Sumário: 1. Introdução. 2. Das previsões legais. 3. Entendimento do Tribunal de Contas da União. 4. Conclusão.

1. Introdução.

                                   A Administração Publica no decorrer da execução de quaisquer contratos administrativos tem o poder-dever de aplicar as penalidades previstas em Lei e no termo do contrato, em caso de descumprimento de obrigações por parte dos eventuais contratados. Essa é a orientação do TCU:

Aplique, quando necessário, as penalidades previstas no termo contratual e no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, quando omitidas obrigações pactuadas pela contratada.

Acórdão 1727/2006 Primeira Câmara         

                                   Entretanto, esta tarefa não é simples, uma vez que antes de efetivar a escolha de alguma pena, devem ser sopesadas as possibilidades punitivas proporcionalmente, para que o contratado não seja exageradamente reprimido.

                                   Sendo a avença decorrente exclusivamente da Lei de Licitações e Contratos, o exercício de ponderação para escolha da penalidade não é tão tormentoso, a questão se mostra mais preocupante no caso de contrato celebrado em razão da realização de pregão.

                                   É que a lei geral dispõe de uma série de penalidades, ao passo que a lei do pregão elencou outras, fazendo-se necessário perquirir se há possibilidade de cumulação de penalidades previstas em um e em outro estatuto.

                                   Antes de apresentar a solução para o tema proposto, necessário visitar as penalidades passíveis de aplicação.

2. Das previsões legais.

                                   A Lei nº 8.666/1993 estabelece que ocorrendo inexecução total ou parcial do contrato, o contratado está sujeito às seguintes penalidades: advertência; multa, de acordo com o previsto no contrato; suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Administração, pelo prazo de até dois anos; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade[1].

                                   Na hipótese do Pregão é possível a aplicação das penas previstas no art. 7º da Lei 10.520/2002, quais sejam: impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e descredenciamento do SICAF ou de outros sistemas de cadastramento de fornecedores pelo prazo de até 05 (cinco) anos[2].

3. Do entendimento do Tribunal de Contas da União.

                                   Consultando o Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União, foi possível perceber que este órgão de fiscalização entende possível a cumulação das penalidades previstas na Lei 10.259/2002 e na Lei nº 8.666/1993, abaixo texto retirado da citada obra:

Na modalidade pregão, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e será descredenciado do Sicaf ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores semelhantes, pelo prazo de até cinco anos, licitante que, convocado dentro do prazo de validade da proposta:

• deixar de celebrar o contrato;

• deixar de entregar documentação exigida no edital;

• apresentar documentação falsa;

• ensejar o retardamento da execução do objeto do contrato;

• não mantiver a proposta;

• falhar na execução do contrato;

• fraudar a execução do contrato;

• comportar-se de modo inidôneo;

• cometer fraude fiscal.

Essas penalidades não excluem multas previstas no edital e no contrato e demais cominações legais, em especial as estabelecidas na Lei nº 8.666/1993. (grifo nosso)[3].

Parece que não há dúvida para a corte de contas, as penalidades previstas em um e em outro estatuto são mesmo cumuláveis, apesar de existir posicionamento diverso:

“Portanto, a Lei nº 10.520/02 prescreve sistemática própria para a aplicação de sanções administrativas, que diverge da sistemática da Lei nº 8.666/1993. Então, em relação às sanções, não se deve cogitar de aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93, na medida em que a Lei nº 10.520/02 não foi omissa. Em editais de pregões, em contrato decorrente de pregões, as sanções são as do artigo 7º da Lei nº 10.520/02”. NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Curitiba: Zênite, 2008. p. 620.

                                   As considerações do doutrinador acima citado merecem respeito, pois abalizadas em fundamentos jurídicos razoáveis, ocorre que a posição que mais se adéqua aos fins pretendidos pela norma (art. 7º da Lei nº 10.259/2002) é a que permite a cumulação, conforme será exposto no item conclusão.

4. Conclusão.

                                   A parte final do art. 7º da Lei nº 10.259/2002 estabelece que as sanções nele previstas seriam aplicadas “sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”[4].

                                   Ora, a expressão sem prejuízo no direito somente tem um significado, qual seja, aquele que permite a soma ou a cumulação das hipóteses enumeradas, razão pela qual as penalidades previstas na Lei nº 8.666/1993 também são aplicados ao contratado quando se tratar de pregão.

                                   A possibilidade de cumulação é inconteste, sendo que a aplicação em concreto de duas penalidades previstas nos dois estatutos necessita de averiguação caso a caso, sempre com atenção ao princípio da proporcionalidade.