RESUMO: Este trabalho tem por objetivo explanar os principais fundamentos e conseqüências da punição, mostrando um breve histórico do ato de punir sob o enfoque da obra Por que punir? Teoria da pena de Tatiana Viggiani Bicuda.  Ademais será demonstrado que o Estado mesmo possuindo uma Lei de Execução Penal tão cheia de regras positivas, ao punir o condenado não consegue assegurar os direitos dos executados e muito menos ressocializa-lo.

PALAVRAS-CHAVE: Punição; criminalidade; Estado; Lei de Execução Penal; ressocialização.

INTRODUÇÃO

                   O Estado objetivando a manutenção da paz social e o bem comum instituiu regras de convivência que devem ser respeitadas, assim, qualquer indivíduo que transgride uma norma violando o direito de outrem, Capez (2007) assegura que, no momento em que é cometida uma infração, esse poder, até então genérico, concretiza-se, transformando-se numa pretensão individualizada, dirigida especificamente contra o transgressor.

                   Apesar dessa expressão já estar consagrada na doutrina e na jurisprudência, não é exato dizer que o Estado tem o direito de punir o infrator, mas um poder-dever de exercitar essa punição, pois, a própria Constituição Federal coloca que a segurança pública é dever do Estado e direito e responsabilidade de todos (art. 144, caput). [1]

                   Ao expor brevemente a evolução histórica da punição será feito uma relação da obra Por que punir? Teoria geral da pena de Bicudo que através de dos mestres Beccaria e Bentham apresentam propostas de reforma a prática criminal.

                    A pena tem por finalidade readaptar o criminoso à sociedade e precaver que este venha a praticar de novas infrações, atendendo assim os anseios sociais e constitucionais. Por falta de estrutura e recursos econômicos, o Estado não obtém  condições dignas para aqueles que se encontram preso. È necessário destacar que, a pena surgiu como uma necessidade de se reprimir as condutas criminosas, ou mesmo, para prevenir reações de caráter vingativo. Uma vez que esta antigamente tinha o objetivo de vingança, ou seja, apena era aplicadas sem procurar o real sentido da pena.

 Deste modo, para compreender os fundamentos da pena, é necessário entender que a revolução cultural transformou a relação dos indivíduos com o Estado, analizando como fundamentos a obra de Rousseau  (1778) ), Montesquieu (1755),  Hobbes (1679), Lock (1704) esses enfatizavam a relação do individuo com o Estado.

Por fim, será analisada a finalidade e conseqüências da punição, perpassando por três teorias da pena, uma que tinha por finalidade reparar, outra compensar e a última retribuir, como conseqüência jurídica do delito cometido.

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

  A partir do momento em que o homem passou a conviver socialmente é que devem ter ocorrido as primeiras violações das regras de convivência, exigindo uma punição para quem violasse essas regras, inicialmente a punição era a repressão no sentido de satisfazer os deuses, que se acreditava terem sido ofendidos com a conduta que fugia ao padrão "social da época". E que, se não houvesse punição do responsável, atrairia a ira dos deuses sobre todo o grupo social primitivo no qual ele fazia parte.

E no segundo momento a punição se embasava na vingança privada, o que seria uma justiça pelas próprias mãos, em que cada indivíduo, utilizando seus próprios meios procurava punir quem considerava como transgressor das regras de convivência. Com o passar dos tempos iniciou-se a fase da justiça pública nesse  período já havia alguém ou um grupo de pessoas dentro de determinado corpo social responsável pela tarefa punitiva.  Como por exemplo, o poder era atribuído ao chefe da tribo ou do clã para aplicar a punição evitando-se com isso se a vingança privada. A justiça não seria mais feita pelas próprias mãos, prevalecia o critério do talião (olho por olho, dente por dente), o que na maioria das vezes resultava, em sanções cruéis.

Com a evolução do Direito Penal passou a tentar evitar as penas cruéis, buscando-se uma proporcionalidade racional entre a infração e a correspondente punição, contrapondo-se às penas desarrazoadas, aplicadas exclusivamente no intuito de intimidar. Procurou-se objetivar com a pena, além da intimidação aceitável, a regeneração do delinqüente.

Ao se pensar na origem da pena, de imediato torna-se relevante o raciocínio que esta passou a existir tendo em vista, a necessidade de penalizar os que violaram os direitos alheios independentes de época e cultura.

                   Das penalidades aplicadas durante a história, primeiras possuíam o caráter de vingança, depois castigo e humilhações. Mas, com o passar do tempo, o caráter da pena foi se modificando e evoluindo para a humanização:

A partir da obra de Beccaria, titulada "Dos delitos e das penas", as penas desumanas e degradantes do primitivo sistema punitivo, cedeu seu espaço para outras, com senso mais humanitário, cuja finalidade é a recuperação do delinqüente. Desta forma, as penas corporais foram substituídas pelas penas privativas de liberdade, persistindo este objetivo de humanização das penas, ainda nos dias de hoje. [2]

                   Bentham sinaliza no sentido de que na execução da punição, seja aplicada a pena privativa de liberdade, e criticava a obscuridade e sistema do direito, que dificultava o acesso das pessoas comuns à justiça. Afirmava ainda que, as leis nada mais são do que a expressão da vontade humana: convenções criadas para que os indivíduos possam viver em sociedade (BICUDO, 2010, p.81).

                   Beccaria e Bentham apontam para um sistema mais racional no direito penal moderno que articula a necessidade de fundamento na penalidade aplicada.

2 FINALIDADE DA PENA

Na verdade, a pena deve ser condizente com a democracia e os ditames constitucionais. É que o Estado só deverá recorrer à pena quando a conservação da ordem jurídica não se possa obter com outros meios de reação, isto é, com os meios próprios do direito civil ou de outros ramos do direito que não o penal. Percebe-se que as leis brasileiras apresentam finalidades diferentes. Como: a Lei dos Crimes Hediondos tem como valor preponderante a prevenção geral negativa, enquanto na Lei de Execução Penal prepondera a ressocialização, enquanto que, a Lei dos juizados Especiais Criminais teria finalidade de reparação do dano.

                   A punição como conseqüência jurídica do delito é imposta pelo Estado, pauta-se na execução de uma sentença prolatada com o objetivo de reparar, compensar ou retribuir, em virtude da transgressão de uma norma jurídica.

                   De acordo com a teoria retributiva, o fim da pena é a punição do sujeito que cometeu uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico (CAPEZ, 2006). Já para Kant a pena é a retribuição por meio de um castigo, em virtude de um mal cometido, assim:

Foi o filósofo alemão Emanuel Kant que, em sua obra Metafísica dos Costumes, desenvolveu uma das mais conhecidas e influentes concepções absolutas da pena. partindo de uma fundamentação ética, Kant afirmava que a pena é retribuição à culpabilidade do sujeito, e que pressupõe liberdade de vontade ou livre-arbítrio. O autor culpável, ao usar sua liberdade de vontade, se tornaria merecedor da pena. Esta representaria, por conseguinte, uma retribuição ou uma compensação pelo mau uso do livre-arbítrio, e não desempenharia nenhuma missão social. [3]

                   Ao ser analisada hoje se percebe que não se pode agir de acordo com a idéia de Kant, pagar o mal com o mal, ao mesmo tempo essa teoria contribuiu com a idéia de proporcionalidade da pena, pois, só se justifica a punição dentro dos limites da justa retribuição. Diferente de Kant que desenvolveu sua teoria seguindo a linha do castigo moral, Hegel desenvolveu a teoria da pena baseada retribuição jurídica do delito, logo:

Não haveria racionalidade em se querer um mal a alguém simplesmente porque já ocorreu outro mal. Entendia descabida, por esse motivo, qualquer discussão acerca do mal em que a pena consiste ou do bem que se pretende alcançar com ela (prevenção, intimidação, correção, emenda etc.). A aplicação da sanção penal deveria estar relacionada a uma única idéia: fazer justiça. Sua imposição deveria pressupor ser ela justa em si e por si.[4]

                   De forma que, a teoria de Kant e Hegel não parecem no que diz respeito a idéia de retribuição e da relação de igualdade que deve haver entre o delito praticado e sua punição.

                   A Teoria da prevenção, como o próprio nome diz, tem por determinação prática a prevenção do especial crime, logo, as pessoas não delinqüem por medo de serem punidos. A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação social do criminoso como meio de impedi-lo de voltar a delinqüir (CAPEZ, 2006). O castigo de um, serviria de exemplo para os outros, ao que Zaffaroni (2003) esclarece:

[...] acredita que a criminalização está fundamentada em seu efeito positivo sobre os não criminalizados, sob a forma de um valor simbólico, produtor de consenso, e, portanto, reforçador de sua confiança no sistema social em geral e, em particular, no sistema penal. Já na sua corrente negativa, pretende obter da pena a dissuasão dos que não delinqüiram e podem sentir-se tentados a fazê-lo, através da intimidação.

                Esta teoria vê a pena como meio de serviço de certos fins. Nesta linha, afirma Ferrajoli (2010) que o utilitarismo jurídico enfrenta uma ambivalência, pois objetiva uma máxima segurança e uma mínima aflição.

                   Por último, pela Teoria conciliatória, segundo Capez (2006), a pena tem dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva. Logo:

Entendemos ser coerente o posicionamento da Teoria Conciliatória, e a adoção do sistema  penal pátrio a tal conceito, uma vez que a pena provoca à coletividade, com efeito, função preventiva e punitiva, atuando subjetivamente de forma anterior a eventual pratica de um delito ao gerar a intimidação do possível criminoso, bem como de forma superveniente, punindo ao indivíduo contumaz, que não se conteve por mero temor a punição, devendo ser este, objetivamente, sancionado com a pena, após cometer o delito, sendo a sanção unicamente de caráter punitivo. [5]

               A pena se orienta no Brasil hoje, pelo princípio da necessidade, prevenção, retribuição e aflição. Dentre as principais características da pena, tem-se a legalidade (art. 1 do CP e art. 5, XXXIX da CF); anterioridade (art. 1 do CP e art. 5, XXXIX da CF); personalidade (art. 5, XLV da CF); individualidade (art. 5, XLVI da CF); inderrogabilidade; proporcionalidade (art. 5, XLVI e XLVII da CF) e humanidade (art. 5, XLVII da CF). [6]    

Uma sociedade que possui uma Constituição garantista deve ter um ordenamento que supra às necessidades de segurança e bem-estar social, uma vez, pois o binômio políticas criminais ineficientes e norma penal seletiva é um reflexo da desigualdade social.

3 CONSEQUÊNCIAS DA PUNIÇÃO

               A Lei de Execução Penal, em seu artigo 1º prescreve que, a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internato. Assim sendo observa-se que, o objetivo é punir, e não deixar de assegurar ao execrado todos os direitos que não foram atingidos pela sentença ou pela lei.

                    A LEP possui como objetivo assegurar ao executado condições de manter a sua dignidade e poder reintegrá-lo a sociedade, assim, dentre a exposição de motivos da Lei de Execuções Penais:

É comum no cumprimento das penas privativas de liberdade, a privação ou a limitação de direitos inerentes ao patrimônio jurídico do homem não alcançado pela sentença condenatória. Essa hipertrofia da punição não só viola medida da proporcionalidade, como se transforma em poderoso fator de reincidência, pela formação de focos criminógenos que propicia (CAPEZ, 2006, p. 381).

A dignidade da pessoa humana é respeitada desde o início da execução da pena. No artigo 3º §único, ao declarar que não haverá distinção de natureza racial, social, religiosa ou política, o legislador igualou toda pessoa sem predileções ou regalias ao ser executada sua pena pelo Estado, e este tem o dever de prestar assistências (material, à saúde, educação social e religiosa, como também assistência jurídica).

Dentre as finalidades do art. 1º da LEP[7], está a concretização das finalidades da sentença (prevenção especial e retribuição) e ressocialização, que é a reintegração do condenado ao convívio social.

                   Por fim, melhor do que punir é:

É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida (Cesare Beccaria, 1997, p.27).

                   A criminalidade cresceu de forma assustadora, de maneira que, a intimidação como forma de evitar a pena falhou. Atualmente percebe-se que a prevenção geral negativa e a ressocialização não é suficiente para controlar o aumento da criminalidade, muito menos a criminalidade em si.

                    O Direito Penal Moderno busca lastro da pena na prevenção geral positiva ao infligir a pena ao sujeito que será executado, protege a norma violada e mantém a ordem jurídica.

CONCLUSÃO

                   A obra Por que punir? Teoria geral da pena de Bicudo sinalizou que no Direito Penal Moderno se privilegia um modelo punitivo seguro e limita o arbítrio punitivo, ensejando uma proporcionalidade, de forma a evitar vingança. Neste momento, a execução da pena deixa de ser praticada sobre o corpo do réu e passa a ser praticada com na restrição de sua liberdade.

                   Após abordar os conceitos das Teorias da retributiva que busca punir o infrator; Teoria da prevenção que anteviam os delitos; e da Teoria conciliadora que tem por escopo punir, prevenir e reeducar, o Brasil adotou a última como forma de intimidação coletiva.

                   A LEP prestigia a ressocialização (prevenção especial), contudo é sabido que apesar de possuir boas regras, o Estado não consegue cumprir o que os legisladores determinaram. Seja pela omissão, inércia, falta de políticas públicas efetivas e eficazes, ocorre que as maiorias dos executados retornam a criminalidade e não conseguem se ressocializar. Existe a necessidade da ação conjunta da sociedade e do Estado na promoção de políticas públicas voltadas a prática de cidadania e redução da desigualdade social para que as pessoas possam suprir suas necessidades básicas. A punição não consegue alcançar seu objetivo, afinal, os problemas apontados numa sociedade de risco não devem ser tratados pelo Direito Penal.

                   Portanto no ordenamento jurídico, existem bons códigos de comportamentos atrelados à execução penal, entretanto, estas normas não são respeitadas, o que contribuem para o não cumprimento destas. Ou seja, não faltam  leis, e sim o cumprimento destas. Sabe-se que existem obstáculos, mais estes tem que ser vencido.

REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. De Flório de Angelis. Bauru: Edipro, 1997.

BICUDO, Tatiana Viggiani. Por que Punir? Teoria geral da pena. São Paulo: Saraiva, 2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Vol. 1, São Paulo: Saraiva, 2006.

_______________. Curso de Processo Penal, Vol. 2, São Paulo: Saraiva, 2007.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. Ed. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2010.

MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. O direito de punir: Estudo introdutório sobre o direito de o Estado punir aqueles que infringem as normas penais. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1931/O-Direito-de-punir>. Acesso em: 09/05/2011.

NERY, Déa Carla Pereira. TEORIAS DA PENA E SUA FINALIDADE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO. Disponível em:. Acesso em: 09/05/2011.

O manifesto. Hegel e a teoria da retribuição lógico-jurídica. Disponível em:. Acesso em: 09/05/2011.

____________. Kant e a teoria da retribuição moral. Disponível em:. Acesso em: 09/05/2011.

SILVEIRA NETO. Affonso Celso Pupe Da. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA APLICAÇÃO E EXECUÇÃO DA PENA. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3898>. Acesso em: 09/05/2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito Penal Brasileiro - I. 2ª ed. RJ: Revan, 2003.