Introdução

Com o intuito de fazer com que as empresas efetuassem suas contribuições corretamente, é que o legislador instituiu normas penais, tendo como principal objetivo atingir á aqueles que não cumprem as obrigações previdenciárias.

Segundo Fábio Zambitte Ibrahim: “Naturalmente, a tipificação penal visa á pessoas físicas encarregadas pelo adimplemento das obrigações previdenciárias, e não a empresa. O direito previdenciário não abarca a responsabilização penal da empresa, mas somente de seus responsáveis.” Pág.465.

Contudo, até promulgação da Lei n° 9.983 de 14 de julho de 2000, a maior parte das condutas criminosas eram tipificadas no artigo 95 da Lei n° 8.212/91.

Assim, após a publicação do referido diploma legal, o artigo 95 foi revogado (com exceção de seu §2°) passando a constar no Código Penal brasileiro, os ilícitos penais previdenciários. A seguir, vamos analisá-los um a um.

I. Apropriação Indébita Previdenciária

A apropriação indébita está devidamente tipificada no Código Penal Brasileiro, no artigo 168 – A, com a seguinte redação:

Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1^o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2^o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3^o É facultado ao juiz deixar de aplicar à pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

1.1.Formas de Realização do delito

As formas de caracterização do crime de apropriação indébita e da realização do delito são: a) deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional; b) recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; c) recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda do público; e d) pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

2.2. Características do delito

As características do delito de apropriação indébita são:

a) Conduta omissiva própria (jurisprudência majoritária, apesar de alguns doutrinadores optarem pela conduta mista caracterizada pela comissão — comportamento ativo que consiste em recolher as contribuições dos contribuintes — e omissão — deixar de repassar ou deixar de recolher ou deixar de pagar);

b) Não é cabível a forma tentada;

c) Exige o dolo: para que o crime se configure é necessário a intenção de deixar de repassar, recolher, ou pagar as contribuições á previdência social,nele não existe a modalidade culposa.

c) Crime formal: segundo Luís Flávio Gomes e Fábio Zambitte Ibrahim: “Usualmente, este crime (o de apropriação indébita) é caracterizado como formal, pois o resultado não é necessário para a sua caracterização, sendo, ainda, omissivo próprio, pois prevê uma omissão por parte do agente.”

d) Ação penal pública incondicionada: ou seja, é aquela que de acordo com Tourinho Filho: “Não depende, portanto, de prévia manifestação de qualquer pessoa para ser iniciada. É mesmo irrelevante a manifestação do ofendido”, nesse caso, ela será proposta pelo Ministério Público Federal, sendo permitida a assistência do INSS.

e) Sujeito passivo: o sujeito passivo, ou seja, aquele que é prejudicado com a caracterização do delito, nesse caso será o Estado, na figura da Previdência Social Pública.

f) Sujeito ativo: o sujeito ativo é aquele que pratica as ações tipificadas no artigo 168 – A do Código Penal, ou seja, nesse caso, o agente do crime será o responsável, dentro da empresa, pelos atos gerenciais previstos nas hipóteses típicas.

De fato, o crime deixará de existir quando a contribuição não for retida do empregado.

2.3. Extinção da punibilidade

De acordo com Fábio Zambitte Ibrahim:

A lei, com o objetivo de estimular o pagamento, traz caso de extinção da punibilidade, ao prever, no § 2°, que esta será extinta se o agente, espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e prestar as informações devidas a Previdência Social, antes do início da ação fiscal.

No entanto, para que a mesma aconteça são necessários requisitos que a estabeleçam: a) é necessária uma conduta espontânea e b) a declaração, confissão e pagamento das contribuições, importâncias, valores e prestação das informações devidas à previdência social, devendo esta ser feita antes do início da ação fiscal.

Entretanto, quanto ao parcelamento referente à extinção da punibilidade, é imprescindível que aconteça antes do início da ação fiscal.

Todavia, não poderão ser objeto de parcelamento as contribuições sociais descontadas: de empregados, domésticos, de trabalhadores avulsos, daqueles decorrentes de sub-rogação e das importâncias retidas na forma do art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.

Assim, segundo a professora Cleonice Neves o STJ havia firmado o entendimento de que o parcelamento feito antes do recebimento da denúncia tinha o efeito extintivo da punibilidade. Entretanto, para os delitos posteriores a Lei 9.983/00 o efeito extintivo do parcelamento ocorrerá exclusivamente quando concretizado antes do início da ação fiscal.

2.4. Perdão Judicial Ou Aplicação somente da pena de multa (faculdade do juiz)

 No entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim:

Ainda no artigo 168 – A, temos dois casos de perdão judicial, pois é facultada ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, se o agente for primário e de bons antecedentes, e tenha promovido,após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia , o pagamento da contribuição social previdenciária,inclusive acessórios.Ou, ainda, se o valor das contribuições devidas,inclusive acessórios ,seja igual ou inferior aquele estabelecido pela Previdência Social,administrativamente,como sendo o mínimo para ajuizamento de suas execuções fiscais, o que está limitado como R$10.000,00.

Contudo, para que o indivíduo seje detentor do perdão judicial ou da aplicação de pena de multa, é necessário que: a) o agente seja réu primário, para tanto, não reincidente; b) que tenha bons antecedentes e c) que o mesmo deve estar enquadrado dentro de uma das situações: ter após o início da ação fiscal e antes do oferecimento da denúncia, efetuado os pagamentos das contribuições sociais previdenciárias, inclusive acessórios e ser o valor das contribuições previdenciárias iguais ou menores àquele estabelecido pela Previdência Social.

Sendo assim, cabe somente ao juiz a faculdade de deixar de efetuar a pena, ou aplicar apenas a pena de multa.

II. Sonegação de Contribuição Previdenciária

O crime de sonegação de contribuição previdenciária está devidamente tipificado no Código Penal Brasileiro, no artigo 337 – A, com a seguinte redação:

Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1^o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 2^o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I - (VETADO) ;II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

§ 3^o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.

§ 4^o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

2.1. Formas de realização do delito

As formas de realização do crime de sonegação de contribuição previdenciária terão eficácia com: a supressão ou redução de contribuição previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: a omissão de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços.

Quanto aos empregados e contribuintes individuais, o crime é caracterizado quando o mesmo:

a) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios de contabilidade as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou tomador de serviços;

b) quando omitir receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

2.2. Características do delito

As características do crime de sonegação de contribuição previdenciária são:

a) Conduta omissiva própria;

b) Não é cabível a forma tentada;

c) Crime material: Segundo Fábio Zambitte Ibrahim: “Neste caso, tem-se crime material, já que o resultado compõe o tipo, pois é necessária a supressão ou redução de contribuição social para a sua materialização. Não obstante, as condutas são omissivas, assim, como na apropriação indébita previdenciária.”;

d) Exige o dolo: nesse caso, não existirá a modalidade culposa. Todavia, o dolo deve ser caracterizado, sob pena de exclusão da antijuricidade, caso o mesmo não exista.

e) Ação penal pública incondicionada: deve ser proposta pelo Ministério Público Federal, sendo permitida a assistência do INSS;

f) Sujeito passivo: é o Estado, na figura da Previdência Social Pública;

g) Sujeito ativo: é quem tem a obrigação legal de cumprir as condutas acima descritas.

Contudo, Luiz Flávio Gomes qualifica o crime como próprio, pelo fato de não ser qualquer pessoa que pode cometê-lo. Exige-se uma especial qualidade do sujeito ativo.

2.3. Extinção da punibilidade (antes da ação fiscal) Não requer o PAGAMENTO

No entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim: “Também a caso de extinção da punibilidade, que ocorre se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas á previdência social, antes do início da ação fiscal.”.

No entanto, para que aconteça a extinção da punibilidade são necessários requisitos que a estabeleçam: a) que o indivíduo tenha uma conduta espontânea e b) que o indivíduo declare e confesse as contribuições, importâncias, valores e preste as informações devidas à previdência social, antes do início da ação fiscal.

Assim, terá início com a ciência do contribuinte da notificação fiscal de lançamento do débito – NFLD, ou documento similar, a partir de quando se marca o prazo para oferecimento de defesa do débito. Corrigida a conduta, restará mero inadimplemento.

2.4. Perdão Judicial ou Aplicação somente da pena de multa (faculdade do juiz)

No entanto, para que o indivíduo obtenha o perdão judicial ou a pena de multa será necessário que: a) agente seja réu primário e não reincidente; b) que tenha bons antecedentes e c) que o valor das contribuições previdenciárias seja igual ou menor àquele estabelecido pela Previdência Social.

III. Falsidade Documental Previdenciária

O crime de falsidade documental previdenciária está devidamente tipificado no Código Penal Brasileiro, no artigo 297, com a seguinte redação:

Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

§ 3^o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.

§ 4^o Nas mesmas penas incorre quem omite nos documentos mencionados no § 3^o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

3.1. Formas de realização do delito

As formas de realização do delito de falsidade documental previdenciária se caracteriza em inserir ou fazer inserir documento falso nos seguintes itens:

a) na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua qualidade de segurado obrigatório;

b) na CTPS do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

c) em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constatado;

d) omitir, nos documentos mencionados anteriormente, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou prestação de serviço.

3.2. Características do delito

As características do crime de falsidade documental previdenciária são:

a) Comissivas: uma vez que, cabe a tentativa quando o verbo núcleo do tipo for inserir ou fazer inserir;

b) Omissivas próprias: quando o verbo do núcleo do tipo for omitir, não caberá a forma tentada;

c) Crime material: será quando a conduta descrita acarretar como resultado a supressão ou redução das contribuições previdenciárias;

d) Exige o dolo: ou seja, a intenção de prejudicar, não cabendo a modalidade culposa;

e) Ação penal pública incondicionada: ou seja, independe da manifestação de qualquer pessoa, sendo a mesma proposta pelo Ministério Público Federal, permitida a assistência do INSS;

f) Sujeito passivo: é o Estado, na figura da Previdência Social Pública;

g) Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.  Não precisa ser funcionário público.

IV. Inserção de dados falsos em Sistema de Informações

O crime de inserção de dados falsos em sistema de informações está devidamente tipificado no Código Penal Brasileiro, no artigo 313 - A, com a seguinte redação:

Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Contudo, trata-se de crime próprio, formal e comissivo. Somente o funcionário público dotado de senha para inclusão de dados no sistema poderá praticá-lo.

Entretanto, Fábio Zambitte Ibrahim dispõe que:

Além disso, tal crime é formal e comissivo, pois decorre de uma ação do agente e não carece de resultado para a sua consumação, embora o dolo seja específico, já que o fim visado pelo agente deve ser vantagem indevida para si ou para outrem ou ainda para causar dano.

Assim, o crime de inserção de dados falsos em sistema de informações se caracteriza, quando funcionário autorizado, insere dados falsos, altera ou exclui indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o intuito de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

V. Modificação ou alteração não autorizada de Sistema de Informações

O crime de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações está devidamente tipificado no Código Penal Brasileiro, no artigo 313 - B, com a seguinte redação:

Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

O crime supracitado ocorre quando funcionário público modifica ou altera sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente.

Todavia, Fábio Zambitte Ibrahim entende que: “O resultado da conduta do agente somente mostra-se relevante para a aplicação da qualificadora do parágrafo único, caso haja efetivo prejuízo para o Estado ou o beneficiário.”

Assim, o crime é próprio, ou seja, só se caracteriza quando praticado por funcionário público, e não tem dolo específico.

VI. Estelionato

O crime de estelionato está devidamente tipificado no Código Penal Brasileiro, no artigo 171, com a seguinte redação:

Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Contudo, Fábio Zambitte Ibrahim discorre que:

É crime contra o patrimônio da seguridade social, sendo delito material, pois sua concretização toma lugar com a obtenção da vantagem indevida, como o recebimento de benefício, oriundo de ardil praticado perante o INSS. É estelionato qualificado, apesar de a qualificadora do § 3° não mencionar expressamente a previdência social, conforme verbete n° 24 da Súmula de jurisprudência do STJ.

Todavia, segundo Luiz Flávio Gomes: “No estelionato previdenciário (fraude na obtenção de benefício dessa natureza) a lesão ao bem jurídico (patrimônio do INSS) não se prolonga continuamente (sem interrupção) no tempo. Trata-se de lesão instantânea (logo, delito instantâneo: cf. TRF 3ª Região, AC 1999.03.99.005044-5, rel. André Nabarrete, DJU de 10.10.00, Seção 2, p. 750).”

Assim, o crime de estelionato ocorre quando qualquer pessoa obtém, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Referências Bibliográficas

http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=151. Acessado em 29/05/2011.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del2848.htm).Acessado em 29/05/2011.

http://pt.wikipedia.org/wiki/A%C3%A7%C3%A3o_penal_p%C3%BAblica_incondicionada.Acessado em 29/05/2011.

http://jus.uol.com.br/revista/texto/8991/estelionato-previdenciario.Acessado em 29/05/2011.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário, 16. Ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2011.