I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

O presente artigo analisará a possibilidade de a Administração proceder à retenção do pagamento devido à contratada em razão do descumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias em face da novel redação da súmula 331-TST e da interpretação do artigo 71 §2º da Lei nº 8.666/93 decorrente da decisão proferida na ADC 16-STF. 

De acordo com o artigo 71 da Lei nº 8.666/93:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1^o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2^o  A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Nesse sentido, ao analisar a redação do artigo 71 infere-se que o legislador pretendeu, num primeiro momento, impedir a responsabilização da Administração Pública, quando a empresa contratada deixasse de honrar com seus compromissos trabalhistas e previdenciários.

Contudo, ao interpretar o citado dispositivo, o TST, em diversas decisões, concluiu por atribuir responsabilidade subsidiária ao ente público, editando, em consequência, a súmula 331 que, na antiga redação dispunha:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da Administração Direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.(grifei)

Doravante esse entendimento e considerando que o TST teria, por via oblíqua, reconhecido a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, ao atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, o Governador do Distrito Federal ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 16) pleiteando o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

Em decisão plenária, impedido apenas o Exmo. Senhor Ministro Dias Toffoli, por maioria, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações). 

O Presidente do STF, entretanto, ressalvou que isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”, pois o “STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a  responsabilidade do poder público”. Relatou, ademais, que o fundamento utilizado pelo TST é a responsabilidade pela omissão culposa da Administração Pública, em relação à fiscalização da empresa contratada, quanto a idoneidade e cumprimento ou não dos encargos socais nos contratos de licitação de prestação de serviços.

Percebe-se que, houve um consenso no julgamento no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos. Portanto, o Judiciário Trabalhista deverá primar pela busca da verdade real, qual seja, investigar, com rigor, se a inadimplência dos direitos trabalhistas pelos contratados, fornecedores de mão de obra, teve como causa principal, direta ou indireta, a inexecução culposa ou a omissão culposa na fiscalização do cumprimento do contrato de  licitação, pelo órgão público contratante.

Conclui-se, pois, que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93 não impede a fixação da responsabilidade da Administração Pública na terceirização, no caso concreto, à luz das circunstâncias e provas, visando resguardar os princípios da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho (art. 1º, III, IV da CF), sendo plenamente compatível com a decisão do STF na ADC nº 16.

Logo, a Corte Constitucional sinalizou que não é possível aplicar as regras da responsabilidade objetiva ou, fundada na mera presunção de culpa in vigilando. Desta feita, a questão foi deslocada para o caso concreto, para o contexto fático- probatório, com relevo para: o raciocínio tópico, com foco no problema a ser resolvido; o ônus da prova, na análise das provas coligidas dos fatos, do nexo causal, da culpa, e do dano e sua extensão (art. 333, CPC e 818, CLT); tudo legitimado pela ônus da argumentação-fundamentação adequada (art. 93, IX, CF), que desempenha um papel destacado na atualidade, para viabilizar o controle da aplicação racional e razoável da Constituição.

Mister, pois, a prova da ilicitude, fraude, inexecução culposa, ou omissão ou imperfeição na fiscalização do contrato de licitação. Assim, a partes e o Juiz devem cuidar das provas, da efetiva atuação culposa, subjetiva, do agente publico, no sentido de causar, direta ou indiretamente, o indébito trabalhista para os empregados que lhes tenham prestado serviços intermediados. O Juiz decidirá de acordo com o livre convencimento motivado, cujo ônus é expor o raciocínio e as razões de decidir fundamentadamente.

Com base nesse julgamento, o TST, revisou a súmula 331 que passou a ter a seguinte redação:

TST Enunciado nº 331

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional.

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

Com essa reformulação, infere-se que, havendo nexo causal, nada obsta o reconhecimento da responsabilidade do Poder Público, ainda que subsidiária, por conta da aplicação de outras normas previstas no ordenamento jurídico. Nesse sentido, o artigo 37, XXI, da CF/88 determina a exigibilidade de o Poder Público, observar o procedimento licitatório para celebrar contratos com particulares e, nos termos da lei geral que regula as licitações. A seu turno o artigo 27 da Lei 8666/93 e, ainda os artigos arts. 58, III e 67, caput e § 1º, da Lei 8666/93, comandam a responsabilidade na fiscalização da execução do contrato de licitação. Se o administrador Público não cumpre as obrigações constitucionais e legais a seu cargo, no dever de fiscalizar o contrato firmado, seja em sua celebração, bem como durante todo o período de execução, qualquer lesão daí oriundo, acarreta a sua responsabilização, por danos causados a terceiros.

Portanto, em razão da novel interpretação atribuída ao artigo 71 da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública não pode, ou melhor, não deve, ficar inerte, diante da inadimplência da empresa contratada quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias, sob pena de incorrer em responsabilidade.

A questão das obrigações previdenciárias ganha relevo nesse contexto, uma vez que, o artigo 71, §2º estabelece a responsabilidade solidária da Administração em caso de descumprimento por parte da empresa contratada de suas obrigações. Ademais, o artigo 195, §3º da Constituição Federal prescreve que a pessoa jurídica interessada em contratar com o Poder Público não poderá estar em débito com o sistema da seguridade social, nem tampouco receber benefícios ou incentivos fiscais[1].

O Tribunal Superior do Trabalho, após a decisão na ADC nº 16 do STF já se pronunciou:

“AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DESPROVIMENTO. Confirma-se a decisão que, por meio de despacho monocrático, negou provimento ao agravo de instrumento, por estar a decisão recorrida em consonância com a Súmula 331, IV, do c. TST. Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Agravo de instrumento desprovido”.(TST, Ag-AIRR - 153040- 61.2007.5.15.0083 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 15/12/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 28/01/2011)

“RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a administração pública responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a contratação do autor, não houve a fiscalização, por parte do Estado-recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao autor. Recurso de revista não conhecido”(TST, RR - 67400-67.2006.5.15.0102 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 07/12/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO -TERCEIRIZAÇÃO - DEVER DE FISCALIZAÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - OMISSÃO -"CULPA IN VIGILANDO" - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DECISÃO DO STF NA ADC 16 No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidadedo art. 71, § 1°, da Lei no 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de Licitações impõe a Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, 111, e 67, § 1°, da Lei no 8.666/93. Partindo dessas premissas, compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias a demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 4527-94.2010.5.01.0000   Acórdão redigido por - GMCA     DEJT - 18/03/2011)

RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que, em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade do ente contratante. Assim, não estando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. (PROCESSO Nº TST-RR-123200-74.2007.5.15.0125)

Desse modo, se na hipótese de responsabilização subsidiária (concretizada quando há ausência do dever de fiscalização por parte da Administração quanto às obrigações trabalhistas, devidamente comprovado) é dever de cautela, do órgão público, fiscalizar os contratos firmados, esta atividade ganha relevo ainda maior quando a responsabilização é solidária, como ocorre com as obrigações previdenciárias a que alude o artigo 71 §2º da Lei nº 8.666/93.

II - DA POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS EM CASO DE INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIAS POR PARTE DA CONTRATADA:

Muito embora o TST não tenha enfrentado o tema acerca da possibilidade de retenção das verbas trabalhistas/previdenciárias em caso de inadimplemento pela empresa contratada e nem poderia, entende-se que numa interpretação sistemática dos dispositivos legais que norteiam o tema, que a medida é possível e deve ser adotada pela Administração, como meio, inclusive, de evitar a sua responsabilização em eventual ação trabalhista movida por empregado de empresa contratada.

Sabe-se que o TCU tem entendimento consolidado no sentido de ser possível a retenção, conforme se infere das decisões abaixo colacionadas:

- Assunto: CONTRATOS. DOU de 28.04.2011, S. 1, p. 136. Ementa: determinação ao Ministério da Integração Nacional para que promova alterações em contrato, bem como inclua naquele que o suceder, se for o caso, de forma a: a) condicionar o pagamento dos serviços contratados à apresentação de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS a cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal; b) exigir da empresa contratada, no ato do recebimento do Boletim de Medição e de entrega dos relatórios mensal e final, a apresentação de relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços, com CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada, período trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação do Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS) relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no contrato (itens 9.4.3 e 9.4.4, TC-022.745/2009-0, Acórdão nº 1.009/2011-Plenário).

- Assunto: TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. DOU de 13.05.2010, S. 1, p. 109. Ementa: determinação ao Banco do Brasil S.A. para que, nas contratações para serviços de TI: a) elabore termo de referência que atenda ao conteúdo mínimo indicado no item 9.1 do Acórdão nº 2.471/2008-P e detalhadas na Nota Técnica/SEFTI-TCU nº 1, em http://www.tcu.gov.br/fiscalizacaoti ; b) inclua no termo de referência, em atendimento ao princípio da eficiência e com base nas orientações disponíveis no item 9.4 do Acórdão nº 786/2006-P, no item 9.1.1 do Acórdão nº 1.215/2009-P, na Instrução Normativa/SLTI-MP nº 4/2008 e na norma ABNT ISO/IEC NBR 20000:2008, claro detalhamento do nível de serviço necessário à execução do objeto, com a definição de cada resultado esperado, inclusive quanto a prazo e qualidade aceitáveis, dos mecanismos de aferição da qualidade e do desempenho e dos mecanismos de segregação de funções que assegure a não ocorrência de conflito de interesse na medição e remuneração de serviços; c) exclua do edital, em atendimento ao art. 3º, II, da Lei nº 10.520/2002, qualquer referência à opção pelo uso do serviço de folha de pagamento do Banco e à assinatura de convênio, visto ser assunto extracontratual, por irrelevante para a consecução do objeto do contrato; d) explicite, em atendimento ao “caput” do art. 71 c/c alínea "b" do inc. I do art. 73 da Lei nº 8.666/1993 que, independentemente do uso do serviço de folha de pagamento do Banco, qualquer pagamento está condicionado à comprovação pela contratada de regularidade quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas – incluindo o depósito de salários -, previdenciárias, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato; e) abstenha-se, em atendimento ao art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993 e aos princípios da impessoalidade e da moralidade, de incluir no termo de referência, inclusive em contratos mensurados e pagos por resultados, quaisquer elementos que possam caracterizar ingerência indevida do ente público na administração de empresa privada, a exemplos dos seguintes: e.1) estabelecimento de jornada detalhada (p.ex. definir o horário de intervalo do trabalhador e não o período de disponibilidade do serviço); e.2) submissão de trabalhador a teste de conhecimento, competências e habilidades e a sua substituição com base nesse teste; e.3) estabelecimento de cronograma de treinamento e a consideração desse treinamento como horas trabalhadas; e.4) ressarcimento de despesas de transporte, alimentação e hospedagem em condições equivalentes às dos empregados do próprio Banco; f) abstenha-se, em atendimento ao art. 3º, II, da Lei nº 10.520/2002, de estabelecer requisitos imprecisos que prejudiquem a formulação de propostas ou que impliquem em custos cujo benefício possa não ser usufruído, a exemplo da previsão de possibilidade de solicitação de infraestrutura, a critério do contratante (item 9.3, TC-024.761/2009-3, Acórdão nº 947/2010-Plenário).

- Assuntos: PAGAMENTO e REGULARIDADE FISCAL. DOU de 07.07.2010, S. 1, p. 100. Ementa: alerta ao NEMS/PE sobre a necessidade de exigir, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social (INSS e contribuições sociais administradas pela Secretaria da Receita Federal), para com o FGTS (CEF) e para com a Fazenda Federal (SRF e PGFN), em observância à Constituição Federal (art. 195, § 3º), à Lei nº 8.666/1993 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inc. XIII), à Lei nº 8.036/1990 (art. 27, “a”), à Lei nº 9.012/1995 (art. 2º), à Lei nº 8.212/1991 (art. 47), ao Decreto nº 612/1992 (art. 16 e parágrafo único, art. 84, inc. I, alínea "a" e § 10, alíneas "a" e "b") e ao Decreto-lei nº 147/1967, de modo a afastar, inclusive, a possibilidade de, por força do Enunciado/TST nº 331, vir a responder subsidiariamente pelo inadimplemento de encargos trabalhistas (item 9.6.2, TC-015.726/2005-2, Acórdão nº 3.961/2010-1ª Câmara).

- Assunto: CONTRATOS. DOU de 29.06.2011, S. 1, p. 106. Ementa: determinação à Escola Superior de Guerra para que fiscalize, em conformidade com os incisos I a III do § 1º do art. 36 da IN/MPOG nº 2/2008, a execução dos contratos de prestação de serviços, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada cumprir as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados, para evitar possível responsabilização subsidiária pelo inadimplemento (item 1.4.2, TC-020.425/2010-4, Acórdão nº 4.248/2011-1ª Câmara).

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, §1º, DA LEI N. 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE.

O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.

Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente. Recurso especial provido. (REsp 1241862/RS, Rel. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011)

Entende-se, assim, que é possível a retenção de pagamento, quando a Administração, no mister de fiscalizar os contratos firmados com entidades, verificar inadimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, tudo com base no artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

Contudo, a medida deve ser adotada com parcimônia a fim de não configurar enriquecimento sem causa da Administração e não onerar o serviço prestado pela empresa.

Desse modo, sugere-se inicialmente que a Administração, ao detectar o inadimplemento das verbas trabalhistas/previdenciárias, estabeleça prazo para que a empresa contratada regularize sua situação ou apresente defesa, sob pena de rescisão contratual (artigo 34 – A, parágrafo único da IN nº 02/2008). Concomitantemente, comunique ao Ministério Público do Trabalho a inadimplência da empresa.

Após, mantida a irregularidade, a Administração poderá proceder com a retenção do pagamento, relativamente aos valores efetivamente devidos pela contratada aos empregados, devendo, concomitantemente notificar a Procuradoria Jurídica para tomar as providências necessárias no sentido de ajuizar a medida cabível a fim de desonerar a Administração do encargo da responsabilização, inclusive com depósito do valor devido pela empresa contratada.

Alerte-se que a retenção do pagamento surge apenas como meio de comprovar que a Administração não ficou inerte, após constatar a inadimplência da empresa contratada, de forma que tal medida é excepcional, não sendo possível que se dê por prazo indeterminado.

Após, mantendo-se a inadimplência, sugere-se aplicação de sanção de multa e, se a Administração assim desejar, a rescisão contratual, com base no artigo 78, I c/c 29, III c/c 55, XIII da Lei nº 8.666/93 (artigo 34-A da IN nº 02/2008).

III - DA POSSIBILIDADE DE PREVISÃO EM EDITAL DA CONTA VINCULADA – ARTIGO 19-A DA IN Nº 02/2008:

Não se pode deixar de consignar, de outro lado, que a IN nº 02/2008 c/ as alterações implementadas pela IN nº 03/2009 possibilitou à Administração efetuar o pagamento das verbas trabalhistas diretamente aos empregados ao criar a conta vinculada (artigo 19-A da IN nº 02/2008).

É preciso ter em mente, contudo, que a utilização da citada conta vinculada e a possibilidade de pagamento direto aos terceirizados deve ser regra disposta em edital, ou seja, é anterior ao procedimento licitatório.

A conta vinculada para quitação de obrigações trabalhistas foi implantada, de forma pioneira, pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no intuito de resguardar os órgãos do Poder Judiciário diante de eventuais demandas judiciais de natureza trabalhista movida por funcionários de empresas terceirizantes, prestadoras de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra.

Em razão da Súmula n.º 331 do TST, a IN n.º 03, de 15 de outubro de 2009, da SLTI, incluiu o art. 19-A no texto original da IN n.º 02/2008, para possibilitar que os editais contenham regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra.

De acordo com o mencionado art. 19-A, o instrumento convocatório poderá prever que os valores provisionados para o pagamento das férias, 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, que somente será movimentada para liberação do pagamento direto das verbas aos trabalhadores (inciso I do art. 19-A). O edital poderá determinar, ainda, que a contratada autorize a Administração contratante a fazer a retenção na fatura e o depósito direto dos valores devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores (inciso II do art. 19-A).

Ou seja, nas contratações que envolvam a prestação de serviços de forma contínua, com dedicação exclusiva de mão de obra, pela Administração Pública Federal, a entidade contratante, desde que previsto no instrumento convocatório e no contrato, destacará o valor dos encargos trabalhistas a serem pagos aos empregados da contratada e os depositará em conta vinculada em instituição bancária oficial, bloqueada para movimentação e aberta em nome da empresa. A movimentação da conta vinculada depende de autorização formal do órgão ou entidade contratante, e se dá exclusivamente para o pagamento de obrigações trabalhistas.

O órgão público deverá firmar acordo de cooperação com instituição bancária oficial, estabelecendo as condições para a abertura da conta corrente vinculada. Antes da assinatura do contrato de prestação de serviços, o órgão encaminhará ofício à instituição financeira, solicitando a abertura de conta corrente vinculada – bloqueada para movimentação –, e a empresa assinará termo específico que permita ao órgão ter acesso aos saldos e extratos, e vincule a movimentação dos valores depositados à autorização da Administração. O saldo da conta será remunerado pelo índice da poupança ou outro definido no acordo de cooperação firmado com a instituição bancária oficial, desde que este seja mais rentável.

O montante a ser depositado corresponderá aos valores das seguintes provisões: 13º salário, férias e abono de férias, adicional do FGTS para as rescisões sem justa causa e impacto sobre férias e 13º salário. O importe referente ao aviso prévio trabalhado deverá ser integralmente depositado durante a primeira vigência do contrato. Os percentuais a serem observados pela Administração encontram-se no Anexo VII da IN nº 02/2008.

Relativamente aos valores retidos a título de 13ºs salários, o percentual de 8,33% (oito vírgula trinta e três por cento) incide sobre o mensal total do contrato. Na planilha de composição de custos elaborada pela contratada para orçar seus custos, já é considerada a incidência do FGTS e do INSS sobre o 13º salário, conforme cálculo do GRUPO D da planilha constante no Anexo VII da IN n.º 02/2008. Destarte, dentro dos 8,33% que são destacados da fatura mensal já estão incluídos os valores referentes ao FGTS e contribuição previdenciária que incidem sobre o 13º salário, a serem repassados para a conta vinculada do trabalhador e ao INSS.

Para a liberação dos recursos da conta vinculada, a empresa deverá apresentar documentos comprobatórios da ocorrência do dever de pagar as obrigações trabalhistas e seus respectivos prazos de vencimento. Somente após a verificação de que os cálculos correspondem ao valor real da obrigação trabalhista a ser paga, a Administração expedirá autorização para movimentação, diretamente à instituição financeira oficial. Esta movimentação será exclusiva para pagamento direto das verbas mediante transferência bancária para a conta corrente do trabalhador favorecido nas condições estipuladas no artrigo 19 –A, inciso I da IN nº 02/2008.

Após o pagamento direto das verbas, a empresa apresentará a Administração, no prazo máximo de três dias, o comprovante das transferências bancárias realizadas. Cabe ressaltar que o importe necessário ao recolhimento do valor correspondente ao Fundo Garantia do Tempo de Serviço – FGTS – e da contribuição previdenciária incidentes sobre o 13º salário e as férias, devem ser também retirados da conta vinculada, para repasse à Caixa Econômica Federal – CEF – e ao Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, respectivamente.

Neste sentido, a IN n.º 02/2008 prescreve ser facultado à Administração estipular no edital que a contratada, no momento da assinatura do contrato, irá autorizar a Administração contratante a realizar o depósito dos valores devidos a título de FGTS, direto nas respectivas contas dos trabalhadores da contratada, observada a legislação específica (art. 19-A, II).

A referida norma permite, ainda, que o edital imponha que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ocorrer via depósito bancário na conta do trabalhador, de modo a viabilizar a conferência do pagamento por parte da Administração (art. 19-A, III).

IV - CONCLUSÃO 

                        De ver-se que o presente artigo tratou das novas formas colocadas à disposição da Administração para fins de fiscalização dos contratos administrativos. Salientou a necessidade de esclarecimento da jurisprudência pátria acerca do tema, sinalizando a possibilidade da Administração, no dever de fiscalizar, propor medidas judiciais cabíveis para atender ao escopo exigido pelo legislador e pelos tribunais superiores, inclusive, de efetuar a retenção de pagamentos, em caso de inadimplência da contratada. Por fim, tratou da hipótese prevista na Instrução Normativa nº 02/2008 acrescentada pela Instrução Normativa nº 03/2009 da SLTI/MPOG consubstanciada na criação de conta vinculada, como uma das formas para solucionar a questão.