SUMÁRIO: Introdução; 1. Anencefalia: Conceito E Métodos De Averiguação; 2. Aborto: Considerações Acerca Da Natureza Do Delito; 2.1. Bem Jurídico Tutelado; 2.2. Sujeitos: Ativo E Passivo; 2.3. Tipo Objetivo: Adequação Típica; 2.4. Espécies De Aborto Criminoso; 2.4.1. Aborto Provocado Pela Gestante Ou Com Seu Consentimento; 2.4.2. Aborto Provocado Sem Consentimento Da Gestante; 2.4.3. Aborto Provocado Com Consentimento Da Gestante; 2.5. Tipo Subjetivo: Análise Da Adequação Típica; 2.6. Consumação E Tentativa; 2.7. Figuras Majoradas De Aborto; 2.8. Aborto Necessário E Aborto Humanitário: Figuras Especiais De Excludentes De Ilicitude; 2.9. Ação Penal E Sanção Penal; 3. A Possibilidade De Antecipação Terapêutica Da Gestação Nos Casos De Anencefalia: Uma Análise Da Legislação Interna Vigente Como Fonte Suficiente Para Esse Fim           ; 4. Uma Análise Do Problema A Luz Do Direito Comparado: A Antecipação Terapêutica Do Parto Nos Casos De Anencefalia Nos Países Do Mercosul; Conclusão; Referências Bibliográficas.

RESUMO: Este trabalho, acerca da possibilidade de antecipação terapêutica da gestação nos casos onde se constatar a presença de anencefalia, tem por objetivo discutir na esfera acadêmica uma questão controvertida, alimentada por várias vertentes, com alto grau de divergência, cuja relevância demanda breve pacificação, a fim de se buscar a imprescindível efetividade da jurisdição, a qual será alcançada, dentre outros, com a conclusão de que, independentemente de legislação específica, o presente ordenamento vigente já possibilita essa alternativa as gestantes, sem que isso, contudo, configure a tipificação penal do crime de aborto, em quaisquer de suas espécies. Buscará também, a análise do direito comparado, pela qual, restringiu-se aos países do Mercosul, tendo em vista sua proximidade territorial, cultural e comercial de muitos anos.

PALAVRAS-CHAVE: Anencefalia; Aborto; Código Penal; Princípios; Dignidade da Pessoa Humana; Gestante.

ABSTRACT: This work, about the possibility of early treatment of pregnancy in cases where one finds the presence of anencephaly, aims to discuss the academic sphere in a matter of controversy, fueled by several aspects, with a high degree of divergence, whose relevance will soon demand pacification, order to seek the essential effectiveness of the court, which will be achieved, among others, with the conclusion that, regardless of specific legislation, this legal ruling now allows this alternative pregnant women, without, however, set the criminal definition the crime of abortion in any of their species. Seek also the analysis of comparative law, by which, it was restricted to the Mercosur countries, given their territorial proximity, cultural and commercial many years.

KEYWORDS: Anencephaly, abortion, criminal code, the Principles of Human Dignity; Maternity.

INTRODUÇÃO

Os problemas em torno dos casos de anencefalia no Brasil são de grande repercussão social, seja pela natureza da deformidade do nascituro, seja pela dúvida que surge na doutrina e na jurisprudência acerca do questionamento se haveria, nestes casos, ou não, aborto, ou se há possibilidade jurídica pelo ordenamento vigente para a antecipação do parto nos casos onde se detectada, efetivamente, a ausência de cérebro, ou seja, a anencefalia.

Esse problema enfrentado por várias famílias brasileiras, a luz da legislação vigente enseja inúmeras discussões acerca da possibilidade, como dito acima, de antecipar o momento do parto em detrimento ao estado anencefálico do nascituro, tendo em vista as discussões acerca da configuração, ou não, do tipo penal de Aborto, descrito na Parte Especial do Código Penal (CP) no artigo 124.

Nestes termos, a análise dos tipos penais de aborto tipificados pela legislação penal atual, a conceituação de anencefalia, a verificação das hipóteses onde o aborto é permitido, a conjugação dessas hipóteses com os casos de anencefalia, a análise do tipo penal aborto e suas elementares, com o subsídio da doutrina, da jurisprudência e, principalmente, da Constituição Federal de 1988, com as Leis Ordinárias e o Direito Comparado, são de extrema necessidade no momento em que esta discussão lança-se à baila.

Assim, em um primeiro momento busca-se conceituar anencefalia, demonstrando, também, os métodos hoje utilizados para aferição desta anomalia genética, sendo que em seguida será analisado o tipo penal aborto, bem como suas elementares, para assim, ao analisar as figuras de aborto permitidas, conjugá-las aos casos de anencefalia, concluindo pela possibilidade de antecipação terapêutica do parto, como também pela desnecessidade de legalização neste sentido, haja vista autorização pela própria legislação em vigor, como será demonstrado.

1 ANENCEFALIA: CONCEITO E MÉTODOS DE AVERIGUAÇÃO.

Para o estudo da anencefalia, seu conceito e os métodos para se aferir a existência, ou não, desta má formação no nascituro, tem-se a necessidade de dar uma abordagem técnica ao assunto, por isso, recorre-se, aqui, aos ensinamentos de Kaith L. Moore^[1], especialista em embriologia, sendo assim, autoridade em se tratando de más formações embrionárias.

Neste contexto, Kaith L. Moore, discorrendo acerca do que seria a anencefalia, aqui estudada, apresenta alguns aspectos que merecem destaque, dentro deles, é certo que, anencefalia é:

“(...) uma anomalia grave do cérebro que resulta de uma falha no fechamento do neuroporo rostral durante a quarta semana. Como consequência, o primórdio do encéfalo anterior é anormal, e o desenvolvimento da calvária é defeituoso. A maior parte do encéfalo do embrião fica exposta ou faz extrusão através do crânio – exencefalia. Por causa da estrutura e vascularização anormais do encéfalo exencefálico, o tecido nervoso sofre degeneração. O restante do encéfalo aparece como uma massa esponjosa vascular constituída principalmente de estruturas do encéfalo posterior. Apesar de esse  DNT denominar-se anencefalia (Gr. Na, sem, + enkephalos, cérebro), um troco encefálico rudimentar e um tecido nervoso funcionante sempre estão presentes em crianças vivas. (...) é uma anomalia letal comum, que ocorre em pelo menos uma vez em cada 1.000 nascimentos. Ela é duas a quatro vezes mais comum em mulheres do que em homens. Está sempre associada a acrania (ausência da calvária) e pode estar associada a raquisquise quando o defeito no fechamento do tudo neural é extenso. (...) é a mais comum das anomalias graves observadas em fetos natimortos. Recém nascidos com essa grave DNT podem sobreviver ao parto, mas apenas por um curto período.” (grifos nossos) ^[2].

Nestes termos, pode-se perceber que a anencefalia é uma deformidade que ocorre com o nascituro durante a sua formação, que lhe prejudicará a vida após o parto, haja vista esta durar apenas instantes, tendo em vista que o cérebro, como conhecido, não está presente nestes casos, o que demonstra a impossibilidade de vida após o nascimento.

Mesmo que sobreviva ao nascimento, o feto anencéfalo está fadado à morte, pois a ausência do cérebro como conhecido vitimá-lo-á, mais cedo ou mais tarde. Comparado com aquelas pessoas que sofrem morte cerebral, e que, mesmo assim com ajuda de aparelhos, continuam com as demais funções vitais ativas, o anencéfalo terá, na grande maioria das vezes em que consegue nascer com vida, os órgãos funcionando, mas somente enquanto os aparelhos estiverem auxiliando-os para tanto.

Conforme visto acima, o a anencefalia é a mais comum das anomalias letais observados em natimortos – nascituros que nascem mortos, ou seja, se não nascerem mortos pela anencefalia, essa deformidade levará os nascituros a morte, em todos os casos onde for diagnosticada, sendo ainda, mais presente na realidade social do que se imagina, tendo em vista ocorrer em frequência de um, em mil nascimentos ocorridos.

Assim, visto o que a doutrina especializada entende por anencefalia, cabe agora destacar quais os métodos e a probabilidade de acerto dos mesmos, utilizados na aferição, ou seja, diagnóstico da anencefalia.

O primeiro desses métodos é a ultrassonografia, que é a modalidade mais básica para a obtenção de imagens na avaliação do feto, tendo em vista sua ampla disponibilidade e custo baixo. Assim, nos casos de anencefalia é possível, pela ultrassonografia, que sejam diagnosticados, dentre outras coisas, medidas precisas do diâmetro biparietal (DBP) do crânio do feto, o que possibilita uma estimativa bastante segura da idade e do comprimento do feto.

Diante disso, bem como pela anencefalia ser, em diversos casos, causada pela acrania, ausência da calvária, o ultrassom possibilitará, nestes casos, a aferição precisa de anencefalia provocada pela acrania.

O segundo método possível de aferição de anencefalia é a tomografia computadorizada e imagem por ressonância magnética, que são basicamente utilizadas em havendo detecção, na ultrassonografia, de alguma anomalia genética, haja vista que as imagens conseguidas, pelos aparelhos utilizados, demonstrarão, com maior precisão possível, a extensão do dano causado pela anomalia.

O terceiro método de averiguação da existência ou não de anencefalia é o denominado fetoscopia. Neste procedimento há utilização de instrumentos com iluminação por fibra óptica, o que permite a observação direta das partes do corpo do feto, sendo, assim, possível realizar uma varredura de todo o corpo do feto na busca de anomalias congênitas.

Por fim, o quarto e último, método utilizado na averiguação e diagnóstico de anencefalia, também é o mais preciso. Trata-se do que se conhece como Dosagem de Alfafetoproteína (AFP), que consiste em:

“A Alfafetoprotína (AFP) é uma glicoproteína sintetizada pelo fígado fetal, pelo saco vitelino e pelo intestino do feto. A AFP está presente m alta concentração no soro do feto, onde atinge seu máximo 14 semanas após o UPMN. Normalmente, pequenas quantidades de AFP entram no líquido amniótico. A concentração de AFP no líquido amniótico que envolve os fetos com defeitos abertos no tubo nural e da parede abdominal é notavelmente alta. A concentração de AFP no líquido amniótico é medida por imunodosagem, e quando associada a varredura ultrassonográfica, cerca de 99% dos fetos com esses defeitos graves podem ser diagnosticados pré-natalmente. Quando um feto tem um defeito aberto no tubo neural, também é provável que a concentração de AFP no soro materno seja mais alta do que a normal ^[3].”

Por tudo isso, percebe-se que, com os avanços tecnológicos na medicina moderna, a averiguação dos casos de anencefalia está cada dia mais precisa, de modo que hoje, como visto, existe um gama de exames possíveis neste sentido, o que afasta questionamentos acerca da probabilidade de acerto ou não, haja vista que em alguns destes exames, o índice de acerto chega a 99%, ou seja, o mesmo utilizado para averiguação da paternidade, pelo exame de DNA.

2 ABORTO: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA NATUREZA DO DELITO.

A legislação brasileira nem sempre proibiu algumas condutas acerca do hoje tipificado crime de aborto em nosso território, haja vista o disposto no Código Criminal do Império de 1830, por onde não era criminoso o aborto praticado pela própria gestante, punindo somente aquele que fosse praticado por terceiro, com ou sem o consentimento daquela^[4].

O Código Penal de 1890, por sua vez, criminalizou a conduta da gestante que lho provocasse o aborto, mas, ao contrário da legislação pretérita, já previa a possibilidade de realização do aborto nos casos onde o fosse necessário para resguardar a vida da parturiente, ou seja, essa ressalva só havia para os casos onde já estivesse a gestante em trabalho de parto.

Neste sentido, o atual Código Penal de 1940 – Decreto-Lei 2.848, de 7 de Dezembro de 1940, tipifica três figuras de aborto, conforme determinado pelos artigos 124 (causa de aborto provocado), 125 (causa de aborto sofrido) e 126 (causa de aborto consentido), todos do Código Penal (CP), que assim determinam expressamente:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 – Provocar aborto, sem consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.

Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único – Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Assim, pode-se perceber que no primeiro caso, é a própria gestante que realiza a interrupção da gestação pelo aborto; já no segundo, ocorre o contrário, mesmo a mulher querendo a gestação, esta é interrompida por terceiro, contra a vontade da gestante e, por fim, na terceira hipótese a gestante, não pratica o aborto, mas dá seu consentimento para que o mesmo seja realizado por terceiro.

Vendo tudo isso, chega-se a uma conclusão que o crime de aborto, seja em quaisquer dessas hipóteses, é um delito contra a vida da pessoa humana em formação, ou seja, contra os direitos do nascituro, dentre os quais, o de ser resguardado até seu nascimento com vida, por isso, tais delitos estão alocados na Parte Especial do Código Penal, em seu Título I – Dos Crimes Contra a Pessoa, no Capítulo I – Dos Crimes Contra a Vida.

Desta feita, mesmo não sendo, conforme se verá abaixo, um crime propriamente contra a pessoa, pois essa ainda não existe, é um crime contra a vida, haja vista impedir que o nascituro a concretize em seu nascimento, e, por isso, guarda a competência constitucional para o seu julgamento, no Tribunal do Júri, conforme o disposto no art. 5º, XXXVIII, “d”, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que assim dispõe:

Art. 5º - (...):

XXXVIII – É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

(...);

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Por fim, serão analisados a seguir pormenorizadamente os elementos do tipo penal do crime de aborto, em todas as duas espécies, começando pela análise do bem jurídico protegido pela legislação penal que proíbe expressamente essa prática, ressaltando-se, contudo, que para esse trabalho adotou-se a separação de tópicos utilizada por César Roberto Bitencourt, o que facilitará o estudo do tema.

2.1 Bem Jurídico Tutelado.

O bem jurídico tutelado pelo CP, no tocante ao crime de aborto, conforme, previamente, disposto a cima, é a vida da pessoa humana em formação, mesmo que no caso, não exista ainda uma pessoa efetivamente, mas apenas um nascituro/ embrião/ feto, que, mesmo nesta fase, já possui seus direitos resguardados desde sua concepção, conforme determinação do art. 2º, do Código Civil Brasileiro de 2002 – Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002 – que assim expressa:

Art. 2º - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Neste desiderato, em uma comparação com o crime de homicídio, o aborto se diferencia por se dar frente a um ser embrionário/ feto/ nascituro que ainda não goza do statu de pessoa humana, bem como pelo momento em que o crime se consuma, pois, enquanto o homicídio se dá em pessoas já nascidas^[5], o aborto se concentra naqueles seres que ainda estão em fase intrauterina, ou seja, não nasceram.

Portanto, o bem jurídico tutelado no crime de aborto, em quaisquer de suas espécies, é aquele inerente à proteção dos direitos do nascituro, que mesmo ainda no útero da gestante, guarda para si direito que a lei assim determinar, estejam estes inseridos na órbita dos direitos das famílias ou nas sucessões, bem como proteção do direito penal, ao criminalizar condutas que atentem contra o nascituro.

2.2 Sujeitos: Ativo e Passivo.

Para a análise dos sujeitos, ativo e passivo, do crime de aborto faz-se necessário visualizar tal distinção em cada uma das espécies de aborto, de modo a dissecar a matéria.

Desse modo, nos termos do aludido art. 124, do CP (auto aborto e aborto consentido) o sujeito ativo do delito é a gestante, tendo em vista que só ela, a pessoa grávida, é quem poderá praticar o auto aborto, ou consentir que alguém lho provoque, sendo que, neste sentido, tem-se a presença de um crime de mão própria.

De outro lado, no caso dos artigos 125 e 126 do CP (aborto provocado por terceiro, com ou sem consentimento da gestante) independe condição especial ao sujeito ativo, ou seja, trata-se de um crime comum, haja vista que poderá ser realizado por qualquer pessoa, exceto a própria gestante.

Por outro lado, o sujeito passivo se difere quanto à espécie de aborto.

Assim, no tocante ao aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, serão dois os sujeitos passivos, a gestante e o nascituro.

Entretanto, quando se trata de auto aborto e de aborto consentido pela gestante, não há dois sujeitos passivos, tendo em vista que não há no ordenamento penal brasileiro, o crime de auto lesão, por onde a gestante seria, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo do delito acima^[6].

Neste sentido, o sujeito passivo nestas hipóteses só poderá ser o nascituro, ou, genericamente o resultado da concepção, seja: óvulo, embrião ou feto.

Por fim, cabe aqui ainda destacar que a agravante genérica do art. 61, II, da Parte Geral do CP – crimes praticados contra gestante, não se aplica ao crime de aborto praticado por terceiro, tendo em vista que a agravante já está inserida no tipo penal central do crime de aborto.

2.3 Tipo Objetivo: Adequação Típica.

Para a análise do tipo objetivo, ou seja, da conduta materialmente tomada que é rechaçada pelo Código Penal, no caso do aborto, faz necessário tomar por base, antes de qualquer análise, a conceituação do que seja realmente aborto.

Neste contexto, nas lições de Aníbal Bruno, “provocar aborto é interromper o processo fisiológico da gestação, com a consequente morte do feto^[7]”. Percebe-se que o tipo objetivo do crime de aborto se verifica na prática de atos que levem a interrupção da gravidez antes de atingir o limite fisiológico, isto é, no decorrer do período compreendido entre a concepção e o início do parto, que é o marco final da vida intrauterina^[8].

Neste desiderato, vê-se que a doutrina é quem se encarregou de definir o tipo objetivo do crime de aborto, haja vista que pelo Código Penal vigente, a conduta tipificada, “provocar aborto”, é uma fórmula neutra e indeterminada de tipificação de conduta, tendo em vista, por exemplo, que nos caso do homicídio a tipificação ocorreu de forma certa e direta, qual seja: matar alguém.

Portanto, para se chegar ao crime de aborto, pela indeterminabilidade do tipo penal em apreço, segundo a doutrina, será necessária à concorrência de alguns fatores, sem os quais a conduta não se subsumirá no tipo penal: aborto.

Assim, para que haja ocorrência do crime de aborto, será necessário que, em primeiro lugar, exista gravidez em curso, pois se não há, o crime se torna impossível, bem como, que o embrião/feto esteja vivo, haja vista a possibilidade de se incorrer na impossibilidade do delito, conforme os termos acima.

Desta feita, a morte da vida intrauterina deverá se dar em decorrência fática dos atos de aborto, pois, para ser criminoso o aborto deverá ser a conduta de interromper ilicitamente o estado gravídico, com a morte do feto, tendo ou não sua expulsão do ventre materno, em qualquer fase da gestação, compreendendo, contudo, o lapso temporal da concepção ao parto, pois após este termo final, estar-se-á diante de infanticídio ou de homicídio, conforme o caso^[9].

Desse modo, não ocorrendo determinado fatos e circunstâncias, o crime de aborto não estará configurado, de modo que estaremos diante de crimes impossíveis, ou até mesmo de outros tipos penais. A adequação típica do crime de aborto dependerá, conforme visto acima, de circunstâncias próprias do tipo penal, tais como o estado de gravidez e a interrupção da vida intrauterina no decorrer da gestação.

2.4 Espécies de Aborto Criminoso.

O Código Penal tipifica, conforme visto acima, em seus artigos 124, 125 e 126, as várias formas que são criminalizadas da prática do crime de aborto.

Para a análise detalhada de cada um desses crimes, a seguir, depende de verificar alguns aspectos relevantes, sem os quais pode ser prejudicado o entendimento da presente discussão.

Desse modo, deve-se ressaltar que o crime de aborto é um crime de forma livre, ou seja, qualquer meio capaz de provocar a conduta típica e o resultado tipificado como crime de aborto, será tido como hábil à realização do tipo penal. O que afastará, para a prática do crime, as condutas como: rezas, despachos e similares, pois não são suficientes para prática do ato, nos termos do art. 17, do Código Penal.

Destaca-se, também, que só será criminoso o aborto provocado, pois a expulsão involuntária do feto, abortos espontâneos, por exemplo, não causa a tipificação da conduta, haja vista que se não houver certeza da prática do aborto pelos peritos judiciais, crime de aborto não será, pois a dúvida acerca da autoria e da materialidade da conduta abortiva afastará a incidência do tipo penal.

Vê-se nesse sentido, que o verbo núcleo nos diferentes tipos de aborto, é um só: provocar, cujos vários significados permeiam entre causar, promover ou produzir, no caso, o aborto.

Assim, a diferença entre os tipos penais do gênero aborto, será realizada pelas elementares especializantes, tais como: em si mesma, sem o consentimento da gestante, com o consentimento da gestante.

Portanto, para a ocorrência do crime de aborto, e não somente de um aborto sem os consectários legais, será necessária, de forma geral, a existência de dolo – o aborto culposo não é crime, a existência de gravidez, condutas abortivas hábeis a produzir o aborto e a morte daquele em estado de vida intrauterina.

2.4.1 Aborto Provocado Pela Gestante ou com seu Consentimento.

A primeira das espécies de aborto criminoso tipificada pelo Código Penal é aquele consentido pela gestante, ou por ela mesmo praticado, de onde se extrai, como único sujeito ativo possível, a própria gestante, a única com a possibilidade de praticar o auto abortamento, ou consentir para que outrem lhe provoque, conforme visto quando se tratou dos sujeitos ativos do delito de aborto.

Desta feita, vê-se que se trata de duas hipóteses de crime de mão própria^[10], ou seja, aqueles onde em determinada pessoa reúnem-se as características e poderes necessários para a prática do delito, sendo que somente ela poderá, nestes termos, ser o agente ativo do crime.

Sendo assim, como qualquer outro crime de mão própria, a espécie de aborto tipificado no art. 124, do Código Penal, objeto da presente discussão, admite-se, também, a tentativa, está, ocorrendo como forma de instigação, induzimento, ou auxílio, uma atividade acessória, limitada nestas condutas, tanto para a prática do auto abortamento, quanto para o aborto consentido pela gestante^[11]. Indo além destas condutas descritas acima, o terceiro responderá, não por coautoria no tipo penal aludido, mas, por aquele descrito no art. 126, do mesmo diploma legal.

Deve-se ressaltar também, que mesmo que a gestante consinta para o abortamento, e, no entanto, também ajude na prática do mesmo, responderá somente pelo crime tipificado no art. 124, do Código Penal, tendo em vista que a prática do auto abortamento, ou o consentimento para que outro lhe provoque, é crime de múltiplas ações, ou seja, d conteúdo variado, aqueles em que a ação se desenvolve com a prática de vários atos executórios, não bastando a realização de somente um ato.

Por fim, percebidos os pontos relevantes acima delineados acerca da prática do tipo penal do art. 124, do Código Penal, deve-se ainda destacar, que o citado tipo penal, não aceita a coautoria com o terceiro que por ventura praticar o abortamento com o consentimento da gestante, haja vista que este responderá pelo tipo penal do art. 126, do Código Penal, o que demonstra uma exceção a Teoria Monista da Ação^[12].

2.4.2 Aborto Provocado sem Consentimento da Gestante.

A segunda espécie de aborto tipificada pela legislação penal em vigor está prevista no art. 125, do Código Penal, por onde quem provocar aborto, sem o consentimento da gestante, será sancionado com pena de reclusão de três a dez anos.

Diferentemente do tipo penal acima analisado, neste, não há consentimento da gestante, ou seja, o terceiro pratica a o ato, sem que dele tome conhecimento a gestante, por isso, justifica-se a pena ser maior do que a do art. 126, do mesmo diploma legal, que como se verá a seguir, baseia-se entre o mínimo de um, e o máximo de quatro anos de reclusão.

O conhecido aborto sofrido, pois não há o consentimento da gestante para tal, para que seja realmente conhecido na ação tomada pelo terceiro, necessita subsumir inteiramente as ao tipo penal, ou seja, deverá ocorrer o aborto, conforme tudo aquilo já estudado, sendo que, para tanto, o terceiro, agente ativo do delito, pratique o ato sem o consentimento da gestante ou seu responsável legal, tendo em vista que a ausência de consentimento é elementar do tipo, devendo estar presente sob pena de se incorrer em diversa tipificação penal.

Assim, para que seja efetivado o tipo penal do art. 125, do Código Penal, nos dizeres de César Roberto Bitencourt^[13], será necessário que:

“Para provocar aborto sem consentimento da gestante não é necessário que seja mediante violência, fraude ou grave ameaça; basta a simulação ou mesmo dissimulação, ardil ou qualquer outra forma de burlar a atenção ou vigilância da gestante.”

Neste desiderato, estará configurado o citado tipo penal, quando a gestante desconhecer que será praticado o abortamento em frente a sua gestação, ou seja, que ela não tenha a mínima noção do que será feito, ou do que fora efetivamente praticado pelo terceiro.

2.4.3 Aborto Provocado com Consentimento da Gestante.

Por fim, a terceira e última espécie de aborto criminalizado pela legislação penal, é aquele descrito no art. 126, do Código Penal, de onde se extrai que aquele que provocar aborto, com o consentimento da gestante, responderá, assim como ela – a gestante responde pelo tipo penal do art. 124, do Código Penal – pelo a prática do abortamento, sofrendo sanção penal que poderá variar de uma a quatro anos de reclusão.

Assim, como visto acima, o tipo penal do art. 126, do Código Penal, é uma exceção a Teoria Monista da Ação, sendo que, em que pese às disposições do art. 29, do mesmo Código Penal, aquele que praticar aborto com o consentimento da gestante, não responderá pelas sanções do art. 124, e sim, as do art. 126, da legislação penal aludida.

Tendo em vista a explanação acima, dos pontos mais relevantes acerca das figuras de aborto, tem-se que, ao final, deve-se destacar que, o aborto consentido, qual seja, a 2ª figura descrita no art. 124, do Código Penal, e o aborto consensual, descrito no art. 126, do mesmo diploma legal, são crime de concurso necessário, ou seja, haverá, em ambos os casos em apreço, a concorrência entre duas pessoas, a gestante e um terceiro, ou seja, mesmo concorrendo para o delito, responderão por condutas diversas, qual sejam: a gestante pelo art. 124, 2ª parte, e o terceiro pelo art. 126, todos do Código Penal.

2.5 Tipo Subjetivo: Análise da Adequação Típica.

Conforme visto acima, são várias as figuras tidas como criminosas em se tratando da análise do tipo penal aborto. Neste contexto, além das condutas típicas, analisadas sob o prisma do tipo objetivo e sua adequação ao caso concreto, faz-se necessário também, a análise do tipo subjetivo, ou seja, daquilo que é essencial para que o sujeito, a partir de sua vontade, seja punido pelo crime de aborto^[14].

Neste sentido, verifica-se que o elemento subjetivo a ser analisado nos tipos de aborto, é o dolo. O dolo no crime de aborto será verificado quando o agente realizar a conduta descrita no tipo penal com a vontade livre e consciente para tanto, ou seja, com vontade de interromper a gestação, conseguindo com isso, eliminar a vida intrauterina, ou, ao menos, assumindo o risco de fazê-lo.

Assim, o agir do sujeito será aquele conduzido pelo dolo, sendo ele direto, quando efetivamente quis o resultado ocorrido, realizando as condutas para esse fim, ou eventual, quando, mesmo não querendo o resultado ocorrido, assume o risco de produzi-lo, não medindo, assim, as consequências de seus atos.

Neste desiderato, a doutrina de César Roberto Betencourt aponta para o caso em que o agente que desfere violenta agressão ao ventre de mulher visivelmente grávida, ou que sabe estar grávida, causando com isso a morte prematura do feto, sendo responsável criminalmente pelo delito de aborto, mesmo querendo somente a lesão, o que afastará a aplicação do art. 129, §2º, V, do Código Penal.

Assim, não havendo a conduta de natureza dolosa, seja direto ou eventual, o crime de aborto não estará configurado, pois o aborto culposo não é punível, tendo em vista que, por força do parágrafo único, do art. 18, do Código Penal, ninguém poderá ser punido por fato definido como crime, se não o praticar dolosamente, ressalvados os casos expressamente definidos em lei.

2.6 Consumação e Tentativa.

A verificação da consumação ou da tentativa nos crimes em geral é de sua importância, tendo em vista que a imputação das penas para cada um dos crimes, consumado ou tentado, será diferentemente analisada, conforme de depreende do art. 14, do Código Penal, senão veja:

Art. 14 – Diz-se o crime:

Crime Consumado

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Tentativa

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Pena de Tentativa

Parágrafo único – Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Desta feita, haverá consumação no crime de aborto quando, em quaisquer de suas formas, ocorrer à perda da vida intrauterina, pouco importando, que ela ocorra dentro ou fora do ventre da gestante, ou ainda, se houve ou não a expulsão do feto. Resumindo, consumado estará o aborto, em qualquer de suas espécies, quando se perder o embrião ou o feto por condutas dolosamente praticadas pela própria gestante para esse fim, ou por terceiros, com ou sem o seu consentimento.

Ressalta-se que, para a verificação da consumação do crime de aborto, a análise das provas das condutas abortivas é essencial, de modo que, sendo o aborto um crime material – crime que deixa vestígios, alterando o mundo fático m sua volta – a prova bastante para a sua comprovação é a realização do exame de corpo de delito, nos termos do art. 158, e seguintes, do Código de Processo Penal.

Assim, a realização da prova testemunhal para a comprovação do crime de aborto é insuficiente para a verificação da consumação ou da tentativa deste tipo penal.

Neste interim, para a verificação tanto da consumação quanto da tentativa, é:

“(...) indispensável comprovar que o feto ou embrião, isto é, p ser em formação, estava vivo quando a ação abortiva foi praticada e que foi esta que lhe produziu a morte, ou seja, é necessária uma relação de causa e efeito entre a ação e o resultado produzido. Em outros termos, o emprego de meios abortivos, por si só, é insuficiente para concluir, com certeza, a produção do crime de aborto. É indispensável que se prove que o aborto é consequência do meio abortivo utilizado^[15].”

Diante do exposto, por ser crime material, o aborto possibilita a figura da tentativa, mesmo sendo de difícil comprovação na realidade fática. Neste contexto, deve-se destacar a que a tentativa no auto aborto será tida, por política criminal, mesmo o Código Penal assim não dizendo, como impunível, pois não se tem a previsão legal de punibilidade por autolesão.

Destaca-se, neste sentido, que a tentativa no auto aborto, está mais próxima das causas de minoração da consumação como o arrependimento eficaz ou desistência voluntária^[16], do que propriamente para o tipo penal de aborto.

Por fim, ainda no tocante a consumação e a tentativa, devem ser analisados os meios contraceptivos, ou seja, se poderiam ou não configura consumação ao crime de aborto ou, ao menos, a tentativa deste.

Nestes termos, entendido que o aborto é possível entre as fazes de concepção e de parto, os meios contraceptivos ou preventivos, atuando anteriormente a concepção, ou seja, antes mesmo de existir vida intrauterina, ou melhor, evitando que esta venha a se concretizar, não são hábeis a consumar, ou tentar, o crime de aborto. Qualquer medicação, após a concepção, que venha causar a morte do embrião/feto, será entendida como aborto.

2.7 Figuras Majoradas de Aborto.

As figuras de aborto, impropriamente rubricado como “qualificadas”, presentes no art. 127, do Código Penal, são na verdade, hipóteses de causa especiais de aumento de pena, ou seja, hipóteses de majoração da pena, a seres analisados no momento de sua fixação, com base nas disposições do art. 59, da parte geral, do citado Código Penal.

Percebidos as aporias da legislação penal em vigor, necessário se faz a verificação das hipóteses onde serão imputadas ao caso concreto.

Assim, vê-se que são duas as causas de majoração da pena trazidas pelo citado art. 127, do Código Penal, senão veja:

Forma Qualificada

Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provoca-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Desta feita, as hipóteses das causas de aumento de pena – majorantes serão diferenciáveis por onde, pelo aborto os pelos meios praticados para este fim, sofrer a gestante lesão corporal de natureza grave, ou por quaisquer deles, venha a falecer.

Neste desiderato, na primeira hipótese acima aludida, qual seja: da lesão corporal de natureza grave em decorrência da prática do aborto ou dos meios utilizados para esse fim, a pena a ser cominada, na terceira fase de cálculo da pena, será aumentada em um terço.

Por outro lado, na segunda hipótese aventada, qual seja: aquela por meio da qual a gestante faleça pela prática dos meios utilizados para efetivar o aborto, ou por ter sido este realizado, a pena a ser cominada, será dobrada.

Há que se ressaltar que as “qualificadoras” trazidas pelo tipo penal em apreço, somente serão aplicadas nas espécies de aborto descritas nos artigos 125 e 126, ambos do Código Penal, ou seja, somente frente ao aborto praticado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante.

Destaca-se que se por meio da prática do aborto a gestante sofra lesões de natureza leve, o terceiro responderá somente pela prática do aborto, tentado ou consumado, pois as lesões de natureza leve estão subsumidas no tipo penal do aborto, cuja verificação no mundo real dos fatos, dá-se por meio de lesões, aparentes ou não, de natureza leve.

Por fim, há que se destacar também, que para a configuração do crime qualificado pelo resultado, ou seja, os casos trazidos pelo art. 127, do Código Penal são necessários que a lesão corporal de natureza grave, ou a morte, decorram ao menos de culpa, nos termos do art. 19, da parte geral do Código Penal, senão veja:

Agravação pelo Resultado

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

No entanto, se a conduta do agente, decorrente de seu dolo, por si só, já abranger a lesão corporal de natureza grave, ou a morte propriamente dita, não haverá aplicação do art. 127, do Código Penal, e sim, a tipificação específica para a lesão corporal da qual resulta o fim da gravidez, ou o homicídio, em concurso formal de crime^[17], com o delito de aborto.

2.8 Aborto Necessário e Aborto Humanitário: Figuras Especiais de Excludentes de Ilicitude.

O Código Penal, em seu art. 128, I e II, ressalva duas hipóteses onde o crime de aborto não se configurará, mesmo com as condutas tipificadas como criminosas, o que não são causas especiais de excludentes de ilicitude, haja vista que, diferentemente do disposto no art. 23, da legislação penal em apreço, aqui não se fala em “não há crime”.

Essa ressalva ganha o nomem iuris pela própria legislação penal, no primeiro caso, de “aborto necessário”, e no segundo, de “aborto no caso de gravidez resultante de estupro”, sendo que, neste último, a doutrina já nomeia a conduta ressalvada no artigo citado, como “aborto humanitário ou sentimental”.

Assim, a primeira hipótese a se destacar é a referente ao aborto praticado para salvaguardar a vida da gestante, ou seja, é o aborto praticado nos casos onde a finalização da gestação trará a impossibilidade da continuidade da vida para a mãe, pois o aborto é o único meio de salvá-la. É conhecido também como aborto terapêutico.

Para que haja a configuração desta hipótese de aborto autorizado pela legislação penal é necessário que concorram dois requisitos, quais sejam: o perigo de vida da gestante e a inexistência de outro meio de salvar a citada pessoa.

Nestes termos, não basta que a saúde ou a integridade física da gestante estejam em risco, dever-se-á configurar, na hipótese, o iminente perigo de vida, sendo a prática do aborto o único meio hábil a salvar a gestante. Esta hipótese de realização lícita do abortamento, também é ressalvada em legislações estrangeiras, conforme se vislumbrará no Capítulo 4, deste trabalho, abaixo.

Há que se ressaltar nesta hipótese que a concordância da gestante para a prática do abortamento é desnecessária, ou seja, o médico, ou qualquer pessoa, na falta deste, que se deparar com a situação a lume, deverá praticar a conduta abortiva, pois estarão amparados pelos artigos 23, I e III, 1ª parte; 24; 128, I, e 146, §3º, todos do Código Penal vigente^[18].

Desse modo, em se tratando da hipótese de abortamento para fins terapêuticos, deve-se ter em mente, que se houver um auto abortamento, ou caso onde a gestante consinta que terceiro lhe provoque o aborto, não haverá também crime, por inexigibilidade de conduta diversa, haja vista a iminente necessidade do aborto para salvaguardar a vida da gestante. Neste sentido é o entendimento de César Roberto Bitencourt^[19].

Noutro norte, a outra causa especial de exclusão da ilicitude nos casos de aborto, ocorre frente aos casos onde a gravidez ocorre em decorrência de estupro da gestante.

Aqui, diferentemente do aborto terapêutico, pode não ocorrer perigo de vida a gestante, sendo que, o autorizativo legal, decorre da violação da autonomia da vontade da gestante, violada pela prática do estupro em seu desfavor, ou seja, não era da vontade da gestante estar em estado gravídico, o que ocorreu em circunstâncias aquém de seu interesse.

Desta feita, no caso trazido pelo art. 128, II, do Código Penal, o chamado aborto humanitário ou ético ou sentimental, conforme visto acima, há uma violação dos interesses pessoais da gestante, fato que, em decorrência disso, autorizará a prática do abortamento licitamente.

Neta esteira são requisitos para a concessão do permissivo para a realização do abortamento neste caso, que estejam cabalmente comprovados: gravidez resultante de estupro e o prévio consentimento da gestante, ou de seu representante legal quando incapaz. 

Vê-se, assim, que se diferem, tanto pelas causas objetivas para a concessão, quanto pelas duas causas especiais de exclusão da ilicitude da conduta de abortamento, pela existência prévia de consentimento da gestante, que poderá ou não ocorrer no aborto terapêutico ou necessário, e sempre deverá ocorrer – e mais, de forma escrita, ou na presença de testemunhas idôneas – nas hipóteses de aborto humanitário ou sentimental.

Ademais, para evitar a falsa imputação da existência de estupro, deve-se observar que, havendo mentira por parte da gestante em relação aquele, e estando o médico de boa fé, ou seja, tendo-o sido levado a erro, a gestante responderá pelo crime tipificado no art. 124, do Código Penal, por consentir que terceiro lhe provoque o aborto, sendo que o médico, agindo em erro de tipo, será excluído da tipificação penal, pois não agiu com o dolo necessário para o aborto, o que afastará, no caso, a tipicidade da conduta penalmente recriminada.

Há que se ressaltar ainda, que no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), pela Portaria n. 1.508, de 1º de Setembro de 2005, do Ministério da Saúde, ficou disciplinado todo o procedimento de justificação e autorização da interrupção da gravidez da hipótese de aborto sentimental ou humanitário^[20].

Por fim, deve-se destacar a prática dessas espécies de aborto licitamente aceitas pela legislação penal, quando realizadas por enfermeira, haja vista a tipificação penal ressalvar a característica de médico para a prática da conduta abortiva.

Neste contexto, na primeira hipótese, qual seja: de aborto necessário, como visto acima, por haver estado de necessidade, pois não há outro meio de salvaguardar a vida da gestante, nem a enfermeira, nem qualquer outra pessoa, responderá pela prática deste tipo de aborto, mesmo o art. 128, I, tendo tratado somente da figura do médico – ressalva-se que a enfermeira não responderá pelo aborto praticado nos termos do art. 24, do Código Penal, e não nos termos do artigo aludido acima, que ressalva somente a figura do médico.

Por outro lado, em se tratando de aborto nos casos onde a gravidez provém de estupro da gestante, a enfermeira, para Damásio de Jesus, responderá, tendo em vista que: “a enfermeira responde pelo delito, uma vez que a norma permissiva faz referência expressa à qualidade do sujeito que pode ser favorecido: deve ser médico”^[21].

De outro modo, analisando não somente a questão da antijuridicidade da conduta e a sua tipicidade, deve-se promover a visualização da culpabilidade, de modo que, havendo alguma questão, por exemplo, de inexigibilidade de conduta diversa, ou obediência de ordem hierarquicamente superior não manifestamente ilegal, a culpabilidade, necessária para a criminalização da conduta, restará prejudicada.

Dito isso, em casos onde as enfermeiras atuarem ao lado do médico, ajudando-o, auxiliando-o, ou até mesmo realizando a conduta, sob a supervisão do médico, crime não haverá^[22].

2.9 Ação Penal e Sanção Penal.

A ação penal nos crimes de aborto, por tudo o que foi visto acima, só poderia ser, e o é, de natureza pública, pois o bem jurídico protegido é a vida, seja ela extra-uterina, que não é o caso, ou uterina.

Neste desiderato, a ação penal nos crimes de aborto é uma Ação Penal Pública Incondicionada, ou seja, nos casos de aborto, as autoridades poderão agir ex officio, de ofício, por impulsos próprios, independentemente de representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça.

Com relação a sanção penal nos crimes de aborto, César Roberto Bitencourt^[23], assim destaca brevemente:

“No auto-aborto (art. 124) a pena é de detenção, de 1 a 3 anos; no aborto provocado por terceiro, sem consentimento (art. 125), a pena é de reclusão, de 3 a 10 anos; no aborto consentido (art. 126), a pena é de reclusão, de 1 a 4 anos. Se a gestante for absolutamente incapaz, a pena do aborto consensual também será de 3 a 10 anos. Nas ditas formas “qualificadas”, as penas serão majoradas em um terço se a gestante sofrer lesão grave, e duplicadas se lhe sobrevier a morte.”

Assim, tendo sido conceituada a anencefalia, vistos os métodos de sua verificação, bem como pormenorizado o estudo acerca do tipo penal aborto, é chegada a hora de adentrar na possibilidade da antecipação terapêutica da gestação ocorrer nos casos de anencefalia, de modo a extrair da legislação vigente, substrato legal necessário e bastante para legitimar tal medida, de modo a se concluir pela desnecessidade de nova lei regulando o caso.

3 A POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DA GESTAÇÃO NOS CASOS DE ANENCEFALIA: UMA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INTERNA VIGENTE COMO FONTE SUFICIENTE PARA ESSE FIM.

Percebidos os pontos mais relevantes acerca da conceituação e dos métodos de averiguação da anencefalia fetal, bem como, em linhas gerais, os principais pontos de destaque no tocante ao crime de aborto e suas espécies criminalizadas e descriminalizadas, essas últimas, pela causa de exclusão especial de ilicitude, é necessário agora demonstrar, sob uma análise da legislação interna vigente, que há possibilidade de antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia, mesmo sem haver legislação específica para esse fim.

No entanto, ressalta-se a priori que o tema trazido a lume, guarda consigo uma grande carga de moralidade e ética, ou seja, os mais variados sentimentos sociais.

Diante disso, ter-se-á uma análise, neste trabalho, aquém de quaisquer dessas visões citadas acima, sobre o tema em destaque, haja vista que pautar-se-á pela leitura e discussão de artigos da Constituição federal de 1988, bem como de legislação infraconstitucional, tendo como base para tanto, a doutrina e a jurisprudência, e, mais, projetos de Lei existentes acerca do tema.

Desta feita, para uma primeira análise legal e doutrinária acerca dessa possibilidade, tem-se que destacar o disposto na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (Decreto- Lei 4.657, de 4 de Setembro de 1942, com redação dada pela Lei 12.376, de 2010), que em seu art. 4º, ao tratar de omissões legais, ou seja, dos casos onde não houver legislação específica para solução da lide, determina que o juiz deverá aplicar, dentre outros, o instrumento da analogia^[24], se não veja:

Art. 4^o – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Assim sendo, como não há em uma primeira análise, legislação que autorize a possibilidade de realização da antecipação terapêutica do parto, poderá o juiz da causa, utilizando-se dos meios destacados acima, pela legislação pátria, resolver o direito pleiteado, concedendo-o ou negando-o.

Ademais, percebido a possibilidade de utilização do art.4º, acima visto, para a autorização terapêutica do parto, nos casos a lume, cabe agora destacar alguns pontos do direito civil da personalidade, ou seja, determinar onde começam os direitos de personalidade e onde terminam, mais precisamente, onde começa, e onde termina a vida para a legislação civil pátria, disciplinando a questão do nascituro.

Neste desiderato, o art. 2º, do Código Civil de 2002, destaca que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Assim, vê-se que a realização efetiva da personalidade, os direitos da pessoa, só ocorre com o seu nascimento com vida, sendo que, o nascituro, que possui uma expectativa de direito, foi protegido desde a concepção até o momento do parto^[25].

Neste sentido, o nascituro é um ser que guarda proteção da legislação civil, somente porque se tem a visão se que virá, no futuro, a nascer com vida^[26]. Diante disso, pela impossibilidade de vida no feto anencéfalo, pois se trata de um feto com morte cerebral, o que afasta qualquer incidência de vida, o nascituro pode sofrer restrição dessa proteção, para aplicação da antecipação terapêutica do parto, haja vista que a finalidade da proteção legal, restará prejudicada pela morte cerebral do anencéfalo.

Percebidos, assim, o momento em que se adquire personalidade jurídica, bem como a ressalva feita ao nascituro, e, enfrentada a possibilidade de antecipação terapêutica do parto, pela perda da finalidade dessa proteção nos casos de fetos com anencefalia, faz-se necessário agora, ter por base, o fim da vida, haja vista que o Código Civil de 2002 destacou que a morte é quem põe fim a vida, mas não delimitou o que se considera por morte.

Desse modo, a legislação pátria que hoje é a responsável por determinar o que venha a ser o evento morte, bem como qual o momento em que a mesma estará configurada, é a Lei de Doação e Transplante de Órgãos e Tecidos – Lei 9.434/97.

Nesta legislação, responsável por regular a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, está vislumbrado, em seu art. 3º, que:

“Art. 3º - A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina”.

Assim, em se tratando de morte, a legislação em vigor, determina sê-la aquela em que ocorrer a morte encefálica, ou seja, a morte cerebral. Alhures, a legislação responsável pelo transplante de órgãos e tecidos post mortem, ao contrário da atual, determinava que a possibilidade de retirada dos órgãos só ocorreria após a morte cardiorrespiratória, com a parada do coração, o que hoje ocorre com a morte do cérebro.

Neste sentido, havendo-se a morte cerebral como marco para reconhecimento da morte, o feto anencéfalo que nem ao menos cérebro possui, haja vista que a parte do encéfalo que pode ainda restar ao anencéfalo, não é propriamente cérebro, como impedir que sejam realizadas as antecipações terapêuticas do parto nestes casos?

Data vênia, desconhecer a possibilidade aventada, é deslegitimar o transplante de órgãos, tendo em vista, que ocorrido, haveria crime de homicídio. Reconhecer a morte de quem nasceu com vida, pela morte cerebral, mas não reconhecê-la naquele que nem ao menos chegou a nascer, ressaltando, que este último, nem ao menos cérebro possui, é um contrassenso.

Diante do exposto, há que ressaltar ainda, o entendimento do médico Marco Antônio Becker^[27], a época, Secretário do Conselho Federal de Medicina, que sustenta:

“Quando a mãe pede para retirar o feto e o médico pratica o ato, isso não configura propriamente aborto, com base no art. 126, do Código Penal, pois o feto, conceitualmente, não tem vida. (...) a morte não é um evento, mas sim um processo. O conceito jurídico de morte considera um determinado ponto desse processo biológico. Durante séculos adotou-se a parada cardiorrespiratória como índice demarcador da vida.”

Portanto, a morte encefálica ou cerebral é aquela que determina o termo da morte da pessoa, de modo que, no caso do anencéfalo, já visto todas as conceituações técnicas acima acerca da anencefalia, a gestante, por autonomia da vontade, pois não estará obrigada a realizar o procedimento, tão somente não sendo, de outro modo, obrigada a carregar um natimorto^[28] por todo período gestacional, poderá antecipar terapeuticamente sua gravidez.

De outro lado, além dos argumentos expostos para a possibilidade de antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia, deve-se, também, destacar a questão da atipicidade da conduta, haja vista que não se poderia subsumi-la ao tipo penal de aborto, pois não há condutas, no caso a lume, conforme as criminalizadas pelo crime de aborto.

Desse modo, conforme destacado acima, quando se falou do crime de aborto, os requisitos necessários para sua configuração, não estão presentes no caso da interrupção terapêutica do parto na anencefalia, haja vista que não existe feto vivo legalmente, bem como sua morte não ser decorrente das manobras abortivas, pois o restante os órgãos do feto, que sobrevive a gestação – ressalta-se que a grande maioria dos anencéfalos não sobrevivem, tendo em vista a incidência dos abortos espontâneos – só funcionam, por estarem em contato com o corpo da mãe^[29].

No mais, também merece destaque, o argumento a embasar a questionada possibilidade de antecipação terapêutica do parto, respaldado na Dignidade da Pessoa Humana da gestante, bem como, pela impossibilidade de impô-la um tratamento, que no fundo, acabará por afrontar o art. 5º, III, da CF/88.

Neste desiderato, vê-se que o princípio insculpido pela Carta Magna de 1988, como sendo o balizador para a solução em conflitos entre direitos constitucionais, é o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que aparece no Texto Constitucional, nos termos do art. 1º, III, como sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Destacou-se, assim, para o citado princípio, a base de todo ordenamento jurídico, sendo que, nenhuma legislação poderá imputar aos brasileiros, e estrangeiros que aqui residirem, condutas ou vedações que afrontem a sua dignidade humana.

Impor, neste sentido, que a gestante, sabendo que seu feto padece de vida, pois se trata de feto anencéfalo, é imputar a mesma um impedimento, uma conduta, que afronta sua dignidade humana, o que é vedado pela Constituição Federal de 1988.

Assim, a mera imposição para gestante de feto anencéfalo, que leve sua gestação até seu termo, é clara violação da dignidade da pessoa humana, bem como restrição ao direito a saúde (arts. 6º e 196, da CF/88), fato que, por si só, já é bastante para possibilitar a interrupção terapêutica da gestação^[30], pois, se não há iminente perigo de morte para a gestante, há clara afronta ao psicológico da gestante, que passará a gerar a morte, e não a vida.

De outro lado, mais ainda nos termos constitucionais, há possibilidade jurídica de antecipação do parto na gestação de feto anencéfalo, pela imposição do art. 5º, III, da CF/88, que veda a imputação às pessoas, de tratamento desumano ou degradante, senão veja:

“Art. 5º - (...):

(...);

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;”

Portanto, a discutida imposição legal da permanência da gestação mesmo nos casos de anencefalia, certamente traria a gestante, bem como ao pai, um tratamento desumano, ou, ao menos, degradante, o que é vedado pela Constituição da República de 1988, conforme visto acima.

Desta feita, por não serem permitidos tais tratamentos, não há que se falar em impossibilidade de antecipação terapêutica do parto na gestação de feto anencéfalos, haja vista a determinação expressa da CF/88, afastando das pessoas os tratamentos – que podem originar-se de expressa imposição de lei, ou por omissão da mesma –  desumanos e degradantes, bem como a tortura, o que, ocorrerá, certamente, em impondo a conclusão da gestação nos casos de fetos anencéfalos.

Por fim, como um possível embasamento para a antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia, se tem o questionamento acerca da presença de causa excludente da culpabilidade, ou seja, em reconhecendo o ato típico e ilícito, não seria culpável, por estar presente Inexigibilidade de Conduta Diversa.

Diante disso, ressalta-se o entendimento de Francisco de Assis Toledo^[31], quando trata da citada causa de exclusão da culpabilidade, de modo que:

“A inexigibilidade de outra conduta é, pois, a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade. E constitui um verdadeiro princípio de direito penal. quando aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se m princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito. (...) Muito tem se discutido sobre a extensão da aplicação do princípio em foco, entendendo alguns autores que sua utilização deva ser restringida às hipóteses previstas pelo legislador para evitar-se mais uma alegação de defesa que poderia conduzir à excessiva impunidade dos crimes. Não vemos razão para esse temor, desde que se considere a “não exigibilidade” em seus termos, isto é, não como um juízo subjetivo do próprio agente do crime, mas, ao contrário, como um momento do juízo de reprovação da culpabilidade normativa, o qual, conforme já salientamos, compete ao juiz do processo e a mais ninguém.” (Grifos Nossos).

Assim, percebe-se que a antecipação terapêutica do parto é ato que não pode ser impedido ou criminalizado quando a gestante optar, nos casos de anencefalia, por sua realização, tendo em vista que não é exigível que atue de outra forma, ou seja, não é exigível que uma gestante, que almeja dar a vida a um ser tão esperado, tenha que carregar a morte, por nove meses, tendo a certeza que seu filho, se sobreviver a gestação com a ajuda de seu corpo, fora dele, não sobreviverá.

Desse modo, culpabilidade não haverá se a gestante, nos casos acima, tomar a decisão por antecipar a sua gestação, pois é inexigível que continue sofrendo essa tortura psicológica de estar gerando uma morte, e não uma vida.

Desta feita, tais pontos são aqueles que merecem destaque quando se tratar da temática da possibilidade de antecipação terapêutica do parto nos casos de fetos anencéfalos, sendo que, não se afasta outros argumentos de cunho social, psicológico, filosófico e político para embasar tal possibilidade, ainda mais, do que a legislação em vigor já o faz.

O Brasil tem que afastar de seu Poder Legislativo^[32] pensamento impregnados de religiosidades, que fazem com que nossos Tribunais Superiores^[33], em muitos casos, acabem por, suprimindo a lacuna legal, ou interpretando sistematicamente o ordenamento jurídico, venha a autorizar questões que ainda não são reconhecidamente úteis aos anseios políticos dos representantes eleitos.

É certo que ainda há um grande caminho a se percorrer neste sentido, caminho este que passará pela interpretação teleológica do ordenamento jurídico, de modo que o Judiciário veja no direito posto, a vontade do legislador, e não simplesmente a literalidade da lei, que no caso do Código Penal, legislação de 1940, encontra-se desatualizada, em alguns pontos, frente a nossa Constituição Federal.

Nestes termos, o legislador penal de 1940 não autorizou a antecipação terapêutica do parto, mesmo que fosse tratada como aborto de anencéfalo, à época, por não ter meios científicos capazes de detectar tais anomalias fatias, que impossibilitam o anencéfalo de algum dia ter vida.

Assim, destaca-se o entendimento de Carlos Artidório Allegritti, para quem, há uma necessidade de reconhecimento de que a legislação deve acompanhar a transformação social, ou seja, as novas vontades do povo, bem como se atualizar frente a questões que antes não eram possíveis de serem tratadas, seja por falta de tecnologia, seja pelo pensamento social à época, senão veja:

“É impensável que, no Brasil, em horizonte visível, se possa chegar à descriminalização do aborto. O tema está impregnado, ainda, de intolerância religiosa e moral. E, todavia, dever-se-ia pensar no assunto muito séria e racionalmente. O Brasil rural, sem espaços públicos para a discussão da autonomia e liberdades públicas, ambiente em que foi editado o Código Penal que vigorou em 1940, não existe mais. Deu lugar a um país urbano e favelizado, com imensas diferenças sociais, com enorme índice de exclusão, com absoluto desrespeito pelas minorias, mas com paradoxal consciência do coletivo, de espaços conquistados na direção da cidadania, dos direitos individuais e transindividuais e dos direitos humanos. O direito como legislação e como interpretação tem que recuperar o tempo perdido, eis que evoluiu menos do que a sociedade.”

Destaque disso, ou seja, dessa falta de evolução legal, bem como da interpretação normativa meramente literal, que se utiliza de uma legislação arcaica frente a Constituição da República de 1988, que não fora inspirada em um Texto Constitucional que garanta a dignidade da pessoa humana como ápice dos princípios a serem respeitados, é o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, do Habeas Corpus 32.159, oriundo do Rio de Janeiro, de onde se extrai o seguinte:

“Pedido de autorização para a prática de aborto. Nascituro acometido de anencefalia. Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizadas do aborto, previstas no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais um hipótese que fora excluída de forma propositada pelo Legislador. Ordem concedida para reformar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto. Superior Tribunal de Justiça, HC 32.159/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz. j. em 17-2-2004.”

Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal, acerca do tema, já se posicionou, também pela impossibilidade do “aborto” nos casos de anencefalia. Ressalta-se, porém, que há divergência sobre o tema, haja vista que no julgamento da matéria em destaque, erigida na ADPF – QO 54, oriunda do Distrito Federal, o Ministro Marco Aurélio, tenha concedido pedido liminar, como relator da matéria, para que se possibilitasse a antecipação terapêutica do parto, antes que o pleno, posteriormente, viesse a se posicionar pela negativa, senão veja:

“ADPF – Adequação – Interrupção da Gravidez – Feto Anencéfalo – Política Judiciária – Macroprocesso. Tanto quanto possível, há de ser dada sequência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados pela Lei Fundamental – como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade –, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enforques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a arguição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF – Liminar – Anencefalia – Interrupção da Gravidez – Glosa Penal – Afastamento – Mitigação. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece em arguição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa pnal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia” (Supremo Tribunal Federal, ADPF – QO 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurélio. j. em 27-4-2005).

Por tudo isso, tem-se que há premente necessidade de transformação no entendimento de nossos Tribunais Superiores, de modo que interpretem os dispositivos de leis infraconstitucionais, a luz dos princípios e garantias insculpidos na CF/88, o que possibilitará, sem que haja inclusão dessa possibilidade na legislação penal, ou alteração da legislação civil, a antecipação terapêutica do parto nos casos de fetos anencéfalos.

4 UMA ANÁLISE DO PROBLEMA A LUZ DO DIREITO COMPARADO: A ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO NOS CASOA DE ANENCEFALIA NOS PAÍSES DO MERCOSUL.

A abordagem do tema em apreço frente ao direito alienígena, restringiu-se aos países do Mercosul – Mercado Comum do Sul, haja vista que, pela proximidade cultural, política, territorial e econômica entre o Brasil e estes países, a conotação do tema em destaque, ganha força para a discussão aventada.

Desta feita, vê-se que o Mercosul, teve em linhas gerais, início com o Tratado de Assunção, onde, em princípio, Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai, fariam parte do Bloco Econômico criado^[34], o que lhes possibilitaria uma facilidade em negociações internacionais, por onde ao invés de se pactuar como país autônomo, utilizar-se-ia do bloco, para tais fins.

Ressalta-se que, tendo em vista o tema proposto neste trabalho, recomenda-se, para aprofundar, mais precisamente, nos conceitos e bases teóricas de criação, expansão e consolidação do Mercosul como bloco econômico, a obra de Valério de Oliveira Mazzuoli^[35], por onde se extrai uma noção panorâmica do Direito Internacional, bem como dos agentes internacionais, dentre os quais se destaca o Mercosul.

Visto os motivos que restringiram a análise desta abordagem internacional do tema em apreço, destacam-se, neste momento, necessariamente, os pontos de cada legislação em cada um dos integrantes do Mercosul, ou seja, já passada a análise do tema frente ao ordenamento jurídico pátrio, cabe agora sua análise em face ao direito estrangeiro.

Diante disso, com relação a legislação penal na Argentina, o Código Penal Argentino, prevê em seus artigos 85 e 86, que:

Art. 85. El que causare un aborto será reprimido:

1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;

2. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

Art. 86. Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

De modo, por tais disposições, percebe-se que a legislação penal argentina também não prevê, conforme a legislação penal brasileira, a possibilidade de realização de aborto nos casos de anencefalia, sendo que, de modo bem geral, possibilita a realização daquele, somente nos casos em que resultar de perigo a vida para a gestante, ou se a gravidez houver sido fruto de estupro.

Tendo em vista tais disposições, há que se destacar, também nestes sentidos, a legislação penal da República Oriental do Uruguai, que assim, determina em se tratando do crime de aborto:

Artículo 325. (Aborto con consentimiento de la mujer)

La mujer que causare su aborto o lo consintiera será castigada con prisión, de tres a nueve meses.

325 bis. (Del aborto efectuado con la colaboración de un tercero con el consentimiento de la mujer)

El que colabore en el aborto de una mujer con su consentimiento con actos de participación principal o secundaria será castigado con seis a veinticuatro meses de prisión.

325 ter. (Aborto sin consentimiento de la mujer)

El que causare el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con dos a ocho años de penitenciaría.

326. (Lesión o muerte de la mujer)

Si a consecuencia del delito previsto en el artículo 325 (bis), sobreviniera a la mujer una lesión grave o gravísima, la pena será de dos a cinco años de penitenciaría, y si ocurre la muerte, la pena será de tres a seis años de penitenciaría.

Si a consecuencia del delito previsto en el artículo 325 (ter.) sobreviniere a la mujer una lesión grave o gravísima, la pena será de tres a nueve años de penitenciaría y si ocurriese la muerte, la pena será de cuatro a doce años de penitenciaría.

327. (Circunstancias agravantes)

Se considera agravado el delito :

1.         Cuando se cometiera con violencia o fraude.

2.         Cuando se ejercitare sobre la mujer menor de dieciocho años, o privada de razón o de sentido.

3.         Cuando se practicara por el marido o mediando alguna de las circunstancias previstas en el inciso 14 del artículo 47.

328. (Causa atenuantes y eximentes)

1.         Si el delito se cometiera para salvar el propio honor, el de la esposa o un pariente próximo, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, pudiendo el Juez, en el caso de aborto consentido, y atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo. El móvil de honor no ampara al miembro de la familia que fuera autor del embaraza.

2.         Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, para eliminar el fruto de la violación, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento será eximido de castigo.

3.         Si el aborto se cometiere sin consentimiento de la mujer, por causas graves de salud, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento o para salvar su vida, será eximido de pena.

4.         En el caso de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer por razones de angustia económica el Juez podrá disminuir la pena de un tercio a la mitad y si se efectuare con su consentimiento podrá llegar hasta la exención de la pena.

5.         Tanto la atenuación como la exención de pena a que se refieren los incisos anteriores regirá sólo en los casos en que el aborto fuese realizado por un médico dentro de los tres primeros meses de la concepción. El plazo de tres meses no rige para el caso previsto en el inciso 3º.

Diante do exposto pela legislação penal uruguaia, de modo geral, merecem destaque a possibilidade de minoração da penal no caso dos abortos praticados para salvaguarda da honra, o que em nossa legislação já desapareceu. Sendo que no mais, a legislação uruguaia, ao criminalizar a conduta abortiva, nada fala acerca do problema envolvendo os anencéfalos, do mesmo modo que o Código Penal Argentino e o Código Penal pátrio.

Nestas mesmas linhas, a legislação penal paraguaia, em seus artigos 349, 350, 351 e 352, do Código Penal Paraguaio de 1998, ao tipificar a conduta do crime de aborto, faz ressalva somente a possibilidade de sua realização, sem que haja configuração de crime, para os casos onde há necessidade de salvaguardar a vida da gestante, não disciplinando os casos de anencefalia, nem os casos onde a gravidez resultar de estupro.

Por fim, quanto a legislação penal venezuelana, os artigos 430 a 434, do Código Penal da Venezuela, ao tratarem do crime de aborto, de modo geral assim asseverem:

Artículo 432 - La mujer que intencionalmente abortare, valiéndose para ello de medios empleados por ella misma, o por un tercero, con su consentimiento, será castigada con prisión de seis meses a dos años.

Artículo 433 .- El que hubiere provocado el aborto de una mujer, con el consentimiento de esta, será castigado con prisión de doce a treinta meses.

Artículo 435 .- No incurrirá en pena alguna el facultativo que provoque el aborto como medio indispensable para salvar la vida de la parturienta.

Assim, no contexto das legislações alienígenas em comento, utilizadas como parâmetro para a visualização do tema em apreço, pode-se perceber que todas, assim como na legislação pátria, não asseguram, em seus Códigos Penais, ao disporem sobre o crime de aborto, a ressalva frente aos casos de anencefalia^[36], relegando-se somente, a ressalvar os casos onde a gravidez resultar perigo de morte à gestante, ou for resultante de estupro, com exceção da legislação paraguaia que ressalva somente a primeira hipótese^[37].

Neste desiderato, em comparação com outras legislações internacionais, principalmente aquelas oriundas de países desenvolvidos, onde o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) é maior do que nos países em apreço, a legislação penal destes últimos, ainda estão atreladas as vontades da Igreja.

Por serem países católicos, a influência da Igreja ainda hoje impossibilita alguns avanços legais, principalmente em criminalizar ou descriminalizar uma conduta, mesmo que não haja necessidade de nova legislação para a possibilidade de antecipação terapêutica do parto, nos casos onde se detectar anencefalia em se tratando de Brasil, conforme se demonstrou no Capítulo 3 deste trabalho.

Por fim, as legislações do direito estrangeiro exposta, bem como a legislação penal pátria, demonstram que as questões morais, éticas, ou seja, de cunho não científico, em se tratando da ciência do direito, ainda permeiam, e muito, os anais dos Poderes Legislativos da América Latina.

De modo que, a visão das legislações penais dos países do Mercosul demonstram cabalmente tais fatos, ao passo, que não reconhecem, expressamente, as situações de anencefalia, como basilares para a possibilidade de realização da antecipação terapêutica do parto, escorando-se, para tanto, mais em argumentos de cunho pessoal, religioso e moral, do que propriamente em argumentos jurídicos válidos. 

CONCLUSÃO.

Por tudo isso, se vê que a antecipação terapêutica do parto nos casos de fetos com anencefalia já se encontra respaldada pela legislação em vigor, a um pela proteção da dignidade da pessoa humana da mãe, a dois, pela inexigibilidade de outra conduta, o que afastaria a culpabilidade do ato, a três, pelo tratamento desumano, degradante e torturante, que a CF/88 veda, mas que é imposto pelo não reconhecimento, nos casos de anencefalia, da possibilidade de antecipação do parto, e, a quatro, por tal possibilidade não configurar crime de aborto, pela falta de subsunção ao tipo penal, ou seja, nos casos descritos acima não há impedimento ao direito do nascituro de ter vida, pois está não há, conforme de depreende da legislação acerca do transplante e doações de órgãos.

Assim, comparando-se a legislação pátria, frente à questão levantada, com a legislação dos países do Mercosul – escolheu-se restringir a análise aos países do Mercosul, pela proximidade territorial, comercial e cultural –, percebe-se que a questão da anencefalia não encontra-se legislada em nenhum dos ordenamentos jurídicos analisados, fato que demonstra a influencia que ainda, a religião e a moral, daquilo que a igreja entende como o correto, nos países em desenvolvimento.

Por fim, o reconhecimento da possibilidade de antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia fetal, é questão que vai além de nova legislação, pois o ordenamento em vigor já possibilita tal conduta, está atrelado a questões religiosas, morais, éticas, que ainda são substrato para decisões tomadas muito pelo que a mídia tem como correto, do que pelo que a Constituição Federal de 1988, define como direitos e garantias individuais a serem resguardados a todos, sem qualquer distinção.

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