pena inclusive de haver usurpação de competência.

     Nesse sentido, o legislador reformista, reconhecendo as dificuldades que existiam e tendo em vista a celeridade processual, acabou por possibilitar que o tribunal conheça diretamente do mérito da causa, independentemente da sua apreciação pelo juiz do 1º grau, desde que o processo cumpra os requisitos nele mencionados. O §3º incluído no art. 515(que trata do recurso de apelação), retrata a questão mencionada:

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

[...]

§ 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.[42]

     De acordo com este dispositivo, permite-se ao magistrado que aprecie diretamente o mérito da causa, numa óbvia ampliação à extensão do efeito devolutivo do recurso de apelação.

     Pode-se perceber então que o legislador reformador encontrou uma forma de compatibilizar e amenizar a questão desse tipo de sentença, não se falando mais na questão da aplicação do art. 463 para os casos de sentenças terminativas.

     Assim, em situações para o entendimento correto do §3º do art. 515, deve-se ter como ponto de partida, as sentenças em que o mérito foi analisado, mas não decidido, as famigeradas sentenças terminativas que acarretam a extinção do processo sem a sua resolução. Essas sentenças, repete-se, são aquelas em que o mérito deveria ter sido apreciado, entretanto isto não ocorreu.

     Apesar do pensamento dos eminentes mestres, o legislador reformador, encontrou uma forma de compatibilizar e amenizar a questão desse tipo de sentença. De acordo com a nova disposição legal e com a jurisprudência, há a permissão de o mérito seja discutido pelo tribunal nas sentenças em que o mesmo foi analisado, mas não decidido em primeira instância. Assim, caso o juiz de 1º grau se engane na terminologia da sentença, extinguindo o processo sem resolução do mérito, quando deveria tê-lo apreciado, o Tribunal pode retificar o ocorrido e desde logo partir para a análise do mérito da lide.

     Tem-se como o mais famoso exemplo, o caso em que o juiz extingue um processo por falta das condições da ação, quando na verdade deveria ter apreciado o mérito. Nesse caso, o efeito devolutivo da apelação remete ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, sem se falar em supressão de instância.

     Vale ressaltar que muitos doutrinadores, como é o caso do Professor Henrique Mouta[43], entendem que no caso das sentenças que apenas possuem aparência de serem terminativas, o sistema processual já autorizava o tribunal a apreciar o mérito da causa, por força do caput do art. 515, não sendo essa discussão, objeto da reforma processual trazida pela lei Nº 10.352/01.

     Apesar do posicionamento do eminente mestre, hoje, entende-se que o novo texto legal veio ratificar o entendimento de inexistência de violação ao duplo grau de jurisdição, envolvendo a apreciação das sentenças terminativas pelo Tribunal, tendo a reforma acabado com qualquer tipo de dúvida que pudesse existir acerca da possibilidade do Tribunal desde logo poder analisar o mérito da demanda, quando o juiz de 1º grau deixou de fazê-lo, desde, é claro, que os requisitos mencionados no referido parágrafo do art. 515, estejam presentes.

     Entretanto, apesar de já haver o entendimento de que as sentenças aparentemente terminativas já estavam autorizadas a terem seu mérito apreciado pelo tribunal, por força do caput do art. 515, ainda há muita divergência no que diz respeito a possibilidade do Tribunal passar desde logo ao julgamento da causa, sendo essa celeuma, discutida no âmbito do STJ, com ênfase no REsp Nº 832.370/MG – Rel. Min Nancy Andrigh:

Entretanto, há de se levar em consideração que nem sempre é meramente terminativo o acórdão que julga apelação contra sentença terminativa, eis que, nos termos do § 3º do art. 515, cuja redação atual, aliás, foi dada também pela Lei nº 10.352/01, “nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento ”. (REsp 832.370/MG, rel. Min. Nancy Andrighi. DJ: 13/08/2007.)

     E diz mais:

Para os adeptos dessa teoria, como é o caso também de José Roberto dos Santos Bedaque, na análise das condições da ação “se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão ” (Direito e Processo, São Paulo: RT, 1995, p. 78).

Em outras palavras, sempre que a relação existente entre as condições da ação e o direito material for estreita ao ponto da verificação da presença daquelas exigir a análise desta, haverá exame de mérito. (REsp 832.370/MG, rel. Min. Nancy Andrighi. DJ: 13/08/2007.)

     E Finaliza:

Dessa forma, a despeito da extinção ter se dado “sem julgamento do mérito”, para decidir acerca da legitimidade ad causam, o juiz se imiscuiu no mérito da ação. Ora, a natureza da sentença, se processual ou de mérito, é definida por seu conteúdo e não pela mera qualificação ou nomen juris atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou na parte dispositiva. Portanto, também sob esse prisma, entendida como de mérito a sentença de fls. 237/248, indiscutível o cabimento dos embargos infringentes. (REsp 832.370/MG, rel. Min. Nancy Andrighi. DJ: 13/08/2007.)

     Dessa forma, as discussões que muitas vezes existiam quanto a certas sentenças, no sentido de saber se o juiz teria ou não enfrentado o mérito da causa, revelam-se atualmente completamente sem sentido, uma vez que o tribunal, no julgamento apelação, poderá, desde que cumpridos os requisitos do §3º do art. 515, apreciar e julgar o mérito da causa, corrigindo as inexatidões que deveriam ter sido sanadas quando do 1º julgamento e dando força de coisa julgada material a essa decisão.

É claro que os magistrados devem sempre ter em mente a necessidade de se ter cuidado ao se analisar as condições da ação, até para “evitar” o uso do §3º do art. 515, uma vez que pela sua redação, deixa implícito que ele será utilizado, quando forem proferidas sentenças errôneas. Ficando o tribunal responsável por decidir no lugar do juízo de primeiro grau que deveria ter atuado com mais zelo na hora de proferir a decisão.

                   Dessa forma, acaba que se ganha tempo no que diz respeito a prestação jurisdicional, tendo em vista que a mencionada reforma acaba por evitar que o juiz tenha de anular a sentença e remetê-la novamente ao juiz de 1º grau para que ele profira a sentença correta.

7 CONCLUSÃO

     Por tudo que foi exposto, pode-se dizer então que as condições da ação são requisitos necessários para a própria existência da demanda. Sua ausência deve ser conhecida pelo magistrado em qualquer tempo, de ofício, ou até mesmo a requerimento das partes quando da contestação, que se alegadas e percebidas antes de se adentrar na fase instrutória, implicarão na extinção do processo sem resolução de mérito.

     Grande discussão paira a respeito de como o magistrado deve procedecer a verificação do preenchimento ou não dessas condições. No Brasil, goza de grande prestígio a teoria da asserção, sendo que as condições da ação devem ser verificadas em abstrato, de acordo com o conteúdo da petição inicial, quando se deve presumir, ao menos momentaneamente, ou seja, no momento em que se está interpondo a ação, que aquilo que consta alegado lá, é verdadeiro.

     O que fica provado depois ao longo do processo e obviamente durante a instrução, é matéria de mérito. Dessa forma, se alguém ajuíza uma ação de cobrança de dívida, afirmando que a mesma está fundada em um inadimplemento proveniente de uma cláusula contratual, estarão preenchidas as condições da ação, mesmo que depois venha a se descobrir, que essa mesma dívida era oriunda de jogo de azar.

     Uma vez que a verdadeira origem do débito só foi descoberta mais tarde, no decorrer da instrução, o julgamento será de mérito, devendo o juiz julgar o pedido do autor improcedente, e não decidir pela carência da ação, por impossibilidade jurídica do pedido.

     Nesse caso, o acolhimento de uma ou outra teoria, apresentadas neste trabalho, terá uma repercussão diferente no resultado final e na avaliação acerca da existência ou não do direito de ação.

     Admitida a teoria da asserção, no exemplo acima, a sentença será de improcedência, uma vez que a origem da dívida só foi descoberta pelo juiz ao longo da instrução. Terá havido então, resposta de mérito e exercício do direito de ação.

     Admitida a teoria de Liebman, ou a do exame concreto das condições da ação, a sentença será de extinção sem resolução de mérito e não terá havido o exercício do direito de ação, mas sim somente do direito de se provocar o Poder Judiciário.

     Assim, a carência da ação é matéria de ordem pública, que deve ser conhecida preferencialmente de ofício, mas que não obsta a que seja alegada pelas partes, desde que, se forem reconhecidas a seu devido tempo, ou seja, antes da instrução, o magistrado deve extinguir o processo sem resolução de mérito.

     Sendo essas condições alegadas e percebidas após a instrução processual, deve o magistrado proceder a sentença para reconhecer a improcedência do pedido do autor em relação aquele réu.

     Dessa forma as condições da ação devem estar preenchidas no momento da sua propositura e ao longo de todo processo, até o julgamento.

     Portanto, por tudo que foi dito neste trabalho, foi possível observar que o instituto das condições da ação ainda possuem uma grande utilidade no sistema brasileiro, uma vez que são requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito das demandas.

     Isso faz com que não sejam levados ao conhecimento do Poder Judiciário, conflitos que quando da sua análise prima facie, estejam fadados ao insucesso ou aquelas demandas meramente protelatórias ou com vistas a possível ter a intenção de denegrir a imagem de determinada pessoa.

     Importante mencionar que as reformas processuais, sempre têm em vista acelerar a prestação jurisdicional de forma efetiva. O que pode ser constatado com a reforma introduzida pela lei Nº 10.352/01, que introduziu o §3º ao art. 515.

     A introdução deste dispositivo vem modificar sensivelmente o sistema recursal brasileiro, na medida em que a apelação, como ressalta o professor José Rogério Cruz e Tucci, citado no livro de Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr e Marcelo Abelha Rodrigues[44]menciona: “a apelação deixa de ter natureza de revisio prioris instantiae e passa a ser concebida com um novum iudicium, no qual ao órgão jurisdicional superior é lícito o mais amplo reexame da causa, em todos os seus aspectos de fato e de direito, de modo a julgá-lo ex novo.” 

     Dessa forma, em virtude das modificações introduzidas, é necessário que as soluções tradicionalmente aceitas devam ser no mínimo repensadas. Deve-se desde já se afastar o entendimento de que o Tribunal não poderá conhecer do pedido não julgado em razão da usurpação de competência. Desde que cumpridos os requisitos mencionados no §3º do art. 515, a chamada “causa madura”, o Tribunal pode e deve julgar o pedido. Além disso, a circunstância de não se estar diante de uma sentença processual (art. 267), como previsto no §3º, pelas razões já mencionadas, não apresenta qualquer óbice.

     Assim, em última análise, entende-se que se estaria criando algo próximo a uma competência hierárquica originária e subsidiária. O tribunal estaria conhecendo de uma causa que não foi julgada quando deveria tê-la sido, ou seja, será o 1º a apreciá-la, como nos casos do art. 267. Entretanto, por uma questão de economia e celeridade processual, bem como na necessidade de efetividade da tutela jurisdicional, essa parece ter sido a opção do legislador.

     Portanto, deve-se reconhecer também, uma vez que foi demonstrado como as condições da ação são importantes, uma vez que através delas, pode-se saber se o direito de ação foi exercido em sua plenitude, tendo as partes recebido uma resposta para o conflito que foi posto perante o Poder Judiciário, que necessitava de uma resposta concreta para a pacificação dos conflitos existentes em qualquer sociedade.

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