INTRODUÇÃO

A ideia deste tema surgiu após algumas leituras doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto. Esse artigo irá tratar de uma matéria recente, ocorrida com a promulgação da Lei 11.900/2009, que trata do interrogatório por videoconferência. Numa sociedade marcada pela tecnologia e informatização, surge a necessidade do Direito se adequar às novas tendências.

 A tendência reformadora do direito busca incessantemente por celeridade e segurança. Dessa forma, o legislador acaba por sacrificar princípios de suma importância para o Estado Democrático de Direito, como, por exemplo, o da ampla defesa, que consiste numa das maiores garantias consagradas na Constituição Federal.

Esse tema está sendo bastante discutido pela doutrina e jurisprudência. Alguns doutrinadores entendem ferir a Constituição Federal e, consequentemente, almejam a declaração de sua inconstitucionalidade. É um assunto novo, polêmico e que enseja debates e discussões em vários aspectos do Direito, seja no campo penal, processual penal e, principalmente, na seara constitucional.

Essa pesquisa procura demonstrar como essa nova forma de interrogatório fere o princípio da ampla defesa, na medida em que um dos seus pilares é o direito de autodefesa e, pelo fato de retirar o réu do contato físico do juiz, acaba por trazer consideráveis prejuízos de difícil comprovação no caso concreto.

1 Princípio da Ampla Defesa

O direito processual penal acusatório possui, na sua essência, o direito de defesa que se trata de um direito indisponível.

O princípio do contraditório e da ampla defesa está consagrado no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. É assegurado, como preceitua a Carta Magna, a todos os tipos de processos.

Sobre o princípio da ampla defesa, esclarece o autor Fernando Capez,

                                      “Implica o dever de o Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (efetuada por defensor), e o de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Desse princípio também decorre a obrigatoriedade de se observar a ordem natural do processo, de modo que a defesa se manifeste em último lugar...” (CAPEZ, 2007, p. 20)

O processo, como todo ato, parte da premissa da igualdade entre as partes. Estas possuem iguais poderes e direitos.

Segundo o processualista Humberto Theodoro Júnior,

“O principal consectário do tratamento igualitário das partes se realiza através do contraditório, que consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo.“ (JÚNIOR, 2004, p. 25).

Esse princípio deve ser entendido não apenas como a oportunidade que deve ser dada à parte de se manifestar sobre as alegações do outro litigante, mas também como a possibilidade de produção de provas em sentido contrário ao que fora declarado pela outra parte.

Sobre a importância do princípio do contraditório e da ampla defesa, leciona Alexandre Freitas Câmara,

                                      “O contraditório é uma garantia política conferida às partes do processo. Através do contraditório se assegura a legitimidade do exercício do poder, o que se consegue pela participação dos interessados na formação do provimento jurisdicional.” (CÂMARA, p. 55, 2008).

A ampla defesa corresponde à dimensão substancial do contraditório. Representa o direito de participar efetivamente na formação do convencimento do juiz. Essa garantia não é conferida apenas ao réu, mas também ao autor.

A ampla defesa refere-se à possibilidade de utilização de todos os meios lícitos e legítimos, pelo réu, na tentativa de provar a sua inocência. Esse princípio constitucional refere-se, ainda, à necessidade de que ao acusado sejam apresentados todos os fatos a ele imputados e provas contra ele produzidas, além de possibilitar-se a ele o acompanhamento da instrução processual.

Na tentativa de identificar o ponto de divergência entre o contraditório e a ampla defesa, o doutrinador Alexandre de Moraes explica,

“Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo, pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.” (MORAES, 2004, p. 125).

A defesa pode ser dividida em defesa técnica e autodefesa. A primeira é a efetuada por profissional habilitado e é sempre obrigatória. Já a autodefesa é facultativa, está no âmbito de conveniência do réu. A ampla defesa deve ser sempre assegurada, com os meios e recursos a ela inerentes.

Sobre a autodefesa, esclarece Fernando Capez,

“... a defesa pessoal, ou autodefesa, subdivide-se em dois outros momentos, de singela importância: o direito de audiência e o direito de presença. O primeiro traduz-se na possibilidade de o acusado influir sobre a formação do convencimento do juiz mediante o interrogatório. O segundo manifesta-se pela oportunidade de tomar ele posição, a todo momento, perante as alegações e as provas produzidas, pela imediação com o juiz, as razões e as provas.” (CAPEZ, 2007, p. 328).

A autodefesa compõe-se, pois, de dois aspectos: o direito de audiência, isto é, a possibilidade de o acusado influir sobre a formação do convencimento do julgador quando da realização do interrogatório, e o direito de presença, vale dizer, a oportunidade concedida ao réu de presenciar a realização dos atos processuais, principalmente os instrutórios.

A respeito do direito de defesa, esclarece o autor Pedro Henrique Demercian, autor da obra “A oralidade no Processo Penal Brasileiro”,

“O direito de defesa deve ser visto em seu duplo aspecto: o subjetivo, consistente na faculdade de, em abstrato, infirmar a imputação deduzida em juízo; e o objetivo, que conduz à defesa concretamente exercida, consubstanciada na autodefesa (por meio do interrogatório, participação em audiência etc.), defesa técnica (direito de ser defendido por profissional habilitado) e o direito de produzir provas lícitas, o direito de ver essas provas apreciadas e, em suma, influir no convencimento do julgador).” (DEMERCIAN, 1999, p. 35)

Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao tratar da defesa técnica, no processo penal a falta desta defesa acarreta nulidade absoluta, mas a sua deficiência somente anulará o processo se houver prova do prejuízo para o réu. Ocorre que, em muitos casos, esse prejuízo é de difícil constatação.

Nas palavras do processualista Eugênio Pacelli,

                                      “Enquanto o contraditório exige a garantia de participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo a realização efetiva desta participação, sob pena de nulidade, se e quando prejudicial ao acusado.” (OLIVEIRA, 2009,p. 35).

A violação ao princípio da ampla defesa pode, pois, acarretar nulidade absoluta ou relativa, a depender da gravidade e extensão do vício.

Esse autor vai além no sentido de admitir o desdobramento desse princípio para abarcar toda e quaisquer modalidades de provas previstas no ordenamento jurídico, até mesmo aquelas vedadas à acusação, uma vez que esse princípio é cláusula de garantia individual instituída principalmente no interesse do acusado.

A ampla defesa, dessa forma, engloba as noções de defesa técnica, de autodefesa e de defesa efetiva.

2 O Interrogatório e a Nova Lei 11.900/2009

O interrogatório é a fase da persecução penal que permite ao réu esclarecer a sua versão dos fatos, exercendo, se assim desejar, a autodefesa. Com esse ato processual terá o imputado contato direto com a autoridade julgadora, o que lhe permite, entre outras coisas, indicar provas, delatar autores e confessar a infração.

O doutrinador Fernando Capez define o interrogatório,

                                      “É o ato judicial no qual o juiz ouve o acusado  sobre a imputação contra ele formulada. É ato privativo do juiz e personalíssimo do acusado, possibilitando a este último o exercício da sua defesa, da sua autodefesa.”(CAPEZ, 2007, p. 327).

A natureza jurídica do interrogatório não é uníssona na doutrina, porém vem crescendo o entendimento que o considera um meio de defesa, tendo em vista ser o momento propício para o réu esboçar a sua versão dos fatos, sendo esta expressão da autodefesa. O Código de Processo Penal, no entanto, trata o interrogatório no capítulo concernente à prova.

Nas palavras do autor Eugênio Pacelli,

                                      “Inicialmente concebido como um meio de prova, no qual o acusado era unicamente mais um objeto da prova, o interrogatória, na ordem atual, há de merecer nova leitura. Que continue a ser uma espécie de prova, não há maiores problemas, até porque as demais espécies defensivas são também consideradas provas. Mas o fundamental, em uma concepção de processo via da qual o acusado seja um sujeito de direitos, e no contexto de um modelo acusatório, tal como instaurado pelo sistema constitucional das garantias individuais, o interrogatório do acusado encontra-se inserido fundamentalmente no princípio da ampla defesa.” (OLIVEIRA, 2009, p. 334-335).

Sobre o tema, esclarece o autor Nestor Távora e Rosmar Antonni, em sua obra Curso de Direito Processual Penal,

                                      “O interrogatório pode funcionar até como fonte de prova, mas não deve ser enquadrado na vala comum dos meios de prova. O mais importante são as consequências processuais de considerar o interrogatório como meio substancial de defesa, ligado ao princípio constitucional correlato. A primeira consequência é a impossibilidade de haver prejuízo ao imputado por ter invocado o direito ao silêncio. Uma segunda seria a impossibilidade de condução coercitiva daquele que mesmo citado pessoalmente, deixa de comparecer ao ato. A ausência deve ser encarada como expressão da autodefesa. Uma terceira consequência avistável é a impossibilidade de decretação da revelia do réu ausente, pois o não comparecimento não poderá trazer prejuízos processuais.” (TÁVORA, 2009, p. 346-347).

Conclui o autor que a tese que tem prevalecido na doutrina e jurisprudência é a que perfilha ser o interrogatório meio de prova e de defesa indistintamente, eis que o magistrado também realiza perguntas atinentes à elucidação dos fatos. É também o entendimento do STF e do STJ.

Sobre o assunto, pontua o autor Fernando Capez,

                                      “... Entretanto, a doutrina mais avisada, seguida pela jurisprudência mais sensível aos novos postulados ideológicos informativos do processo penal, tem reconhecido o interrogatório como meio de defesa, como ato de concretização de um dos momentos do direito de ampla defesa, constitucionalmente assegurado, qual seja, o direito de autodefesa, na espécie direito de audiência. Desse modo, tem prevalecido a natureza mista do interrogatório, sendo aceito como meio de prova e de defesa.” (CAPEZ, 2007, p. 327).

Durante toda a persecução penal deve o interrogatório ser oportunizado. Interrogatório é ato realizado perante a autoridade judicial e, sempre que possível, deve ser realizado, sob pena de nulidade. Esta ocorre apenas se o réu não for intimado para a audiência em que será realizado o ato processual, ou seja, se o ato lhe for retirado de forma arbitrária.

Segundo posicionamento do STF, essa nulidade é relativa, devendo a defesa arguí-la no momento oportuno, sob pena de preclusão, além da necessidade de demonstração de prejuízo.

O Código de Processo Penal preceitua que o interrogatório pode ser realizado a qualquer momento e o magistrado pode proceder a novo interrogatório de ofício ou a requerimento das partes.

A Lei 11.719/09 trouxe diversas inovações ao processo penal, inclusive no tocante ao interrogatório.  Atualmente este ato processual é o último da audiência de instrução. Sendo assim, permite ao acusado escolher a melhor estratégia de autodefesa, eis que terá uma visão geral do decorrer do processo.

O interrogatório é ato público e, em regra, deve ser realizado a portas abertas. É, ainda, ato personalíssimo, não podendo ser realizado por terceira pessoa. Como regra, segue a forma oral, com a finalidade de imprimir maior fidelidade ao ato. O interrogatório deve ser livre de pressões, exige-se a espontaneidade.

O interrogatório divide-se em duas fases. A primeira é o interrogatório de identificação que diz respeito à pessoa do acusado, buscando a sua identificação, bem como a individualização de sua personalidade.  A segunda é o interrogatório de mérito, relativo aos fatos imputados ao acusado.

A lei 11.900/2009 introduziu no ordenamento jurídico o interrogatório por videoconferência. Esta lei permite a utilização do sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, em interrogatório de presos e outros atos processuais.

Trouxe a lei a previsão de que, excepcionalmente, o magistrado, por decisão fundamentada, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência em tempo real, para atender uma dessas finalidades, quais sejam: prevenir risco à segurança pública; viabilizar a participação do réu no interrogatório; impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou vítima; responder à gravíssima questão de ordem pública.

Esse novo diploma normativo estabelece que as partes devam ser intimadas com dez dias de antecedência. Preceitua, ainda, que antes do interrogatório o preso poderá acompanhar, pelo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência.

Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz deve garantir ao acusado o direito de entrevista reservada com o advogado. No caso do ato realizado por videoconferência, fica garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o réu e seu defensor.

Para o autor Eugênio Pacelli não é possível a determinação compulsória do interrogatório por videoconferência. 

A respeito da Lei, bastante esclarecedora a opinião do autor Nestor Távora,

“A ideia que norteou a edição desse diploma legislativo é conhecida e vem inspirando as sucessivas alterações do Código de Processo Penal, de cunho inquisitivo, embora vez por outra procure fazer crer que se está prestigiando os valores constitucionais. Busca-se, primordialmente, atender os ditames da lei e da ordem, sustentando-se no discurso que enfatiza a necessidade de “segurança”, “economia” e “celeridade”, deixando ao largo os direitos e garantias processuais constitucionais.” (TÁVORA, 2009, p. 357).

A aplicação do interrogatório por videoconferência é medida extrema. A incidência do interrogatório por essa forma sem justificativa plausível ou com motivação inidônea deverá ser declarada inconstitucional.

3 O Interrogatório por Videoconferência e o Princípio da Ampla Defesa

O interrogatório por videoconferência relaciona-se com o princípio da proporcionalidade, uma vez que este visa resolver a colisão entre dois princípios fundamentais, quais sejam, a ampla defesa e o direito de presença, de um lado, e a segurança e ordem pública, de outro.

O STF, no julgamento do HC 91.758, ocorrido no dia 11/07/2007, entendeu ser incabível o interrogatório on-line, sob o fundamento segundo o qual a defesa pode ser exercitada na conjugação da defesa técnica e da autodefesa, esta consubstanciada nos direitos de audiência e de presença/participação. Esclareceu que nos termos do Código de Processo Penal a regra é a realização de audiências, sessões e atos processuais na sede do juízo. Entendeu que, em termos de garantia individual, o virtual não valeria como se real ou atual fosse. Considerou que o interrogatório por videoconferência viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuízo advindo de sua ocorrência seria intuitivo, embora de demonstração impossível. Conclui ao final que, dessa forma, restringir-se-ia a defesa penal.

No mesmo sentido argumenta o autor Nestor Távora,

                                      No ponto, entendemos, com os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, que há também inconstitucionalidade material do dito interrogatório por videoconferência, não se justificando a medida sequer em situação excepcional, devendo o Estado se precaver com outros meios para garantir a segurança das pessoas que participam do processo penal. Desse modo, a realização do interrogatório por videoconferência, é vício que ensejará nulidade, devendo o órgão judicial afastar a norma que o autoriza - Lei 11.900/09 -, por inconstitucional, e nulificar o ato processual defeituoso.” (TÁVORA, 2009, p. 866).  

A lei 11.900/09 prevê que o interrogatório do preso seja realizado no estabelecimento em que estiver recolhido, em sala própria, destinada a este fim, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares. 

Nas palavras do autor Eugênio Pacelli de Oliveira,

                                      “Aplicar a videoconferência com o objetivo único de acomodação dos interesses da Administração carcerária é trilhar o caminho da ilegalidade e do arbítrio, em prejuízo das garantias individuais, cuja flexibilização somente poderá ocorrer diante das peculiaridades inerentes ao mundo da vida.” (OLIVEIRA, 2009, p. 357).

                                      “Certamente que o aludido ato pode e deve causar prejuízo à intervenção defensiva, na medida em que se pode supor a diminuição da participação voluntária do acusado, além de eventual perda de expectativas em relação ao tratamento judicial destinado aos réus.” (OLIVEIRA, 2009, p. 359).

Entende o autor Nestor Távora que a aplicação do interrogatório por videoconferência é medida extrema, eis que o interrogatório é meio de defesa e, dessa forma, deve ser prioritariamente realizado pessoalmente com o juiz. Preceitua que a incidência desse tipo de interrogatório, sem justificativa ou com motivação que disfarce a possibilidade do interrogatório mediante contato direto e pessoal com o julgador, deverá ser declarada inconstitucional.

São suas palavras,

                                      “Entendemos que a previsão, em abstrato, é preponderantemente inconstitucional, mormente quando alusiva ao interrogatório. No plano concreto, a aplicação dos enunciados será inconstitucional toda vez que se revelar desnecessária, isto é, sempre que se mostrar possível a produção da prova por meio de contato pessoal com o juiz, bem como também o será quando os motivos sustentados para a realização do interrogatório por videoconferência não sejam verificados ou quando não atendam ao critério da proporcionalidade.” (TÁVORA, 2009, p. 358).

O interrogatório por videoconferência surgiu como uma forma de racionalizar a prática de atos processuais. Esse sistema possui a vantagem de evitar o deslocamento do preso ao fórum para a audiência na presença do juiz. Entretanto, viola o devido processo legal e a ampla defesa do réu, garantias constitucionais individuais inafastáves.

Sobre o tema, o autor Rômulo de Andrade Moreira, discorre a respeito:

“Apesar da previsão legal, ainda entendemos, realmente, não ser o interrogatório o ato processual mais adequado para se utilizar os meios tecnológicos postos à nossa disposição e tão necessários à agilização da Justiça criminal. A tecnologia e os avanços da pós-modernidade, evidentemente, trouxeram indiscutíveis benefícios ao nosso cotidiano e devemos utilizá-los de molde a proporcionar a tão almejada eficiência da Justiça, mas com certa dose de critério e atentos ao princípio do devido processo legal. (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=12211).”

É de clareza solar, porém de difícil visualização no caso concreto, o fato do juiz se distanciar do réu no interrogatório acarretando-lhe lesão, pois retira o acusado do contato físico com o juiz e, consequentemente, torna a elucidação dos fatos mais complexa. No processo penal a nulidade somente ocorrerá se houver prejuízo e, no caso do interrogatório por videoconferência, o prejuízo é manifesto, porém de difícil prova.

Neste diapasão é o entendimento do STJ,

HABEAS CORPUS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO. VIDEOCONFERÊNCIA. REALIZAÇÃO VIRTUAL ANTERIOR À EDIÇÃO DA NOVEL LEX. DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS VIOLADAS. EIVA ABSOLUTA. ATOS SUBSEQUENTES ESCORREITOS. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.  SEGREGAÇÃO MANTIDA.  ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA .

1. Esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, antes da edição da Lei 11.900/2009, não admitiam o interrogatório virtual à míngua de previsão legal que garantisse os direitos constitucionais referentes ao devido processo legal e à ampla defesa e ao fundamento de que todo denunciado tem o direito de ser ouvido na presença do juiz, sob pena de macular a autodefesa e a defesa técnica albergadas pela Carta Política Federal... (HC 193025 / SP. Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/09/2011).

O entendimento do STJ, apesar de se referir ao período anterior à edição da lei, confirma a tese de desrespeito ao princípio da ampla defesa, estatuído na Magna Carta como direito fundamental.

O STF, também nesse sentido, pronunciou-se no julgamento do HC 88914, julgado em 14/08/2007, entendendo,

                                      “Ato processual. Interrogatório. Realização mediante videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não prevista no ordenamento jurídico. Ofensa a cláusulas do justo processo da lei (due processo of law). Limitação ao exercício da ampla defesa, compreendidas a autodefesa e a defesa técnica. Insulto às regras ordinárias do local de realização dos atos processuais penais e às garantias constitucionais da igualdade e da publicidade...”.

Como se não bastasse a ofensa ao princípio da ampla defesa, esse novo sistema acaba por ferir também a publicidade, eis que o interrogatório realizado dentro de um estabelecimento prisional jamais será verdadeiramente público.

                                      “A ausência da voz viva, do corpo e do “olho no olho”, redunda em prejuízo para a defesa e para a própria Justiça           , que terá que confiar em terceiros, que farão a ponte tecnológica com o julgador”. (http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3471)

Assim, é intuitivo o desrespeito à ampla defesa, uma vez que retira do réu

a possibilidade de defesa plena, garantia assegurada constitucionalmente.

CONCLUSÃO

Nos dias atuais cresce a necessidade de agilidade e informatização dos processos judiciais em virtude do princípio da eficiência, norteador de toda atividade judicial e administrativa.

Nesse contexto entram em choque dois princípios constitucionais, o da ampla defesa e o da eficiência. O primeiro garante o amplo acesso do acusado aos meios de prova e a possibilidade de influenciar o julgador, fazendo uso, inclusive, da autodefesa. Já o da eficiência, apesar de ter sido incluído na Constituição Federal como princípio a ser seguido, não pode sacrificar a exauriente defesa do réu.

O interrogatório por videoconferência surge como uma forma de agilizar, economizar e promover maior segurança para os envolvidos no processo. Ocorre que o réu, dessa forma, corre sério risco de ser prejudicado, uma vez que o contato físico com o juiz é de fundamental importância na sua defesa. Somente esse contato direto poderá garantir a liberdade de expressão do acusado em sua autodefesa.

É inquestionável a necessidade de se garantir segurança às partes, porém o Estado deve se valer de outras formas a fim de alcançar tal mister, sem sacrificar o acusado no seu mais nobre direito que é o de convencer o juiz acerca dos fatos. No processo penal a nulidade somente é decretada se houver prejuízo às partes e nesse caso a demonstração se torna muito difícil no caso concreto, para não dizer impossível.

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