RESUMO: O objetivo maior deste artigo é realizar uma exposição sintética sobre o procedimento das prisões (conceito), explanar os seus tipos, bem como a sua legalidade; e para isso usou-se o embasamento no ordenamento jurídico processual penal pátrio. Foi tido o cuidado de realizar a ressalva de que a sua finalidade é (justamente) evitar que o indiciado fuja. Neste trabalho, julgou-se ser de grande valia, também, lembrar que as diversas espécies de prisões sem-pena, ou seja, as cautelares (que são: a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão decorrente de sentença de pronúncia, a prisão preventiva, a prisão resultante de sentença condenatória recorrível e prisão preventiva stricto sensu ), têm como alicerce a Carta Magna de 1988.

PALAVRAS-CHAVE: procedimento das prisões; Carta Magana; judiciário; legalidade.

 INTRODUÇÃO

     A presente obra tem por desígnio promover um estudo acerca do tema: As espécies de prisão cautelar de natureza processual penal. E em decorrência desta matéria, será promovida uma análise acerca da prisão, esta, quando vai além da legalidade (ilegal).

    E quanto ao que se refere às regras de tratamento, isto é, aquilo pregado pelo princípio do estado de inocência, encontra efetiva aplicabilidade, especialmente, no campo de uma prisão provisória, ou seja, na custódia anterior ao trânsito em julgado e no do instituto a que se convencionou chamar de Liberdade Provisória.

    Como poderá ser observado mais à frente, o princípio exerce função que merece respaldo, haja vista que, é manifestado que toda prisão antes do trânsito em julgado deve possuir caráter cautelar, através de ordem judicial motivada e proibindo antecipação, em tese,dos resultados finais do processo.

1. CONCEITOS DE PRISÃO

    Podemos enxergar o conceito de prisão sob diferentes óticas (no seu sentido jurídico).

    O renomado escritor Mirabete reza que a prisão é “a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo lícito ou por ordem legal”.

    Já se levarmos em consideração as palavras de Capez, a prisão é o ato de “privação de liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito”; Todavia, para Fernando da Costa Tourinho Filho “a prisão é a supressão da liberdade individual, mediante clausura. É a privação da liberdade de ir e vir”.

2. A PRISÃO SEM PENA

    A prisão sem pena pode ser compreendida como toda a maneira de prisão provisória/cautelar (no sentido amplo), sendo assim, ela pode recair sobre uma pessoa que não tenha sido julgada definitivamente.

    Ela possui revestimento de caráter precário, isto é, por não ser considerada definitiva, ela pode ser decretada, bem como cassada a qualquer momento, seja no curso da fase informativa ou da instrução processual.

    A sua decretação não resulta de uma condenação e o objetivo dela é a proteção do sereno e seguro desenrolar do processo e do proficiente jus puniendi, pois, em determinadas situações, se esta medida não for adotada, privando assim o indivíduo de sua liberdade (mesmo que não se tenha uma sentença definitiva), quando esta for proferida, já não será possível a aplicação da lei penal. Diante disso, a sua natureza, nada mais é que provisional.

3. DISTINÇÃO ENTRE AS ESPÉCIES DE PRISÃO CAUTELAR NA ESFERA PROCESSUAL PENAL

    As leis processuais penais vigentes em nosso país admitem como espécies de prisão cautelar: a prisão em flagrante; a prisão resultante de pronúncia; a prisão resultante de sentença condenatória (que não faculta recurso em liberdade); a prisão temporária, e a prisão preventiva stricto sensu.

3.1. Prisão em Flagrante;

    Em face da doutrina tradicional, a prisão em flagrante é uma medida administrativa, por ser levado o feito pela Autoridade Policial, sem que aja a ordem do Judiciário.

    Alguns doutrinadores entendem que a prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, visto que não se destina a garantir o resultado final do processo, mas, busca tão somente colocar o detido ao dispor do Juiz para que este possa apreciar a cautelaridade ou não da situação.

    O flagrante constituir prova em si mesmo. Aponta-se que, a natureza jurídica desta prisão é de um ato administrativo, visto que, independe de manifestação jurídica.

    Todavia, em face do art. 5º, LXV, da Lei Maior, a esta prisãodeverá ser comunicada imediatamente ao magistrado, para que o mesmo possa verificar a sua legalidade. Nos caos em que se comprovar que não há legalidade, ocorrerá o relaxamento da mesma.

    Estas são as circunstâncias legais da prisão em flagrante estão previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal:

“Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”

    O flagrante no sentido próprio é quando o agente é surpreendido na infração penal, ou seja, surpreendido no mesmo momento em que ocorreu a prática da infração, ou, então quando acaba de cometê-la.

    Flagrante impróprio ocorre quando alguém é perseguido, por qualquer pessoa e logo após, em situação que faça pensar ser aquele o autor da infração.

    Segundo Pacelli, devemos tomar cuidado na interpretação desse preceito legal, haja vista que, o que se tem por presente não é a própria visibilidade do ocorrido.

    O flagrante presumido encontra previsão na lei0; sendo nas hipóteses em que o autor é encontrado com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam prever ser ele é o autor da infração, isto é, quando o indivíduo for encontrado posteriormente a prática do delito, possuindo coisas que ensejem indícios da autoria ou participação no crime.

3.2. Prisão temporária.

    O juiz não pode decretá-la de ofício. A prisão temporária só pode ser decretada por meio de autoridade judicial, todavia, mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Publico.   

    A prisão temporária é uma medida acautelatória em que é restrita a liberdade de locomoção (por tempo determinado) de um indivíduo. Ela é destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, em sede de inquérito policial.

    A sua duração é de cinco dias, podendo ser prorrogável por mais cinco. Entretanto, há a exceção para crimes hediondos e outros delitos considerados mais graves. Nestes, o prazo é mais vasto.

    Ela é diferente da prisão preventiva, visto que, dirige-se exclusivamente à tutela das investigações policiais.

3.3. Prisão Decorrente de Sentença de Pronúncia.

    A prisão decorrente da sentença de pronúncia está prevista no Código de Processo Penal em seu artigo 408.

    Encontra-se previsto no Código de Processo Penal, no § 2º do artigo 408, que “se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso”.

Todavia, há de ser fundamentado que a prisão provisória, para não se confundir com punição antecipada, tem a necessidade de preservar o bom andamento da instrução criminal.

3.4. Prisão Decorrente de Sentença Condenatória Recorrível.

O art.594 do CPP diz o seguinte:

“O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.”

    Ante a matéria exposta, se verifica que esta modalidade de prisão agrava as garantias pregadas por nossa Constituição Federal, ou seja, do princípio da presunção de inocência e do princípio do duplo grau de jurisdição. Ela se mostra distante do razoável e é desproporcional.

    ROBERTO DELMANTO JUNIOR, demonstra sua contrariedade com tal preceito legal ao afirmar:

“aceitar-se que a lei presuma a necessidade de prisão, livrando o órgão acusador de prová-la, bem como o juiz de efetivamente demonstrá-la, incumbindo ao acusado evidenciar que essas presunções não têm cabimento, ou seja, que se afastem da realidade importa submeter à defesa a verdadeira “probatio diabólica”.

3.5. Prisão Preventina Stricto Sensu

    Esta modalidade de prisão poderá ser decretada a qualquer tempo, ou seja, até mesmo em sede de Inquérito Policial; devendo ser realizado por meio de um despacho fundamentado, em que o Magistrado demonstrará a existência dos fundamentos e dos requisitos desta modalidade de prisão cautelar.

    Como toda cautelar, esta, possui a exigência da existência de dois pressupostos para sua decretação, que são: fumus boni iuris; e, o periculum in mora.

4. ESPÉCIES DE PRISÃO CAUTELAR SOB A ÓTICA DO ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESOO PENAL

    Encontram-se descritas neste artigo as modalidades de prisão cautelar prevista no atual Código de Processo Penal.

    São estas: a prisão em flagrante; a prisão resultante de pronúncia; a prisão resultante de sentença condenatória; a prisão temporária, e a prisão preventiva stricto sensu.

    Ocorre que no anteprojeto do Código de Processo Penal de 2009 encontram-se presentes algumas alterações. Podemos, a título exemplificativo, citar a nova redação do artigo 523, o qual diz:

“Art. 523. Antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a prisão ficará

limitada às seguintes modalidades:

I – prisão em flagrante;

II – prisão preventiva;

III – prisão temporária.”

    Pela mera leitura deste artigo, nota-se a supressão de algumas modalidades de prisão provisórias. Dentre tais eliminações, podemos destacar a da prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. Esta, como fora dito anteriormente, afrontava garantias constitucionais (princípio da presunção de inocência e princípio do duplo grau de jurisdição).

    O artigo 669, do Código de Processo Penal, vigente, estabelece que, a sentença só será exeqüível depois de transitar em julgado. Sendo assim, tem-se que, em regra, a prisão penal só terá início quando transitada em julgado o comando judicial que impor a pena privativa de liberdade.

   No entanto, determina o artigo 594, deste mesmo codex, que o acusado não poderá apelar sem recolher-se a prisão, ou prestar fiança, salvo se ficar reconhecido na sentença que é primário e de bons antecedentes, ou se condenado por crime que se livre solto. Mediante a isso, observamos que houve irregularidades por parte do legislador, visto que, a prisão processual em comento não possui pena (ainda), ou seja, cabe (pode) ao réu interpor recurso.

    Em face desta narrativa, podemos, sob um olhar superficial, observar que o anteprojeto do Código de Processo Penal possui uma visão mais justa, haja vista que, foi notório (pelo que fora dito com relação a eliminação da prisão decorrente de sentença condenatória recorrível) a preocupação do legislador de constar nesta obra as garantias e direitos do ser humano.

5. NOTAS CONCLUSÓRIAS

    No processo penal, há um conflito entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do indivíduo. Conseqüentemente, pode-se dizer que a dignidade humana encontra-se em risco neste jogo. Isso acontece por que, a prisão cautelar, muitas vezes pode servir de penalidade.

    A prisão sem pena diferencia-se da que possui pena, por ser provisória em sentido lato e de cunho acautelatório. Ela só pode ser decretada excepcionalmente e em situações de extrema urgência, bem como, necessidade.

    No ordenamento jurídico existe a previsão de diversas espécies de prisão cautelar. Mas, como foi manifestado neste artigo, algumas infringem normas Constitucionais. Mostrou-se, também, nesta obra que o anteprojeto das leis processuais penais buscou sanar algumas irregularidades gritantes, como a que fora exposta no capítulo anterior.

  Por fim, considera-se de grande valor conter neste trabalho a opinião de que a prisão provisória pode ser apenas uma maneira em que o Poder Judiciário, tem nas mãos o poder de dissimular sua ineficiência na busca da efetiva justiça, trazendo como conseqüência o desrespeito ao direito à liberdade individual ao condenar uma pessoa à perda de sua liberdade de ir e vir pela simples presunção de ter ela cometido determinado delito.

REFERÊNCIAS

MECUM Vade. Acadêmico de Direito. Anne Joyce Angher, organização. 9º ed. Coleção de Leis Rideel 2009. São Paulo: Rideel, 2009.

www.Direitonet.com.

DELMANTRO Junior, Roberto. As Modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2ª ed. Ampliada e atualiza. Renovar: Rio de Janeiro, 2001.

TEDESCO Wedy, Miguel. Teoria Geral da Prisão Cautelar e Estigmatização. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2001.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. III. 5. ed. São Paulo: Jalovi, 1999.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 2ª Ed. Editora Del Rey: Belo Horizonte, 2000.