SUMÁRIO: 1 – Introdução ‘necessária’; 2 – Adoção do sistema “acusatório” (ou “não inquisitório”); 3 – Resquícios ou ‘indícios sobreviventes’ do procedimento inquisitivo; 4 – Ampliação daquilo que deveria, à luz da CF/88, ser extinto ou, ao menos, melhor tratado; 5 – Da suspeição no Processo e no processo penal; 6 – Da mínima, senão necessária, declaração de suspeição; 7 – Bibliografia;

1 – Introdução ‘necessária’

Não é de hoje que sabemos que o legislador – na busca de demonstrar serviço para a sociedade, justificar sua existência, seu salário e de resolver os anseios sociais – é useiro e veseiro em criar leis ou reformas de ocasião, i.e., não sei quanto a outros países, mas, no Brasil uma coisa é certa LEGISLAÇÃO É O QUE NÃO FALTA!

Talvez a qualidade ou a técnica não seja a mais desejada ou festejada pelos juristas, muitas vezes, nem seus conteúdos ou resultados, daí então o início da reflexão e possível análise técnica, que se destina especialmente ao Código de Processo Penal (futuro ‘defunto legislativo’, já que está por vir um novo), mas, especificamente o seu artigo 28, que literalmente apresenta:

Art. 28.  Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Se pararmos para ler um pouquinho e refletir sobre a origem e evolução do Direito Processual, encontramos uma série de providências que inicialmente tratavam – no âmbito processual penal – o réu como uma mera “coisa” e não como um “cidadão de direito”, o que a doutrina acostumou a chamar de procedimento inquisitivo (ou, sem adentrar no âmago de qual a melhor denominação, procedimento inquisitório)[1].

No procedimento inquisitivo não havia a necessidade de se dar publicidade ao processo, de se fazer e cumprir a ampla defesa e o contraditório, de ser o processo escrito e até – talvez o que observo como uma das características mais importantes – de se bem identificar e diferenciar as funções de acusação e julgamento (em pessoas distintas), tudo isso e muito mais, que, se um dia fora aceito, hoje não o é, até pela frontal e direta incompatibilidade com a CF/88[2] e [3].

Importante rematar que aqui não se buscará defender se o sistema atual é o acusatório ou o misto, mas apenas afastar o inquisitivo isto porque ao que parece que ele é o inconstitucional.

2 – Adoção do sistema “acusatório” (ou “não inquisitório”)

Das normas extraídas da nossa atual Constituição (desde 1988) conseguimos notar diversos princípios – a guisa de exemplo podemos citar a presunção de inocência, o direito ao devido processo legal (material e procedimental), à ampla defesa, o contraditório, ao juiz e ao promotor natural entre outros – que permitem a doutrina e a jurisprudência dizer que o Processo Penal tornou-se um procedimento acusatório, se não (no mínimo) aquele que é contrário ao inquisitivo, ainda que tenha sobrado na lei (código de processo penal) resquícios deste último[4] e [5].

Aqui reside o primeiro juízo de reflexão ou crítica, demonstrando que ao invés destes restos de procedimento ilegal irem – ao longo do tempo e com o surgimento das novas normas – sumindo, infelizmente, vem ocorrendo o contrário nem sendo ampliados. Com efeito, nossa Carta Política de Direitos orienta algumas regras que permitem afastar o medieval (ou imperial) sistema inquisitivo. Vejamos alguns exemplos:

1.    investigação do delito cabe a alguém (órgão) que sequer é sujeito do processo[6];

2.    o juízo deve ser investido, imparcial e competente[7];

3.    o processo (com contraditório, ampla defesa e o ‘due process of law’) é condição ‘sine qua non’ para aplicação de sanção a alguém[8];

4.    prevalece a presunção de inocência até o trânsito em julgado[9];

5.    as partes devem ter tratamento igual, ou diferente na medida de suas desigualdades[10];

6.    as provas ficam a cargo das partes, ainda que possa (mas não “deva”) o juiz também (subsidiariamente) buscá-las, ficando vedadas apenas as ilegítimas e ilícitas[11];

7.    vedada a quebra da inércia da jurisdição de ofício[12];

8.    o processo em regra tenha fases orais, seja eminentemente público e célere[13];

9.    as decisões judiciais devam ser fruto livre convicção, desde que motivada, em especial com a análise das provas[14];

10. o acusado/réu permanece livre, salvo fato excepcional que, fundamentadamente, permite prisão cautelar[15];

11. o juízo não pode impor prisão e pena com base em juízos objetivos do delito ou da conduta ou ainda com motivação em abstrato[16];

12. dentre outras.

A partir desta curta e exemplifica relação de características constitucionais do processo, seja ele trabalhista, penal o civil, resta (no mínimo adequado) lançar o seguinte questionamento:

Não estaria direcionada Constituição Cidadã a extinguir os resquícios relatados e conhecidos do procedimento inquisitivo?!

3 – Resquícios ou ‘indícios sobreviventes’ do procedimento inquisitivo

Se hoje não é admitido – em razão da necessária e constitucional “distinção de papéis” –, dentre outras postura, o juiz instaurar um procedimento criminal de ofício (função esta constitucionalmente destinada, em regra, ao “Parquet”, que tem a titularidade da ação penal[17] e [18]), por que, à luz do art. 28 do CPP, pode ele, o juiz, “considerar improcedente as razões invocadas” pelo Promotor de Justiça para arquivar o inquérito policial e delas discordar?

Talvez ainda não tenha restado claro onde aqui se quer chegar com a pergunta feita anteriormente, mas, se parar para observar fria e tecnicamente, se o Promotor (representando a sociedade) é o autor da ação penal e o agente que delinqüiu, o réu, somente a eles (às partes) caberiam juízos de insatisfação (ou não) para: “considerar improcedente as razões invocadas”[19].

Para aqueles que ventilam a hipótese de se evitar alguma irregularidade ou falha do promotor, processualmente poderíamos falar na intervenção de o assistente[20], feita pela vítima ou seus sucessores (conforme prevê o CPP, no caso da inexistência daquele), sem nos esquecer dos órgãos correcionais da própria instituição e/ou de fiscalização (até, por que não, o Conselho Nacional do Ministério Público[21]), ou demais instâncias do próprio Judiciário.

Advirto, pensar ou habilitar ao juiz para fazer tal “oposição” certamente estaremos permitindo no mínimo um pré-julgamento ou um juízo de opinião que, tecnicamente, não pode ou deveria ocorrer tão cedo no processo, i.e., ao menos deveria ou somente poderia ser feito ao final do procedimento, após o contraditório e o devido processo legal, assim, nunca deveria prevalecer a opinião do magistrado ante a do promotor (o que permite remeter ao procurador-geral)[22].

Note-se que nem se questiona aqui que tal procedimento amesquinharia a “opinio delicti” de um representante do MP (que, ao menos em tese, em seu ato deveria estar ou está representando toda a instituição, órgão[23]), ínsita a titularidade exclusiva da ação penal, à liberdade de opinião (independência) amarrada à autonomia funcional do Ministério Público, pois somente faria prevalecer a opinião do juiz ou do procurador-geral, ignorando a posição fundada de agente investido para tal atribuição[24].

E o pior é que perante tantas críticas neste pequeno texto sequer no ponto nodal que o fez surgir. Então, tentemos nos afastar – se é possível – das críticas marginais para chega ao cerne da questão.

4 – Ampliação do que deveria, à luz da CF/88, ser extinto ou, ao menos, melhor tratado

As censuras ou reflexões feitas acima são comuns na doutrina, ou seja, não se inovou muito até aqui, mas, à medida que:

1)    o legislador amplia a utilização do art. 28 do CPP – em razão da Lei nº 11.719/08 – e o faz (i.e., ou agrada o juiz ou ele remete a ação para procurador-geral também em outra fase do procedimento), agora também no art. 384, §1º (que prevê a “mutatio libelli”), parece ser cabível reiterar os protestos e explicar os porquês; e

2)    até o Judiciário também vem estendendo tal providência a outras hipóteses processuais (veja a Súmula 696 do STF que expressamente prevê: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando por analogia o art.28 do Código de Processo Penal”).

Que o juiz possa fazer a remessa do inquérito policial e outras peças de informação, ou agora também o envio dos próprios autos ao Procurador-Geral – nada obstante as ponderações acima de direito administrativo (teoria do órgão), dos princípios constitucionais do promotor natural e da unidade e indivisibilidade do Ministério Público – até se pode aceitar, mas, o julgador não se declarar sequer SUSPEITO e continuar julgando a causa, isso já parecer ser um disparate.

5 – Da suspeição no Processo e no processo penal

Nos primeiros passos que a pessoa der em direção ao direito processual ela depara com princípios gerais do direito processual, orientações e nortes mais importantes ao instrumento[25], dentre eles podemos citar (até por aproximação e relevância ao tema aqui abordado):

a)    o princípio da imparcialidade do juiz: aquele que orienta que – em todos processos (inclusive e principalmente no penal) – o juiz coloca-se entre as partes (pressuposto de validade processual) e isso, de acordo com o conexo princípio do juiz natural, deve afastar juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII);

Aqui se faz relevante transcrever pequena passagem da essencial obra de Cintra at. al., que na Teoria Geral do Processo doutrina: “... só a jurisdição subtraída a influências estranhas pode configurar uma justiça que dê a cada um o que é seu e somente através da garantia de um juiz imparcial o processo pode representar um instrumento não apenas técnico, mas ético também, para a solução dos conflitos interindividuais com justiça,...”[26].

Interessante tratamento ao princípio acima se encontra na doutrina que afirma que o juiz deve, além de ser corretamente investido e competente, ter a capacidade processual subjetiva e objetiva (correspondendo tecnicamente à imparcialidade), respectivamente, não pode o magistrado ter envolvimento ou participação que o torne suspeito, nem ter qualquer óbice de impedimento, devendo ser competente, nos termos da legislação (constitucional e infra) já posta[27].

b)    o princípio da igualdade de partes: aquele que orienta acerca da posição e tratamento (poderes e deveres) das partes no processo, ou seja, embora as partes figurem no processo “em pólos opostos, simultaneamente no mesmo plano, com iguais direitos, ônus, obrigações e faculdades. É uma conseqüência do princípio do contraditório. E o legislador procurou manter esse equilíbrio diante do Juiz. ... Já se disse que não pode haver um genuíno contraditório sem a contraposição de partes homogêneas....”[28] 

Com efeito, o juiz conta com garantias constitucionais[29] que o impedem de ter que ir ao julgamento de uma causa sem isenção de ânimos, aliás, nada obstante as garantias existem também expressos obstáculos constitucionais e infraconstitucionais (presunções legais). Vejamos:

i)     a CF/88 traz expressas situações onde está vetado ao juiz atuar (art.95, parágrafo único)[30];

ii)    não é diferente o Código de Processo Penal, que conta com vedações expressas (trazidos nos arts. 252 ao 254)[31]; e, por fim,

iii)   a guisa de ilustração também útil, trazemos a colação hipóteses do Código de Processo Civil onde juiz está suspeito ou impedido (arts. 134 e 135)[32].

Elencadas as hipóteses (de incompatibilidade[33]) acima, surge uma discussão doutrinária acerca de poderem estas ser (ou não) ampliadas, em resumo, entende a doutrina que enquanto os impedimentos (suspeição absoluta) fazem um rol taxativo as proposições de suspeição (suspeição relativa) não[34], talvez mais interessante seja o reflexo da inobservância de tais proibições, que de acordo com a Lei Processual Criminal Pátria (art. 564,I) será a nulidade!

Vale anotar que tais causas são tão graves que – em tese – serviriam até mesmo para mitigar a imutabilidade que a coisa julgada dá a uma decisão, bastando ver que a existência de comprovação e sua alegação, seja através de ação rescisória (no cível, conforme art.485 e incisos do CPC), seja através de revisão criminal (no penal, conforme art. 621 e incisos do CPP) permitem desconstituição do julgado (decisão) e até a possível ordem ou produção de outra ao caso. 

Ao descrever as exceptio suspicionis (causas que em tese seriam de menor grau de intensidade, ao menos quanto a visibilidade da exceção) Tourinho Filho assevera que: “O juiz deve ser imparcial. Como órgão que proclama o Direito, não se poderia aceitar como justa a decisão proferida por Juiz não imparcial. Destarte, o Juiz suspeito deve ser afastado imediatamente da direção do processo. Não pelo risco que a parte corre em ser julgada por um Juiz parcial mas, também, como diz Alcalá-Zamorra, para salvaguardar o prestígio profissional e a dignidade da administração da justiça.”[35]

Enfim, não pode nem deve prevalecer qualquer sinal ou indício de parcialidade do juiz no julgamento de um processo, sob pena de se tornar deficiente um das vigas mestras de sustentação de justiça (de que adianta um processo célere, se não for justo?!).

6 – Da mínima, senão necessária, declaração de suspeição

Sim, aqui reside a razão destas apertadas linhas, que se resume na idéia de que: mesmo em EVIDENTE RAZÃO DE SUSPEIÇÃO O JUIZ que utiliza de a providência do art.28 do CPP (seja em que hipótese for) CONTINUA JULGANDO A CAUSA, SEM SE DECLARAR SUSPEITO.

Questione alguém que lê, estuda o direito processual ou até que atua na prática, a luz da hipótese da utilização ou difusão do uso do art. 28 do CPP, e se obterá:

a)    uma certeza: que o juízo que tomou a providência do art. 28, certamente não estará mais isento de ânimo para julgar a causa (caso o Procurador-Geral discorde do pedido de arquivamento e pronuncie ou mande pronunciar), de acordo com o que já considerava;

b)    várias dúvidas: por que o juiz agora não se declara suspeito(?); por que a opinião do juiz prevalece ante aquela do promotor, que é quem lhe acusava, mesmo antes do final do processo(?); estará havendo o respeito à separação de funções – acusar (MP) e julgar (juiz) – como orienta a CF/88 (?); dentre outras.

Lembramos que a SUSPEIÇÃO pelo juiz (ou outrem) é tão grave que o próprio diploma processual penal diz:

i.      precede a qualquer outra falha (art.96);

ii.    pode ser declarada, inclusive de ofício pelo juiz, sem conseqüências ao mesmo (art.97);

iii.   seu reconhecimento ou levantamento acolhido, susta a marcha processual e faz remeter os autos ao imediato juiz substituto legal (art.99);

iv.   pode ser até reconhecida pelo tribunal (art.100); e

v.    torna NULOS os atos do processo e obriga ao juiz o pagamento das custas (art.101).

Pelo que se vê acima, temos uma relação de reflexos graves (como nulidades do processo etc) decorrentes da suspeita, afinal, o juiz deveria abster-se de julgar (art.112) a causa sempre que o mesmo estiver sobre o risco de suspeita (parcialidade, não isenção de ânimos ou qualquer outra razão que o fizesse julgar distinta do direito e da justiça no caso concreto), como citam as hipóteses descritas no art. 254 do CPP.

Aliás, neste sentido, então questiono: Qual a diferença entre (ou qual seria mais grave) o aconselhamento de uma das partes[36] e (ou) o juiz não aceitar o pedido de arquivamento do promotor de justiça[37] ou ainda, entender que deve haver o aditamento da denúncia pelo Promotor[38]?

A diferença é uma só: se ele (o juiz) aconselhou uma das partes (acusação ou defesa) ela tem o poder de aceitar ou não[39], mas, se ele (ainda o juiz) discorda da postura de uma das partes (o Promotor de Justiça) ele pode retirar o processo deste e mandar para que outro o faça (o Procurador-Geral ou outro promotor cumprindo ordem deste). E o pior sem haver suspeita do juiz!

Então, surge o momento do leitor também refletir acerca até de a proporcionalidade ou a razoabilidade (aqui sem adentrar na discussão acerca da diferença dos termos) do ato do art. 28 ou de outros dele decorrentes: afinal, se o juiz torna-se suspeito com o “menos” (ex.: quando aconselha alguma das partes ou seu familiar responde processo análogo etc), não tornar-se com o “mais” (quando discorda da postura da parte, acusação, ou ainda entende que ela deva emendar a denúncia etc)?!

O legislador, nas novas Reformas do legislação processual penal, não fez inserir junto ao art. 28 do CPP (nem na ampliação do seu uso, nem nos artigos 252 ao 254 do mesmo diploma) a indiscutível hipótese da necessária decretação de suspeição, nem determinou o afastamento ou sua correta utilização, então, já que estamos às vésperas da edição de um novo código parece que a reflexão disso, pelos seus responsáveis, parece uma medida válida, para não se dizer no mínimo recomendável.

Anote-se ainda, pela relevância, que tanto o legislador não tem se preocupado com a importância dos julgamentos verdadeiramente imparciais (pasmem!) que isso pode até ser observado quando vetou a inclusão de um §4º, no art. 157 do CPP, que – junto à edição da Lei nº 11.690/08[40] – buscava orientar pela suspeição e exclusão dos autos daquele juiz (ou desembargador) que apesar de ter determinado o desentranhamento de prova ilícita do processo, teve conhecimento do teor desta ficando indiscutivelmente e no mínimo parcial ou induzido (mas, isto fica para uma outra ocasião de fundada explicação e crítica).

Dizemos isto até porque a SUSPEIÇÃO não deve ser uma preocupação secundária ou apenas das partes, mas, também do próprio Judiciário (e do Legislativo), que no atual Estado Democrático de Direito, deve buscar constantemente aprimorar suas prestações, decisões e entregar ao jurisdicionado respostas justas e imparciais, em consonância aos princípios do juiz natural e até do devido processo legal, vale finalizar dizendo: a Constituição da República não mais alberga o direito penal (nem processual penal) do inimigo, daí se não falar em um Estado Garantista (defensor daquele que já chega com a mácula de culpado), ao menos clamamos por um Estado justo e digno ao cidadão!

7 – Bibliografia

Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 1994, Ed. Saraiva;

Capez, Fernando. Curso de Processo Penal. 16^a ed., Ed. Saraiva;

Carvalho, Djalma Eutímio. Curso de Processo Penal. 2^a ed., Ed. Forense;

Cintra, Antônio Carlos de Araújo; at al..Teoria Geral do Processo. 21^a ed., Ed. Malheiros;

Lenza, Pedro. Direito Constitucional ESQUEMATIZADO. 13^a .ed. rev. atual. e ampl., Ed. Saraiva;

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20^a ed. Atual., Ed. Saraiva;

Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9^a ed. rev. atual. e ampl., Ed. RT;

Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal, volume 1. 31^a ed. , Ed. Saraiva;