Sumário. 1. Introdução. 2. A recorribilidade da decisão de conversão do agravo de instrumento em agravo retido: panorama antes da Lei nº.11.187/2005. 3. A irrecorribilidade da decisão de conversão do agravo de instrumento em agravo retido; panorama após a edição da Lei nº. 11.187/2005. 3.1 Breve retrospecto das reformas no regime do agravo. 3.2 Os prováveis efeitos da reforma. 3.3 A vedação de recurso ao órgão colegiado é constitucional? 4. Considerações finais. 5. Bibliografia.

RESUMO

Análise da exclusão da possibilidade de interposição do agravo interno em face das decisões do relator que convertem o agravo de instrumento em agravo retido, de acordo com a Lei nº. 11.187/2005, e seus reflexos no juízo de admissibilidade do recurso especial. Faz uma comparação do sistema recursal processual civil antes e depois da Lei nº. 11.187/2005. Aborda a conveniência e a constitucionalidade da alteração legislativa.

Palavras-chave: Lei nº. 11.187/2005. Irrecorribilidade. Decisão monocrática. Agravo interno.

ABSTRACT

Analysis of the new legislative panorama created by Law nº 11.187/2005, that excluded the aggravate intern against singular judge’ decisions that convert interlocutory appeal in aggravate restrained and its consequences in the judgment of a Kind of appeal Brazilian Supreme Court.

It compares the Recursal Procedural System before and after the Law nº. 11.187/2005. It approaches the convenience and constitutionality of the legislative alteration

Keywords: Law nº. 11.187/2005. Unappealable. Singular decision. Aggravate intern.

1 INTRODUÇÃO

Alterando o parágrafo único do art. 527 do Código de Processo Civil, a Lei n° 11.187/2005 vedou a possibilidade de interposição de qualquer recurso contra as decisões liminares proferidas pelo relator nos casos de 1) conversão do agravo de instrumento em agravo retido e; 2) atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ou de antecipação da tutela recursal.

Antes da referida lei era possível impugnar tais decisões por meio de agravo interno (ou regimental) e, posteriormente, ainda ajuizar recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça.

Apesar de a irrecorribilidade ter atingido dois tipos de decisões, daremos maior ênfase neste trabalho à decisão de conversão do agravo de instrumento em agravo retido, em razão de verificarmos que a Lei nº. 11.187/2005 positivou uma situação um tanto quanto inusitada, para não dizermos anômala.

Diante das várias questões, controvérsias e dúvidas surgidas com esse novo panorama legislativo entendemos ser de grande importância o estudo do tema, o qual servirá, principalmente, como um alerta aos advogados militantes na área, bem como aos competentes órgãos julgadores.

Nosso trabalho é dividido em dois capítulos. O primeiro deles faz um estudo de como estava estruturado o sistema recursal processual civil antes da vigência do parágrafo único do art. 527 do CPC, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº. 11.187/2005.

O segundo capítulo trata da mudança operada na estrutura recursal do processo civil pátrio após a edição da Lei nº. 11.187/2005, que proibiu a interposição de qualquer recurso contra a decisão monocrática do relator que converte o agravo de instrumento em agravo retido. Nele, ainda analisaremos os prováveis efeitos maléficos da reforma, assim como a questão da compatibilidade ou não do parágrafo único do art. 527 do CPC com o princípio constitucional da colegialidade das decisões definitivas dos Tribunais.

2 A RECORRIBILIDADE DA DECISÃO DE CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO: PANORAMA ANTES DA LEI Nº. 11.187/2005

Antes da Lei nº. 11.187 de 19.10.2005 e após a Lei nº. 10.352 de 26.12.2001, as partes inconformadas com as decisões interlocutórias proferidas em primeira instância entravam com recurso de agravo de instrumento. Distribuído no Tribunal ao seu relator, este poderia convertê-lo em retido, monocraticamente, segundo permitido pelo art. 527, inc. II do CPC, verbis:

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

[omissis]

II - poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001).

Segundo prevê o próprio dispositivo supra, esta decisão monocrática poderia ser impugnada por agravo a ser apreciado pelo órgão colegiado do Tribunal.

Refere-se o dispositivo ao agravo interno ou agravo regimental, através do qual era possível que o recorrente obtivesse a revisão da decisão monocrática do relator pelo órgão colegiado do Tribunal, com a possibilidade sua modificação.

Na verdade, a denominação pouco importa, podendo ser chamado de agravo legal, agravo regimental, agravinho, agravo interno ou simplesmente agravo. Também é irrelevante que esteja previsto em lei ou no regimento. (DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo, 2006, p. 126).

Entende Athos Gusmão Carneiro (2001, p. 211) que "[...] este agravo apresenta-se, induvidosamente, como um tertium genus relativamente ao agravo retido e ao agravo por instrumento”. Assim, “[...] difere substancialmente do agravo retido, pois sua eficácia não é diferida para momento processual posterior. E independe de instrumento, pois não exige autos em separado".

Comentando a reforma implementada pela Lei nº. 10.532/2001, Fabiano Carvalho (2007), destaca que os projetos iniciais a ela referentes silenciavam no tocante a recurso contra a decisão que modificava o regime de agravo, mas que sabiamente o legislador modificou o projeto, introduzindo ao texto do art. 527, inc. II, do Código de Processo Civil o cabimento de agravo interno, endereçado ao colegiado competente para julgar o recurso.

Antes que se pudesse sonhar com a alteração da redação do parágrafo único do art. 527 do CPC, pela Lei nº. 11.187/2005, já comentava Carvalho (2007) que:

Não seria de se admitir a ausência de recurso contra esta decisão, tendo em vista que os pronunciamentos do relator (decisões isoladas) devem, necessariamente, ficar ao controle do órgão colegiado. Não aceitar a possibilidade de se interpor recurso contra a decisão que converte agravo de instrumento em agravo retido, inevitavelmente, a parte prejudicada se valeria do manejo do mandado de segurança, a fim de impugnar este pronunciamento.

Em caso de provimento do agravo interno, o recorrente obtinha o “destrancamento” do agravo, que voltava a ser processado como agravo de instrumento. E em caso de não provimento, o recorrente ainda tinha a possibilidade de ajuizar recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, em cujas razões poderia argumentar ofensa ao art. 527, inc. II, do CPC em razão do não acerto da decisão colegiada que manteve a conversão do agravo de instrumento em retido.

Explica Carvalho (2007) que “[...] a decisão que julga o agravo ‘interno’ tem natureza de acórdão (art. 163 CPC), cabendo, desta decisão, uma vez preenchidos os pressupostos específicos, recursos extraordinário e/ou especial”.

Inobstante a existência de julgados do Superior Tribunal de Justiça não conhecendo do recurso especial sob o fundamento de a matéria contida no art. 527, inc. II, do CPC levar à apreciação de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula nº. 7 do mesmo Tribunal, encontramos decisões do mesmo STJ em sentido diametralmente oposto, conhecendo de recurso especial interposto nesta situação, conforme se depreende dos julgados abaixo:

EMENTA. RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N. 10.352/01 - CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO COMO REGRA GERAL - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE ERROR IN PROCEDENDO.

A distinção entre "juízo de fato" e "juízo de valor" se mostra intensamente controvertida, principalmente em virtude da sistematização que se pretende imprimir às ciências sociais e sobretudo ao Direito. O "fato" e o "direito" se revelam qualitativa e materialmente análogos, pois, consoante os ensinamentos de Antônio Castanheira Neves, não tem sentido "o querer reduzir a realidade, o mundo real (não apenas 'idéia' transcendental) do homem real (não do 'sujeito em geral' ou gnoseológico) a 'puro facto' ou vê-lo apenas como a matéria de puros juízos-de-facto. O que nela verdadeiramente é dado não são os átomos perceptivos e independentes da determinação abstracta, mas situações, acontecimentos, unitárias realidades de sentido" (in "Questão de Facto-Questão de Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade", Coimbra: Livraria Almedina,  1967, p. 500).

Com a promulgação da Lei n. 10.352/01, foi viabilizada ao Relator a alternativa de converter o agravo de instrumento em agravo retido como regra geral, "salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação".

Evidencia-se inequívoco, pois, a não-ocorrência de error in procedendo pelo egrégio Tribunal a quo ao determinar a conversão, sobretudo se for considerado que o pedido de antecipação de tutela, por óbvio, foi formulado pela recorrida-autora, e não pela recorrente.

A suposta exceção, representada pelo pedido de tutela antecipada na petição inicial, não se configura como meio idôneo a refutar a possibilidade de conversão do agravo de instrumento em agravo retido, porquanto, sob outra perspectiva, não resulta evidente um pretenso dano inverso à recorrente.

Por mais que o discrímen para a conversão esteja centrado na tutela de urgência, convém esclarecer que o pedido de efeito suspensivo, formulado no agravo de instrumento interposto pela ora recorrente, foi inviabilizado diante da ausência do periculum in mora, o que, aliás, propiciou a conversão em agravo retido.

Recurso especial improvido.

(STJ – SEGUNDA TURMA – REsp 540057/PR; RECURSO ESPECIAL
2003/0060867-5. Ministro Humberto Martins. Data do julgamento: 15.08.2006. Data da Publicação/ Fonte: DJ 28.08.2006, p. 259, grifo nosso).

Neste julgado, a autora-recorrida propôs ação declaratória, com pedido de antecipação de tutela, a qual foi deferida com o escopo de impedir a suspensão do fornecimento de energia elétrica. Em virtude dessa decisão, a recorrente interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, que, por sua vez, ensejou a conversão deste recurso em agravo retido, em razão da ausência do periculum in mora. Irresignada, a recorrente interpôs agravo interno, a que o Egrégio Tribunal a quo negou provimento sob os mesmos fundamentos expendidos pelo Desembargador Relator na ocasião em que determinou a conversão do agravo de instrumento em agravo retido. Assim, ainda inconformada, ajuizou a recorrente recurso especial, no qual alegava violação ao art. 527, inc. II, do CPC, entendendo que a hipótese vertente não se sujeitaria à conversão do agravo de instrumento em agravo retido. Diante desse quadro, o recurso especial foi conhecido, por entender o Ministro se tratar de um possível equívoco na qualificação jurídica dos fatos, diferente do reexame dos fatos propriamente dito, restando, contudo, improvido.

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 527, II, DO CPC. CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIFÍCIL E INCERTA REPARAÇÃO DO DANO. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA DE MÉRITO ADMINISTRATIVO. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

1. A aplicação do art. 527, II, do CPC, que enseja a possibilidade de conversão de agravo de instrumento em agravo retido, ante a inexistência de urgência ou de perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, não desafia o recurso especial com o escopo de valorizar as circunstâncias ensejadoras de providência, porquanto a isso equivale sindicar matéria fática (Súmula 07/STJ), mercê de competir à Corte antecipadamente a conhecer do meritum causae sem esgotamento de instância (REsp 735840 / RN ; Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI , DJ 03.04.2006 p. 256).

2. In casu, consoante assentado no aresto recorrido, " Na hipótese em tela, à vista da argumentação trazida, não vislumbro a relevância da fundamentação, já que, conforme se infere dos autos, a Cooperativa de Energia e Desenvolvimento Rural do Agreste Potiguar (CERPAL) já fornece energia elétrica à Fazenda Bahamas desde 1985.

Devo acrescentar que a medida liminar concedida não tem por escopo isentar o Agravado do pagamento da energia elétrica que forneceu aos seus cooperados, compelindo, por isso, a COSERN a fornecer gratuitamente o seu produto.

Demais disso, se há débitos da CERPAL perante a COSERN, cabe a esta articular formas de receber seus eventuais créditos. Tal fato, por si só, é capaz de demonstrar ausente qualquer lesão de ordem grave e irreparável à recorrente. Ademais, ressalte-se, que a Companhia Energética sequer agravou da decisão que determinou que ela oferecesse todas as condições operacionais à Cooperativa, para que possa realizar o melhoramento da linha alimentadora da Fazenda Bahamas. Recorreu, apenas, após a fixação de multa diária em caso de descumprimento, o que, sem dúvida nenhuma, não é capaz de gerar lesão grave e irreparável.

3. Recurso especial improvido.

(STJ – PRIMEIRA TURMA – REsp 782821 / RN ; RECURSO ESPECIAL
2005/0153646-3. Ministro Luiz Fux. Data do julgamento: 06.06.2006. Data da Publicação/ Fonte: DJ 01.08.2006 p. 381).

Neste segundo julgado, a Companhia Energética do Rio Grande do Norte – COSERN – interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, ante o deferimento, pelo Juízo de primeiro grau, de liminar para que a mesma fornecesse energia elétrica diretamente à associada proprietária na antiga Fazenda Turiaçu, hoje Fazenda Bahamas. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, sob relatoria do E. Desembargador Amaury Moura Sobrinho, entendendo ausentes os pressupostos de lesão grave e irreparabilidade, decidiu por converter o agravo de instrumento em agravo retido, nos termos do art. 527, inc. II, do CPC.

Foi, então, interposto pela COSERN agravo regimental, que restou improvido. Inconformada, ainda interpôs a recorrente, recurso especial, com fulcro no art. 105, inc. III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal, pugnando pela reforma da decisão prolatada nos agravos de instrumento e regimental, sob o fundamento de violação do art. 6º, § 3º, da Lei nº. 8.987/95 e da Resolução de nº. 456 da ANEEL, dos arts. 91, I, e 95, parágrafo único, bem como existência de dissídio pretoriano com acórdãos oriundos desta Corte Superior.

O STJ conheceu do recurso, ante o prequestionamento da matéria federal ventilada e demonstração do dissídio jurisprudencial alegado, mas negou-lhe provimento, em razão de as alegações expostas no apelo especial visarem atacar o mérito do recurso, atinente ao corte no fornecimento de energia elétrica, conferindo-lhe efeito infringente o que, em princípio, desnatura as finalidades da impugnação, conforme jurisprudência já assentada na referida Corte[1].

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO INDEFERIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM RETIDO. ART. 527, INCISO II, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não é possível converter em retido o agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que, em processo de execução, indefere o pedido de quebra de sigilo bancário. Ao exeqüente que não consegue, após realizar a diligências cabíveis, localizar bens da devedora capazes de adimplir o débito, resta, tão-só, pleitear a quebra do sigilo com o propósito de buscar ativos e, assim, prosseguir com a execução do crédito. Precedentes.

2. Recurso especial provido.

(STJ – SEGUNDA TURMA – REsp 800.208/PR. Ministro Castro Meira. Data do julgamento: 02.02.2006. Data da Publicação/ Fonte: DJ 20.02.2006 p. 328).

Este terceiro julgado cuida de recurso especial fundado na alínea "a" do inc. III do art. 105 da Constituição da República, interposto contra acórdão da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que converteu o agravo de instrumento em retido ao argumento de que não haveria prejuízo para o recorrente.

O recorrente apontou violação aos arts. 523 e 527, inc. II, do Código de Processo Civil, defendendo a impossibilidade da conversão, em razão da inviabilidade de futura análise do mérito, por ser o agravo de instrumento oriundo de processo de execução, no qual não se admite o manejo da apelação.

Após ser inadmitido na origem, o recurso especial, a recorrente interpôs agravo de instrumento, que foi provido, determinando-se a subida dos autos ao STJ para melhor exame. Passando ao exame do recurso especial, o STJ lhe deu provimento, destacando que o agravo de instrumento interposto com o escopo de reformar decisão que, em execução, nega pedido de quebra de sigilo bancário não pode ser convertido em retido, porque do contrário, o processo restaria paralisado, ante a impossibilidade de se localizar bens para o seu prosseguimento e satisfação do crédito exeqüendo.

Como se pode notar dos julgados, a interposição do recurso especial somente se tornava possível com o pronunciamento colegiado do tribunal sobre a questão por via do agravo regimental, que permitia o esgotamento das instâncias ordinárias. Isto porque não se admite a interposição de recurso especial contra decisão monocrática de relator exatamente por inexistência do prévio esgotamento das instâncias recursais no tribunal de origem.

Este "prévio esgotamento das instâncias ordinárias", expressão que ficou consagrada pela doutrina e jurisprudência, é nada mais nada menos que um requisito de admissibilidade oriundo da própria Constituição Federal, que em seu art. 105, inc. III, dispõe competir ao Superior Tribunal de Justiça julgar em recurso especial as “causas decididas” em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, nas hipóteses nele descritas.

Barbosa Moreira (2002, p.580), discorrendo sobre causas decididas, destaca que:

Não obstante fale o texto constitucional em “causas decididas”, o melhor entendimento é o de que a decisão não precisa versar sobre o mérito. Pode tratar-se de qualquer causa da competência originária de tribunal, do julgamento de recurso, seja qual for, ou ainda de qualquer dos casos de revisão obrigatória em segundo grau, mesmo que ninguém haja recorrido.

Por sua vez, Mancuso (2006, p. 124) ressalta que as expressões "causas decididas" ou "decisões finais", significam que os recursos excepcionais não podem ser interpostos per saltum, isto é, quando ainda haja alguma possibilidade de impugnação (ex.: interposição de embargos infringentes contra a parte não unânime do julgado recorrido - CPC, art. 530, cf. Lei 10.352/2001; ou de agravo contra decisão em questão incidente - CPC, art. 523).

Este é o entendimento já sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Ementa. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL OPOSTO CONTRA DECISÃO UNA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO-EXAURIMENTO DAS VIAS RECURSAIS. REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA EXCEPCIONAL. SÚMULA Nº 07/STJ.

1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento, em face de o recurso especial ter sido apresentado contra decisão monocrática de relator.

2. O art. 105, III, da CF/88, dispõe que “compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, ...”.

3. A previsão constitucional para o recurso especial diz respeito a decisões emanadas de tribunais, ficando, assim, afastada a possibilidade de insurgência contra aquelas proferidas por Relator singularmente. Nessa hipótese, há que se provocar a manifestação do órgão colegiado sobre a questão suscitada por meio do competente agravo regimental (interno), para que se viabilize o acesso à instância excepcional à parte recorrente.

[omissis]

(STJ – PRIMEIRA TURMA – AgRg no Ag 636584 / RJ ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2004/0149913-3.  Ministro José Delgado. Data do julgamento: 03.03.2005. Data da Publicação/ Fonte: DJ 19.12.2005 p. 219, grifo nosso).

Dessa forma, para a admissibilidade do recurso especial, é indispensável que não caiba mais qualquer recurso na instância ordinária. Isto se deve à própria natureza excepcional deste recurso, cuja finalidade não é a revisão da justiça da decisão, nem o reexame dos fatos e provas da causa, mas sim a uniformidade da interpretação da norma federal.

Discorrendo sobre o tema, observa Segundo Mancuso (2006, p. 124) que:

A explicação dessa exigência está em que o STF e o STJ são órgãos de cúpula judiciária, espraiando suas decisões por todo o território nacional. Em tais circunstâncias, compreende-se que as Cortes Superiores apenas devam pronunciar-se sobre questões federais (STJ) ou constitucionais (STF) - que podem ser até prejudicais numa lide que esteja totalmente dirimida nas instâncias inferiores. Se esses Tribunais da Federação servem para dar a ultima ratio sobre a questão jurídica debatida e decidida no acórdão do Tribunal a quo, não se compreende que tal intervenção se fizesse quando ainda não esgotadas as possibilidades impugnativas; aliás o próprio interesse em recorrer, no caso dos recursos excepcionais, não se configura com o só fato da sucumbência, mas igualmente depende do prévio esgotamento da vias recursais no Tribunal de origem.

Assim, o recurso especial pressupõe um julgado contra o qual já foram esgotadas as possibilidades de impugnação nas várias instâncias ordinárias ou na instância única, originária. (MANCUSO, 2006, p. 124).

3. A IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO DE CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO: PANORAMA APÓS A EDIÇÃO DA LEI Nº. 11.187/2005.

A Lei nº. 11.187/2005, dentre outras disposições, alterou os incs. II, V, VI e o parágrafo único do artigo 527 do CPC. Uma das principais mudanças trazidas por ela foi a proibição de interposição de qualquer recurso, mais especificamente, do agravo interno, em face das decisões monocráticas do relator que determinam a conversão de agravo de instrumento em retido (inc. II, art. 527 do CPC) e que atribuem efeito suspensivo ao recurso ou deferem a antecipação dos efeitos da tutela recursal (inc. III, art. 527 do CPC).

Diante deste novo panorama legislativo, resta-nos analisar alguns de seus aspectos, dentre eles, a conveniência da irrecorribilidade da decisão do relator, especificamente a prevista no inc. II do art. 527 do CPC (conversão do agravo de instrumento em retido), frente aos propósitos da reforma e a tendência ao aumento de mandados de segurança nos Tribunais, bem como a sua constitucionalidade.

3.1 BREVE RETROSPECTO DAS REFORMAS NO REGIME DO AGRAVO

Antes de adentrarmos no estudo da finalidade da Lei nº. 11.187/2005 é indispensável fazermos um breve escorço histórico sobre o sistema de agravo, enfocando as reformas precedentes.

Com o advento do Código de Processo Civil de 1939 foram abolidos os diversos sistemas recursais previstos em códigos estaduais. Unificado o sistema foram previstos o agravo de instrumento, o agravo de petição, o agravo no auto do processo, o agravo interno e o agravo contra decisão denegatória de recurso extraordinário. (FREIRE, 2006, p. 38-39).

Nesse sistema, utilizava-se o critério da enumeração casuística das decisões impugnáveis por um ou outro agravo, o que o tornava confuso à medida que em diversas situações surgiam dúvidas sobre qual recurso cabível. (FREIRE, 2006, p. 39). 

Na tentativa de acabar com os problemas do sistema então existente, o Código de Processo Civil de 1973 dispôs que todas as decisões interlocutórias seriam impugnáveis por agravo e as sentenças por apelação. Foram criadas, então, duas espécies de agravos, o agravo retido e o agravo de instrumento, além do agravo interno e do agravo para destrancar recurso extraordinário. (FREIRE, 2006, p. 39).

Cabia ao agravante a escolha entre o agravo de instrumento e o agravo retido, exceto quando houvesse evidente falta de interesse no regime retido. (FREIRE, 2006, p. 39). 

“Nesse modelo inicial o agravo de instrumento era desprovido de efeito suspensivo e, a exemplo do que ocorre ainda hoje com os agravos contra decisões que não admitem recurso especial ou recurso extraordinário, era interposto perante o juízo de primeiro grau”. (BRASIL, 2007a).

Como o processamento do recurso demorava muito tempo, o agravo praticamente tornava-se inútil nos casos de extrema urgência. Assim, era muito comum o manejo do mandado de segurança, com a finalidade de imprimir efeito suspensivo ao agravo de instrumento. (BRASIL, 2007a).

Por conta do ajuizamento de grande número de mandados de segurança, destinados a dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento, este modelo acabou por entrar em crise, tornando-se inevitável a sua revisão. Assim, surge a Lei nº. 9.139/1995, a partir da qual recurso passou a ser interposto diretamente perante o Tribunal ad quem, além de se conferir ao relator poderes expressos para suspender os efeitos da decisão agravada. (BRASIL, 2007a).

Toda essa nova sistemática permitiu a redução do uso do mandado de segurança para a impugnação de decisões interlocutórias. Contudo, o número de agravos de instrumento cresceu, atolando o segundo grau do Judiciário. Dessa forma, clamou-se por uma nova reforma com o objetivo de tentar novamente desobstruir os Tribunais. Foi editada então a Lei nº. 10.352/2001, a qual autorizou o Relator a converter, monocraticamente, o agravo de instrumento em agravo retido. (BRASIL, 2007a).

Como essa decisão ainda era passível de ser impugnada por agravo interno, a mudança não surtiu o efeito esperado, o que acabou desencadeando mais uma reforma de restrição ao uso do agravo de instrumento (Lei nº. 11.187/2005), esta agora vedando a recorribilidade da decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido. (BRASIL, 2007a).

Nota-se, portanto, que a finalidade da Lei nº. 11.187/2005, ao abolir o agravo interno em face das decisões de conversão do agravo de instrumento em retido é, mais uma vez, tentar diminuir a quantidade de agravos de instrumento nos tribunais. Mas, será que dessa vez o legislador encontrou a solução? Ou essa mudança trará mais dores de cabeça do que alegrias? É o que tentaremos desvendar.

3.2 OS PROVÁVEIS EFEITOS DA REFORMA

Conforme anunciamos várias vezes, a Lei nº. 11.187/2005 aboliu a interposição de agravo interno contra a decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido (inc. II) e da que atribui efeito suspensivo ao recurso ou defere a antecipação dos efeitos da tutela recursal (inc. III).

Eis o teor da norma:

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

[omissis]

II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)  

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

[omissis]

Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005) 

Neste contexto, aquelas decisões monocráticas do relator, que outrora, eram impugnáveis por agravo interno, agora devem aguardar o julgamento do próprio agravo [retido], salvo se o relator reconsiderar sua decisão.

Pela interpretação fria da letra da lei, a mudança quer dizer que não cabe mais agravo interno, ou qualquer outro recurso, da decisão de conversão de agravo de instrumento em retido (inc. II) e da que atribui efeito suspensivo ao recurso ou defere a antecipação dos efeitos da tutela recursal (inc. III).

A nosso sentir, apesar de o objetivo da nova redação do parágrafo único do art. 527 do CPC ser a diminuição do número de agravos de instrumentos nos Tribunais, já que antes da Lei nº. 11.187/2005 era permitido que a parte interpusesse agravo regimental contra as decisões do relator nas hipóteses descritas na lei e, posteriormente, recurso especial, a exclusão do agravo regimental não foi a melhor opção.

Essa alteração não é conveniente. Conforme demonstraremos, ela representa um retrocesso ao sistema recursal civil eis que não vai ao encontro do que foi desejado ao longo dos anos, com as sucessivas reformas processuais, e sim de encontro aos fins desejados por todos, que é o desafogamento da justiça de segundo grau.

Um dos aspectos perniciosos da lei, para qual o legislador não se atentou, é o ressurgimento do mandado de segurança nos Tribunais para se atacar decisões judiciais contra as quais não caiba recurso previsto nas leis processuais, nos termos do art. 5º, inc. II da Lei nº. 1.533/1951[2].

A doutrina é unânime em afirmar o cabimento do mandado de segurança nessas hipóteses. Com efeito, é possível citar diversas opiniões, tais como as que seguem:

Para Elpídio Donizetti (2007, p. 437), “[...] da decisão que determina a conversão do agravo de instrumento em retido não cabe recurso (art. 527, parágrafo único), podendo o recorrente pedir reconsideração ao próprio relator ou impetrar mandado de segurança”.

Wambier, Almeida e Talamini (2006, p. 556-557) sustentam que:

Em face dessa decisão de conversão pretendeu-se, ao que se infere, proibir o cabimento de recurso (art. 527, parágrafo único). Sendo assim, cabe Mandado de Segurança contra essa decisão. O Mandado de Segurança é garantia constitucional utilizável, entre outros casos, contra qualquer espécie de decisão de que não caiba recurso […].  

Segundo Humberto Theodoro Júnior (2006b, p. 83-84),

da decisão que converte o agravo em retido, nenhum recurso se admite, mas ao relator é permitido reconsiderar seu ato, enquanto não for o agravo submetido ao julgamento definitivo. Em outras palavras, não há mais o agravo interno, mas as partes, por meio de petição simples, podem pleitear ao relator o reexame de seu decisório singular, que, assim, não se submete à preclusão, como aliás se dá com as medidas próprias da tutela de urgência em geral. […]. A irrecorribilidade, in casu, traz como conseqüência a possibilidade do mandado de segurança se a parte se sentir violada pela decisão do relator, sempre que se puder nela divisar ilegalidade ou abuso de poder.

Alexandre Freitas Câmara (2006, p. 107-108) destaca que “a decisão do relator que converte o agravo de instrumento em agravo retido é irrecorrível, não sendo admissível, pois, a utilização do agravo interno”. Adverte o autor para possíveis efeitos contrários aos almejados pelos idealizadores da reforma. Ressalta o processualista que “o fato de ser irrecorrível essa decisão pode ser um tiro n’água, já que tal irrecorribilidade pode abrir caminho para a utilização anômala do mandado de segurança contra ato judicial”. (CÂMARA, 2006, p. 107-108).

Rodrigo Freire (2006, p. 64) afirma que “a nova redação do parágrafo único do art. 527 do CPC simplesmente aboliu a possibilidade de se interpor agravo interno contra a decisão pela qual o relator converte o agravo de instrumento em agravo retido (inciso II do art. 527 do CPC)”. Dessa forma, também aceita a impetração de mandado de segurança.

Em razão dessa possibilidade de interposição de mandado de segurança, a doutrina tem feito severas críticas a esta alteração legislativa. Neste sentir, leciona Gajardoni (2007, p. 04) que:

Pois aí está: a restrição à recorribilidade sempre desemboca na utilização do mandado de segurança contra ato judicial, ressuscitado insanamente pelo advento da Lei 11.187/2005. Certamente quem já está em 2º grau para ganhar tempo vai se valer do mandado de segurança contra o ato do relator que converteu o instrumento em retido, writ que será julgado pelo próprio Tribunal.

Freire (2006, p. 70-71), por sua vez, enfatiza que esta modificação legislativa contradiz todas as pretéritas reformas no sistema de agravo. Destaca o autor que:

A reforma de 2005 ressuscitará a excessiva utilização do mandado de segurança como sucedâneo recursal, que o próprio Código de 1973 e as reformas de 1995 (Lei 9.139) e de 2001 (Lei 10.352) procuraram restringir – primeiro admitindo o cabimento do agravo contra todas as decisões interlocutórias (Código de 1973) e depois permitindo que o relator concedesse, no próprio agravo de instrumento, efeito suspensivo (reforma de 1995) e efeito ativo ou antecipação da tutela recursal (reforma de 2001), desde que presentes os requisitos legais para tanto.

No mesmo sentido, acrescenta a Professora Teresa Arruda Wambier (2006, p. 99) que:

Parece, assim, que a alteração realizada pela Lei 11.187/2005 estimulará a impetração de mandados de segurança contra decisões monocráticas proferidas pelo relator nas hipóteses referidas, conduzindo, assim, a resultado contrário aquele que as reformas iniciadas há mais de dez anos pretendiam.

Não podemos olvidar que está arraigado na nossa cultura jurídica o esgotamento de todas as formas de impugnação judicial possíveis para a defesa dos interesses das partes. Assim, não é difícil imaginar que “choverão” mandados de segurança contra essas decisões, irrecorríveis por disposição legal. É uma inocência pensar que os advogados que antes da reforma se utilizavam do agravo interno vão deixar de fazer uso do mandado de segurança.

Neste sentido, bem observa Hoffman (2007, p. 05) que:

[…] o advogado tem, por dever de ofício, que defender o interesse e o direito às últimas conseqüências, não podendo abrir mão de qualquer meio que a legislação coloque à sua disposição. Não se está falando de atitudes impróprias e até antiéticas do patrono, mas de "brigar" por aquilo que seu cliente entende como direito próprio.

Assim, a experiência demonstra e comprova que toda vez que a legislação tentar impedir a interposição de um determinado recurso o advogado buscará outra via. Portanto, negada a liminar no agravo de instrumento, certamente, diante da urgência e da necessidade, o advogado não terá dúvida em interpor qualquer outro meio de impugnação autônoma para obter o efeito pretendido, seja para a turma ou para o órgão superior, voltando-se, diante da falta de recurso adequado, a se fazer o uso impróprio do Mandado de Segurança contra ato judicial.

Destaque-se que, consoante noticiado por Asdrubal Júnior (2007, p. 05), medida semelhante à implementada pela Lei nº. 11.187/2005 já havia sido adotada internamente pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, através de vedação no regimento interno de interposição de agravo regimental contra as decisões do relator que deferissem ou não a liminar em agravo de instrumento, tudo na vã tentativa de diminuir o número de agravos de instrumentos. Informou o autor que a mudança foi tão mal sucedida, em razão do crescente número de mandados de segurança, que em pouco tempo a proibição foi revista.

Exemplo flagrante de que esse caminho não representa qualquer solução está na medida adotada pelo TJDF, que alterou seu Regimento Interno, por duas vezes, sobre o mesmo assunto em curto espaço de tempo.

A primeira alteração do Regimento impedia o agravo regimental quando o relator deferisse ou não a liminar em agravo de instrumento. Dessa providência nasceram inúmeros mandados de segurança contra as decisões de relatores de agravo de instrumento que haviam deferido ou indeferido o efeito suspensivo e a antecipação da tutela recursal. A ampliação considerável de mandados de segurança para tratar de temas que seriam resolvidos nos agravos regimentais fez o tribunal repensar a mudança regimental, e voltou atrás recentemente, em setembro de 2005, pelo ATO REGIMENTAL nº 01/2005, passando a permitir a utilização do agravo regimental (art. 219, RITJDF), tanto das decisões que deferem como das que indeferem o efeito suspensivo e antecipação da tutela recursal.

Este exemplo já é suficiente para notar, que a alteração legislativa introduzida pela Lei nº 11.187/2005, muito semelhante à realizada pelo TJDF, está na contramão da racionalização e agilização do processo, ao contrário do que objetiva a própria regra. (ASDRUBAL JÚNIOR, 2007, p. 05).

O detalhe da mudança é que a substituição do agravo regimental pelo mandado de segurança certamente trará maior morosidade à prestação jurisdicional, o que nos induz a imaginar a criação de uma situação pior do que a antes existente, quando permitida a recorribilidade por agravo regimental.

Segundo alerta Asdubral Júnior (2007, p. 04), o agravo regimental não proporcionava qualquer atraso, porque além de ser levado a julgamento em mesa, não dependia de inclusão em pauta e não admitia sustentação oral.

Asdubral Júnior (2007, p. 04) enumera ainda outros contratempos no processamento do mandado de segurança:

O mandado de segurança, por sua vez, é distribuído para um colegiado muito maior, composto por várias vezes o número de julgadores do colegiado do agravo de instrumento, terá um novo relator, terá a possibilidade de liminar, envolverá o contraditório no litisconsórcio necessário e as informações da autoridade impetrada, entrará em pauta, caberá sustentação oral, e admitirá embargos de declaração, recurso ordinário e recurso de natureza extraordinária.

Ou seja, em termos práticos, o legislador trocou um estilingue por um míssil. Foi ótimo para a ampla defesa, e um péssimo negócio para descongestionar o Judiciário. Afinal, o agravo regimental, em geral, tem prazo de 5 dias, enquanto no mandado de segurança são 120 dias, para impetrar, além de diversos anos para julgá-lo totalmente considerando as diferentes instâncias que poderá tramitar.

Ao que tudo indica a conseqüência da alteração legislativa realmente será o crescimento dos mandados de segurança, já que os Tribunais pátrios vêm aplicando de forma inconteste a Lei nº. 11.187/2005, no sentido de não admitir o agravo regimental contra as decisões que convertem monocraticamente o agravo de instrumento em retido. Neste sentido, confiram os julgados dos seguintes Tribunais: TJRS[3], TJMG[4], TJSP[5], TJRJ[6], TJPR[7] e TJDF[8].

Corroborando o já preconizado pela doutrina, no sentido de ser cabível o mandado de segurança contra as decisões proferidas nas hipóteses dos incs. II e III do art. 527 do CPC, bem como advertindo sobre o retrocesso trazido pela Lei nº. 11.187/2005, colacionamos a brilhante decisão recentíssima do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Ementa. Processo civil. Recurso em mandado de segurança. Possibilidade de impetração do writ dirigido diretamente ao Plenário do Tribunal a quo, visando a impugnar decisão irrecorrível proferida pelo Relator que, nos termos do art. 522, inc. II, do CPC (com a redação dada pela Lei nº 11.187/2005), determinou a conversão do agravo de instrumento interposto pela parte, em agravo retido.

- As sucessivas reformas do Código de Processo Civil estabeleceram um processo cíclico para o agravo de instrumento: Inicialmente, ele representava um recurso pouco efetivo, de modo que sua interposição vinha sempre acompanhada da impetração de mandado de segurança que lhe atribuísse efeito suspensivo. Visando a modificar essa distorção, a Lei nº 9.139/95 ampliou o espectro desse recurso, tornando-o ágil e efetivo, o que praticamente eliminou o manejo dos writs para a tutela de direitos supostamente violados por decisão interlocutória.

- O aumento da utilização de agravos de instrumento, porém, trouxe como contrapartida o congestionamento dos Tribunais. Com isso, tornou-se necessário iniciar um movimento contrário àquele inaugurado pela Lei nº 9.139/95: o agravo de instrumento passou a ser restringido, inicialmente pela Lei nº 10.352/2001 e, após, de maneira mais incisiva, pela Lei nº 11.187/2005.

- A excessiva restrição à utilização do agravo de instrumento e a vedação, à parte, de uma decisão colegiada a respeito de sua irresignação, trouxe-nos de volta a um regime equivalente àquele que vigorava antes da Reforma promovida pela Lei nº 9.139/95: a baixa efetividade do agravo de instrumento implicará, novamente, o aumento da utilização do mandado de segurança contra ato judicial.

- A situação atual é particularmente mais grave porquanto, agora, o mandado de segurança não mais é impetrado contra a decisão do juízo de primeiro grau (hipótese em que seria distribuído a um relator das turmas ou câmaras dos tribunais). Ele é impetrado, em vez disso, contra a decisão do próprio relator, que determina a conversão do recurso. Com isso, a tendência a atravancamento tende a aumentar, já que tais writs devem ser julgados pelos órgãos plenos dos Tribunais de origem.

- Não obstante, por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento de mandado de segurança para essas hipóteses.

Sendo irrecorrível, por disposição expressa de lei, a decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, ela somente é impugnável pela via do remédio heróico.

Recurso especial conhecido e provido.

(STJ – TERCEIRA TURMA – RMS 22847/MT; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2006/0214699-4. Rel. Ministra Nancy Andrighi. Data do Julgamento 01/03/2007. Data da Publicação/Fonte DJ 26.03.2007 p. 230).

Em seu voto, a Ministra Nancy Andrighi bem destaca que a Lei nº. 11.187/2005 restabelece a situação que a primeira reforma operada em 1995 procurara eliminar, isto é, o uso de mandados de segurança como meio de preencher a lacuna deixada pela inexistência de recursos contra lesão ou ameaça a direitos. E mais, como referido na ementa do julgado a situação atual é mais grave porquanto agora o mandado de segurança “[...] não mais é impetrado contra a decisão do juízo de primeiro grau (hipótese em que seria distribuído a um relator das turmas ou câmaras dos tribunais). Ele é impetrado, em vez disso, contra a decisão do próprio relator, que determina a conversão do recurso”. (BRASIL, 2007a).

Este julgado, além de servir como uma síntese perfeita dos fatores que tornam a lei inconveniente, ganha maior relevo, por suscitar, na órbita de um Tribunal Superior, uma questão da mais alta relevância: a constitucionalidade da norma. É isso que passaremos a abordar a partir de agora.

3.3 A VEDAÇÃO DE RECURSO AO ÓRGÃO COLEGIADO É CONSTITUCIONAL?

Em seu voto, proferido no julgado supracitado, a Ministra Nancy Andrighi mencionou, no trecho que transcrevemos a seguir, que a constitucionalidade da norma prevista no parágrafo único do art. 527 do CPC é questionável.

Privar o jurisdicionado, por alteração legislativa, do direito à apreciação, por um órgão colegiado, da sua alegação lesão de difícil reparação a direito (ou de lesão cuja reparação seja desproporcionalmente onerosa), não retirará dela o anseio pelo pronunciamento desse órgão colegiado. A cultura jurídica brasileira repudia e sempre repudiou a consumação de potenciais lesões por ato de uma única autoridade. E mais que isso: mesmo do ponto de vista constitucional, tal restrição seria questionável.  (BRASIL, 2007a, grifo nosso)

Fredie Didier Júnior e Leonardo Cunha (2006), analisando o novo parágrafo único do art. 527 do CPC, fazem interessantes observações. No tocante à irrecorribilidade da decisão do relator que atribui efeito suspensivo ao recurso ou defere, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal (art. 527, inc. III) comentam que a norma apenas incorporou uma prática já adotada por alguns tribunais de julgar o agravo de instrumento antes do agravo interno, que ficará prejudicado. (DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2006, p. 123).

No tocante ao inc. III, a norma incorpora praxe adotada em alguns tribunais. Proferida a decisão do relator, relativa à concessão de efeito suspensivo ou à de tutela antecipada recursal, a parte interessada interpõe agravo interno. Colhidas as contra-razões e incluído na pauta de julgamento, o agravo de instrumento já é definitivamente julgado, tendo-se por prejudicado o agravo interno. Este último, na verdade, somente vem sendo apreciado, em alguns tribunais, quando se revela presente uma extrema urgência, não sendo possível aguardar-se o desfecho do próprio agravo de instrumento. (DIDIER JÚNIOR; CUNHA,2006, p. 123).

Assim, a lei teria apenas positivado uma praxe já adotada por alguns tribunais. (DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2006, p. 123).

Contudo, com relação à decisão do relator que converte o agravo de instrumento em agravo retido (art. 527, inc. II), argumentam os autores que há uma impossibilidade de se aplicar a sistemática adotada na hipótese prevista no art. 527, inc. III do CPC. (DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2006, p. 123).

Portanto, eles defendem que quando se estiver diante de decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido (art. 527, II do CPC), deve ser afastada a aplicação do parágrafo único do art. 527, em razão se sua inconstitucionalidade por violação ao princípio da efetividade.

Flávio Luis Yarshall (apud BRASIL, 2007a), por outro fundamento, também defende a inconstitucionalidade da norma. Expõe o autor que a norma infraconstitucional não pode retirar do ordenamento jurídico o recurso ao colegiado contra a decisão monocrática do relator, porquanto haveria patente violação ao princípio do juiz natural. Se a Constituição outorgou aos Tribunais, órgãos colegiados o julgamento dos recursos, não pode a lei a ela subordinada dispor em contrário, atribuindo o julgamento singular.

Se, por um lado, a regra pode ser aceita para a hipótese de concessão de efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal ('efeito ativo'), decididamente não deve ser admitida para o caso de conversão do agravo de instrumento em retido. Nessa última hipótese, considerando que o recurso - exatamente porque então retido - somente viria a ser apreciado quando do julgamento da apelação, está claro que, tendo razão o agravante na eleição do regime de instrumento, o reconhecimento disso em nada lhe aproveitaria se isso só ocorresse no julgamento do apelo. Então, o agravo estaria - como de fato estará - irremediavelmente prejudicado. (YARSHALL apud BRASIL, 2007a).

Seguindo a mesma linha, destaca Humberto Theodoro Júnior (2006a, p. 628) que quando o relator decide singularmente, nos casos de competência recursal dos Tribunais, nada mais faz que atuar como um delegado do verdadeiro juiz natural, que é o órgão colegiado. Assim, apenas por razões de economia processual, o relator estaria autorizado a antecipar a decisão.

Ressalta o autor que “negar-se um meio processual de levar o recurso a exame coletivo importaria subtrair à parte o acesso ao seu juiz natural, incorrendo, por isso, em inconstitucionalidade”. (THEODORO JÚNIOR, 2006a, p. 628).

Assim, “a lei ordinária e o regimento interno do Tribunal não podem trancar o procedimento no julgamento singular, declarando-o insuscetível de recurso ao colegiado a que se endereçava constitucionalmente o apelo”, sob pena de inconstitucionalidade. (THEODORO JÚNIOR, 2006a, p. 628).

No mesmo sentir, Talamini (2002) entende que sempre haverá necessidade de revisão dos atos praticados individualmente nos Tribunais. Consoante seu entendimento a inexistência de mecanismo de conferência das decisões de órgãos singulares dos Tribunais é causa de inconstitucionalidade, da mesma forma que também será inconstitucional a lei ou o regimento interno que pretender aboli-lo. Nas palavras do autor:

[…] em qualquer caso, a atuação isolada do integrante do tribunal submete-se a uma condicionante para que seja compatível com a Constituição. Terá de existir – sob pena de inconstitucionalidade – mecanismo que permita a conferência, por parte do órgão colegiado, do correto desempenho da atividade delegada. As partes necessariamente terão de dispor de um instrumento que lhes permita levar as decisões individuais do relator ao órgão colegiado. Essa é a forma de verificar se o relator correspondeu, na prática do ato que lhe foi delegado, ao pretendido pelo órgão colegiado. (TALAMINI, 2002).

Interessante notar que Theodoro Júnior (2006a), apesar de argumentar a favor da impossibilidade de abolição de recursos dirigidos ao colegiado, entende não haver qualquer inconstitucionalidade na vedação de interposição de agravo interno determinada pela Lei nº. 11.187/2005. 

De acordo com o mesmo, a lei não é inconstitucional porque não vedou o acesso da parte ao colegiado, pois ao final será este quem dirá a última palavra. “O que não poderia o legislador ordinário seria autorizar o relator a substituir o Tribunal, julgando definitivamente o agravo sem oportunidade de recurso.” (THEODORO JÚNIOR, 2006a, p. 629).

Neste ponto, não nos parece com razão o mestre, eis que no nosso entender a Lei nº. 11.187/2005, no que concerne à proibição de interposição de agravo interno contra as decisões monocráticas que convertem o agravo de instrumento em retido, veda sim o acesso das partes ao colegiado, juiz natural da causa, vez que, estando retido, o agravo somente será julgado conjuntamente com a apelação, o que determinará a perda do objeto do agravo de instrumento quando haja urgência no seu prosseguimento.

Dessa forma, mais coerente a opinião de Yarshall (apud BRASIL, 2007a), cujos ensinamentos abaixo transcrevemos:

Ora, parece razoavelmente claro que a Constituição da República outorga aos  tribunais - órgãos colegiados - a competência para julgamento de recursos. Portanto, a norma infraconstitucional não pode suprimir o julgamento do recurso pelo órgão colegiado, juiz natural porque constitucionalmente investido da competência para julgar o recurso. A esse propósito, note-se que mesmo nas hipóteses do artigo 557 do CPC, sempre é possível o recurso para o órgão colegiado. No caso do agravo, determinada a retenção, de nada adiantará que, apenas quando do julgamento da apelação, o colegiado eventualmente diga que tinha razão o recorrente. O recurso estará muito provavelmente esvaziado e, em termos práticos, terá sido julgado singularmente. (grifo nosso).

Na verdade, se o relator decide monocraticamente que não é cabível o agravo de instrumento, entendendo não existir lesão grave e de difícil reparação, não haverá oportunidade de o colegiado dizer o contrário, porque não fará o mínimo sentido ordenar a desconversão do agravo, quando já se estiver julgando a apelação. Assim, a decisão do relator acaba sendo definitiva, pois será ele quem dirá, singularmente, se presente ou não urgência no processamento do recurso.

Bem explicativas são as palavras de Didier Júnior e Leonardo Cunha (2006) para quem não faz sentido que havendo urgência, o recorrente tenha que esperar o julgamento do agravo, que estando retido só o será feito conjuntamente com a apelação.

Ora, convertido o agravo de instrumento em agravo retido, essa decisão que determinou a conversão somente será revista, quando for julgado o agravo retido…!? Não tem sentido a dicção do texto legal! Julgado o agravo retido, não há mais como ser desfeita a conversão, subtraindo-se a utilidade do agravo de instrumento então interposto. A regra ofende o princípio da efetividade, deixando de garantir um processo justo, com resultados efetivos. Sua inconstitucionalidade é, portanto, manifesta. Além do mais, é sabido que a norma não pode positivar situações esdrúxulas, absurdas ou impraticáveis, devendo, então ser desconsiderada”. (DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2006, p. 123, grifo nosso).

A mesma crítica encontramos na obra de Notariano Júnior e Bruschi (2006, p. 108-109), verbis:

Não podemos deixar de registrar a incoerência do legislador diante dessa alteração. […]. Destarte, em nosso sentir, dispor que a decisão somente poderá ser revista por ocasião do julgamento do recurso de agravo é o mesmo que nada, haja vista que a solução prevista na lei ordinária não é eficiente, sendo perfeitamente cabível o mandado de segurança contra ato judicial. […].Conforme já expusemos, a análise do agravo retido interposto está condicionada á reiteração por ocasião do recurso de apelação ou contra-razões. Diante disso, qual o efeito prático de tal previsão, se o acerto ou não da decisão de conversão somente será analisado por ocasião da apelação? (grifo nosso).

Neste contexto, admitindo-se que a Lei nº. 11.187/2005 vedou o mecanismo de conferência, pelo órgão colegiado, da decisão do relator que determina a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, só nos resta concluir a sua inconstitucionalidade, por violação ao princípio da colegialidade das decisões definitivas dos Tribunais.

Sobre este princípio, encontramos julgados do Supremo Tribunal Federal reconhecendo-lhe a natureza de princípio constitucional implícito, decorrente da própria estrutura judiciária que tradicionalmente se impôs. Neste sentido, a Corte deu provimento à Representação nº. 1299-9/Goiás, declarando a inconstitucionalidade do §2º do art. 364 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Goiás, que vedava o cabimento do agravo interno contra as decisões monocráticas do relator ou presidente, nos mandados de segurança.

Em seu parecer, o Ministro Sepúlveda Pertence, então Procurador-Geral da República, defendeu que:

O problema está – não, em negar ao relator a qualidade de órgão judiciário –, mas em verificar se a Constituição Federal impôs limites ao âmbito da competência jurisdicional que se lhe possa atribuir no regimento interno dos Tribunais. Neste ponto, estamos que a resposta afirmativa se impõe e dela advém a inconstitucionalidade da norma regimental inquinada. Tribunal na tradição do sistema constitucional brasileiro, é órgão de julgamento colegiado, conclusão que independeu sempre de norma constitucional explícita. (BRASIL, 2007b). 

Por sua vez, em seu voto, o Ministro relator Célio Borja ressaltou que os Tribunais não podem declinar a favor dos membros individuais, a competência que a Constituição investiu nos próprios Tribunais, como órgãos de deliberação coletiva. E, “[...] sobretudo, não podem emprestar o atributo de decisão definitiva aos despachos de seus membros”. (BRASIL, 2007b)

Outrossim, o STF tem várias decisões[9] no sentido de que a competência deferida ao Relator para, monocraticamente, negar seguimento a recurso manifestamente improcedente (RISTF, art. 21, par. 1.; Lei n. 8.038/90, art. 38) não derroga o princípio da colegialidade, que resulta preservado, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pelo cabimento do recurso de agravo das decisões singulares proferidas por seus Ministros.

Assim, na linha do Supremo, as decisões monocráticas do relator não ofendem o princípio da colegialidade à medida que existente recurso hábil a levar a causa à apreciação do colegiado. Por uma questão de lógica, uma interpretação a contrario senso nos leva à conclusão de que o referido princípio restará violado quando inexistente recurso para o colegiado.

Interessante notar que no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº.156287/SP, o Ministro Relator Celso de Mello reconheceu que o julgamento do recurso por órgão colegiado é um direito constitucional inalienável, vejamos:

Não procede, desse modo, o argumento deduzido pela agravante de que o julgamento do recurso por decisão singular do relator teria importado em lesão a seu “direito constitucional inalienável” de ver o pedido apreciado, colegialmente, por umas das Turmas da Corte.

A inconsistência dessa objeção resulta da circunstância de o direito invocado pela ora agravante resultar garantido, sempre, pela possibilidade de interposição do recurso cabível, tal como ora se verifica com a manifestação do agravo permitido pelo art. 39 da Lei 8.038/90. (BRASIL, 2007c, grifo nosso).

O Superior Tribunal de Justiça também possui decisões reconhecendo o princípio da colegialidade dos Tribunais e, ademais, assim como o Supremo Tribunal Federal, elevando-o a nível constitucional. Consoante seus julgados, o juiz natural da causa é o colegiado, devendo haver previsão de agravo interno para a impugnação das decisões monocráticas dos relatores, como decorrência daquele princípio. Cito:

Ementa. AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. CABIMENTO. ART. 39 DA LEI 8.038/90. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE DAS DECISÕES.

1. É cabível a interposição de agravo regimental contra qualquer decisão monocrática de relator de tribunal.

2. Não obstante a inexistência de previsão, no Regimento Interno do Tribunal a quo, de recurso contra decisão indeferitória de liminar no mandado de segurança, esta Corte Superior consagrou o entendimento de que o art. 39 da Lei nº 8.038/90, que disciplina o cabimento do agravo interno contra decisão singular proferida por membro do Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicado, por analogia, aos demais tribunais pátrios.

3. "A decisão monocrática de relator indeferindo antecipação de tutela recursal em agravo de instrumento interposto perante tribunal de segunda instância pode ser impugnada por recurso interno ao colegiado. Aplicação do princípio constitucional da colegialidade dos tribunais e do art. 39 da Lei 8.038, de 1990.(MC 6566, Rel. Min. Teori Zavascki)"

4. A lei 8.038/90 prevê, no art. 39, o direito de a parte reiterar o pedido perante o próprio colegiado. Nestes casos, cabe à parte sucumbente impugnar os fundamentos da decisão monocrática através de agravo regimental, como forma de assegurar o princípio da colegialidade, garantia fundamental do processo que visa neutralizar o individualismo das decisões.

5. A súmula 622/STF, que desautoriza o cabimento do agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança, não se harmoniza com o próprio artigo 317 do RISTF, que prevê agravo regimental contra qualquer decisão monocrática de um dos seus membros que cause prejuízo ao direito da parte.

6. É da natureza dos tribunais superiores o exercício colegiado da jurisdição. Consectariamente, se a lei ou o Regimento conferem a um dos membros do Tribunal, por razões de urgência e de abreviação do serviço judiciário, o exercício de função jurisdicional, ele a desempenha em nome do colegiado, mas sem poder tolher o acesso do jurisdicionado ao colegiado, que é o juiz natural da causa. Por isso, jamais se cogitou de considerar inconstitucional a previsão de agravos nos regimentos internos dos tribunais.

7. Ausência de motivos suficientes para a modificação substancial do julgado.

8. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para esclarecer o dispositivo final da decisão atacada.

(STJ – PRIMEIRA TURMA – AgRg no Ag 556508 / TO ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2003/0179006-0. Rel. Ministro Luiz Fux. Data do Julgamento 26/04/2005. Data da Publicação/Fonte DJ 30.05.2005 p. 216, grifo nosso).

Ementa. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDE OU NEGA EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE DOS TRIBUNAIS E ART. 39 DA LEI Nº 8.039/90. DIVERGÊNCIA COMPROVADA.

1. A decisão monocrática de relator que defere ou nega efeito suspensivo ou ativo a agravo de instrumento interposto perante tribunal de segunda instância pode ser impugnada por recurso interno ao colegiado. Aplica-se, in casu, o princípio constitucional da colegialidade dos tribunais e do art. 39 da Lei 8.039, de 1990. Dissídio pretoriano comprovado (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ).

2. Recurso especial provido.

(STJ – SEGUNDA TURMA – REsp 770620 / PA ; RECURSO ESPECIAL
2005/0125145-6. Rel. Ministro Castro Meira. Data do Julgamento 01/09/2005. Data da Publicação/Fonte DJ 03.10.2005 p. 236, grifo nosso).

Ementa. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO COLEGIADA DESTA TURMA. MERA REITERAÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO.

1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, "é cabível a interposição de agravo regimental contra qualquer decisão monocrática de relator de tribunal". Entendimento decorrente "do princípio constitucional da colegialidade dos tribunais e do art. 39 da Lei 8.039, de 1990" (AgRg no Ag 556.508/TO, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30.5.2005; AgRg na MC 6.566/MT, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 1º.9.2003).

[omissis]

3. Agravo regimental não-conhecido.

(STJ – PRIMEIRA TURMA – AgRg no AgRg no Ag 698503 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2005/0129658-2. Rel. Ministra Denise Arruda. Data do Julgamento 13/12/2005. Data da Publicação/Fonte DJ 01.02.2006 p. 450, grifo nosso).

Assim, diante da inconstitucionalidade da lei, bem como da situação anômala por ela criada, Fredie Didier Júnior e Leonardo Cunha (2006, p. 123), propõem que os Tribunais continuem a conhecer dos agravos internos interpostos em face da decisão de conversão do agravo de instrumento em retido, a despeito da disposição legal em contrário.

Nesta esteira, só como último meio, caso não admitido o referido agravo, restaria à parte prejudicada a utilização do mandado de segurança, para corrigir eventual ilegalidade ou abusividade cometida judicialmente. (DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2006, p. 124).

Endossamos a sugestão dos professores Fredie Didier Júnior e Leonardo Cunha. Para evitar que o caos se instale é necessário que os Tribunais afastem a aplicação do parágrafo único do art. 527 do CPC, em razão de sua inconstitucionalidade, nas hipóteses em que, por decisão monocrática, o relator determina a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, e em seqüência, continuem aceitar o agravo interno e o eventual recurso especial.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Antes da Lei nº. 11.187 de 19.10.2005, as partes inconformadas com as decisões interlocutórias proferidas em primeira instância, ajuizavam recurso de agravo de instrumento. Caso o relator entendesse não ser o caso de interposição do agravo de instrumento, poderia convertê-lo em retido, monocraticamente, segundo dispõe o art. 527, inc. II do CPC, nos termos da redação dada pela Lei nº. 10.352 de 26.12.2001.

Segundo prevê o próprio dispositivo supra, esta decisão monocrática ficava sujeita à impugnação por agravo interno, dirigido ao órgão colegiado do Tribunal, que se provido gerava o “destrancamento” do agravo, que voltava a ser processado como agravo de instrumento, mas se não provido ainda restava à parte inconformada o ajuizamento de recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, em cujas razões poderia argumentar ofensa ao art. 527, inc. II do CPC em razão do não acerto da decisão colegiada que manteve a conversão do agravo em retido, conforme reiterados julgados do STJ.

A interposição do recurso especial somente se tornava possível com o pronunciamento do tribunal sobre a questão por via do agravo regimental, vez que o mesmo não é cabível contra decisão monocrática de relator em razão do não esgotamento prévio das instâncias recursais no tribunal de origem.

A Lei nº. 11.187/2005, dentre outras disposições, alterou o parágrafo único do artigo 527 do CPC, que passou a proibir a interposição de qualquer recurso, mais especificamente, do agravo interno, em face das decisões monocráticas do relator que determinam a conversão de agravo de instrumento em retido (inc. II, art. 527 do CPC) e que atribuem efeito suspensivo ao recurso ou deferem a antecipação dos efeitos da tutela recursal (inc. III, art. 527 do CPC) e, por conseqüência, do recurso especial.

Em razão da inexistência de previsão de recurso para se impugnar as decisões judiciais supra referidas a doutrina em peso passou a defender o cabimento do mandado de segurança nessas hipóteses, consoante o art. 5º, inc. II da Lei nº. 1.533/1951.

A nosso ver, essa alteração legislativa é tanto inconveniente quanto inconstitucional. Inconveniente porque certamente trará de volta a situação que a reforma de 1995 pretendeu abolir, ou seja, o enorme número de mandados de segurança nos Tribunais.

Como se tentou demonstrar no decorrer do nosso trabalho, o mandado de segurança é mais maléfico à prestação jurisdicional efetiva e célere do que o próprio agravo interno, porque demanda um número maior de julgadores (pleno ou órgão especial) e um novo relator, envolve contraditório e ampla defesa, abre oportunidade para apresentação de informações pela autoridade impetrada, entra em pauta, permite sustentação oral e, sua decisão final, ainda pode ser impugnada por embargos de declaração e por recurso ordinário ou pelos recursos extraordinários, conforme a segurança seja ou não denegada.

Além de ir contra os propósitos das reformas processuais precedentes, a Lei nº. 11.187/2005 também é inconstitucional, por violação ao princípio da colegialidade das decisões definitivas dos Tribunais, tendo em conta que a mesma excluiu o mecanismo de conferência, pelo órgão colegiado, da decisão do relator que determina a conversão do agravo de instrumento em agravo retido (art. 527, inc. II do CPC).

Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça reconhecem esse princípio da colegialidade das decisões definitivas dos Tribunais como princípio de nível constitucional, apesar de não explícito.

Diante de todo o exposto, nossa proposta para evitar que o caos se instale é que os Tribunais afastem a aplicação do parágrafo único do art. 527 do CPC, em razão de sua inconstitucionalidade, nas hipóteses em que por decisão monocrática, o relator determina a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, continuando a aceitar o cabimento do agravo interno e, posteriormente, do recurso especial.

De outra forma, caso os Tribunais continuem aplicando o parágrafo único do art. 527 do CPC, de forma inconteste e acrítica, sem admitir qualquer recurso nas hipóteses previstas no inc II do mesmo dispositivo, muito provavelmente, em pouco tempo, o acúmulo de agravos de instrumento seja substituído por um acúmulo de mandados de segurança.

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______. Lei nº. 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Altera as disposições do código de processo civil relativas ao mandado de segurança. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1533.htm>. Acesso em: 12 abr. 2007g.

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