Sumário: 1. Considerações Preliminares. 2. O Modelo Processual Brasileiro. 2.1. Neoliberalismo Processual. 3. Paradigma constitucional para atuação do Judiciário. 3.1. A Celeridade processual e a decisão justa. 4. O Ativismo Judicial na Fase de Formação do Processo Civil. 4.1. A formação do processo e a reforma já perpetrada. 4.1.1. O julgamento liminar de mérito devido à prescrição. 4.1.2. Uma recente mudança: o julgamento “antecepadíssimo”.  5. O que vem por ai: O Projeto de Lei do Senado. 6. Conclusão. 7. Referências.

INTRODUÇÃO 

Neste artigo temos com problemática a crítica de que o juiz não possui ampla liberdade de praticar atos ex ofício: 1) Existem, na atual legislação, previsões de atos de ofício, antes da citação, inconstitucionais?  3) O Projeto de Código de Processo Civil vem reforçar o protagonismo judicial?

O processo civil constitucional deve ser conduzido de modo a se obter provimentos construídos através da dialética do contraditório. As inovações acolhidas pela legislação processual civil estabelecem normas que extrapolam ao campo da inconstitucionalidade, por falta de contraditório.  O Projeto de Código de Processo Civil é uma esperança de combate.

Na academia e na utilização dos recursos jurídicos cabíveis, devemos barrar o crescimento de atos judiciais como os que aqui discutiremos, cientificamente. Sustentados pela Teoria do Processo Constitucional, devemos estabelecer limites ao Poder Juiz, concernentes aos ditames do Estado Democrático de Direito.

O ATIVISMO JUDICIAL NA FASE DE FORMAÇÃO DO PROCESSO CIVIL

Realmente é importante a celeridade do processo, podendo ser benéfico o Ativismo Judicial, impulsionando o processo para que haja maiores fundamentos para o convencimento do juiz. Conexo o entendimento (BEDAQUE, 2003, p. 53):

A necessidade de o juiz assumir efetiva posição de condutor do processo, com ampla participação no contraditório desenvolvido pelas partes, corresponde à tendência unânime da moderna ciência processual. Ampliasse, dessa forma, a noção do contraditório, para incluir também a efetiva atuação do juiz no desenvolvimento da relação processual.

Com efeito, no processo civil atual reclama-se, portanto, que o Juiz não seja mais impassível diante do caso concreto. O juiz deve disponibilizar de poderes maiores, a fim de que eventualmente supra a deficiência de uma das partes. [1] DIDIER JÚNIOR (2005, p. 75 e 76), ampara:

(...) chamado princípio da cooperação, que orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de regras.

Essa participação não se resumiria à ampliação dos seus poderes instrutórios ou de efetivação das decisões judiciais (arts. 131 e 461, § 5° , CPC). O magistrado deve adotar uma postura de diálogo com as partes e com os demais sujeitos do processo: esclarecendo suas dúvidas, pedindo esclarecimentos quando estiver com dúvidas e, ainda, dando as orientações necessárias, quando for o caso. [...]

Entretanto, a premissa não está sendo democraticamente aplicada. Vem ocorrendo, sim, um crescente aumento no número de decisões solitárias, mormente na fase de formação processual, ou seja, nem mesmo iniciado o processo dialético de construção democrática e comparticipativa de provimentos.

A formação do processo e a reforma já perpetrada

Além do reforço único dos juízes e o decorrente esfacelamento da participação dos sujeitos do processo; com o passar dos anos, o modelo reformista brasileiro foi sendo acometido de uma patologia ainda mais grave, qual seja, o esvaziamento do papel do processo como instituto que garante a implementação de direitos fundamentais. (NUNES, 2010, p.150)

O discurso burocratizante do processo foi fazendo com que todos acreditassem que ele seria um mal, uma doença, a significar que deveria ser extirpada mediante sua supressão quase completa, diminuindo-se o espaço cognitivo formador das decisões e promovendo a defesa da rapidez procedimental a qualquer preço (NUNES, 2010, p. 150).

O julgamento liminar do mérito devido à prescrição

A Lei 11.280/06, com a modificação do instituto da prescrição de ofício, artigo 219, §5º do CPC, deixou ao lado o direito material do autor de receber o crédito e do réu em pagar dívida. Não atentou o legislador para fato de dar ampla liberdade ao juiz para adentrar ao campo de direitos patrimoniais e, além disso, de decidir prematuramente sobre um direito material disponível. Ha uma desconsideração do direito estatuído no artigo 191 do Código Civil, que permite a renúncia da prescrição consumada, a significar que o juiz, antes de julgar o mérito devido a prescrição, deverá citar o Réu (CÂMARA, 2010).[2]

Com efeito, a bem da prevalência do direito dos sujeitos atingidos participarem na construção dos provimentos, a busca da celeridade não pode motivar a perda de disponibilidade e concretização de um direito material. Deverá ser respeitada a garantia constitucional de acesso a justiça, sendo que este não se sintetiza no simples e trivial acesso ao juiz ou ao tribunal, compreendendo a possibilidade de acessar e dar efetividade a uma extensa dimensão de direitos individuais e sociais (TAVARES, 2008, p. 14).[3] 

Ocorre um déficit democrático, com a violação do devido acesso à justiça. A prescrição é exceção de direito material, ostentado fundamento no direito privado, sendo portanto questionável[4] e incompatível à interpretação por parte do Estado  diante dos efeitos e reflexos no campo processual. (TAVARES, 2008, p. 23)

Entendemos por inconstitucional a inovação trazida pela Lei 11.280/06, no pertinente à alteração do §5º do artigo 219 do CPC. E as alterações legislativas recentes seguem a mesma linha de inconstitucionalidade.

Uma recente mudança: o julgamento “antecipadíssimo”

O artigo 285A, incluído no CPC pela Lei nº 11.277, de 2006, também extrapola o campo da constitucionalidade, quando prevê a possibilidade de extinção do processo com julgamento do mérito, pela improcedência, sem integrar à lide o Réu, tendo intuito de conferir maior celeridade ao andamento das ações, assegurando a Razoável Duração do Processo. Entretanto, este princípio não pode vir, somente, para atender aos ditames do mercado neoliberal, de produtividade a qualquer preço. [5]

A amplitude deve ser constatada na aplicação das garantias constitucionais. Não poderá prevalecer a mitigação do Princípio da Ampla Defesa, com a nítida supressão de quase todo o procedimento de primeira instância, diminuindo, assim, sensivelmente, as oportunidades de manifestação para influir no convencimento do juiz da causa.

Além disso, vejo no artigo uma violação do princípio constitucional da isonomia. Irretocável o entendimento de que onde atuam magistrados com entendimentos diferentes acerca da mesma matéria fará com que para alguns essa regra seja aplicada e para outros, não, ainda que estejam em situações jurídicas substancialmente iguais (CÂMARA, 2008). É que os entendimentos diversos dos vários juízos, para uma mesma matéria, acarretarão processos com seu curso normal e outros com seu curso abreviado, para as varas onde já exista entendimento consolidado, sobre dada questão, pela improcedência do pedido.

Já no tocante ao contraditório, infeliz regra do art. 285-A do CPC, que, a pretexto de permitir julgamento mais célere de processos ditos repetitivos, afasta irremediavelmente o princípio do contraditório (WAMBIER, 2009).

Voltando à nossa crítica inicial ao modelo processual neoliberal, cumpre-nos dizer que o art. 285-A, na busca da produtividade a qualquer preço, descumpre a efetividade normativa do sistema, da qual o contraditório, como garantia de influência, constitui uma das principais manifestações, inviabilizando o debate de modo inconstitucional (NUNES, 2010, p.171).

Isso, não somente por existir uma sentença de improcedência de plano, prejudicando o autor, mas, também, pelo fato do réu se ver com direitos colocados ao lado.[6]

Ora, ademais disso, quer o legislador infraconstitucional fazer-nos crer que o dispositivo reduziria o tempo do processo, o que não é verdade. Quase sempre há recurso do autor e, com isso, o réu é citado, acontecendo o chamado “contraditório sucessivo”. [7] 

Acrescente-se que a decisão não pode mais ser expressão da vontade única do julgador e sua fundamentação ser vislumbrada como mecanismo formal de legitimação de um entendimento que este possua antes mesmo da discussão endoprocessual (NUNES, 2010, p. 237). Não se pode acreditar em uma decisão adequada, se já esta pré-estabelecida antes do debate, ínclito do processo, e, conseqüentemente, alheia às peculiaridades do caso concreto que são conhecidas através do discurso argumentativo. Faz-se inadmissível uma decisão com resolução de mérito, amparada em cognição verticalmente sumária e valendo-se de precedente do próprio julgador, como motivação.

Expressamos a opinião pela inconstitucionalidade do referido dispositivo, vez que, como bem defendido pelos diversos doutrinadores já citados, o art. 285-A contraria, sobremaneira, princípios constitucionais como contraditório, ampla defesa e isonomia.

O QUE VEM POR AI: O PROJETO DE LEI DO SENADO

Nesse ponto, de maneira antecipada, trazemos à baila algumas reflexões sobre as inovações, que possivelmente estão por vir, com o novo Código de Processo Civil. Destarte, tratam-se de considerações preliminares, haja vista que o Projeto de Lei do Senado 166/2010, ainda está em tramitação, podendo ser objeto de modificações. Recentemente foi aprovada a Emenda nº 221-CTRCPC (Substitutivo), com alterações do Relator Geral e destaques. Aprovada em turno suplementar, a matéria vai à Câmara dos Deputados.

Com propriedade o Projeto 166/2010 é permeado pela Teoria do Processo Constitucional, na efetiva participação dos sujeitos atingidos na construção dos provimentos, e estatui o Princípio da Cooperação. É o que percebemos, nos artigos 5º e 8º do projeto em tramitação no Congresso Nacional.[8]

Acrescente-se que há uma constante presença do Princípio do Contraditório, numa assente perspectiva de adesão à Teoria do Processo Constitucional, defendida neste trabalho. Dentre os vários que citam o contraditório, vale notar, por exemplo, o 7º no início do projeto.[9] 

Percebe-se, comparando o artigo 7º do projeto com o artigo 125 do CPC[10], que o projeto apresenta maiores detalhes na previsão dos direitos das partes. Com efeito, se aprovado o texto, diminuirá em muito, acredito, as práticas arbitrárias do órgão julgador.

Ocorre, também, previsão infraconstitucional expressa das garantias alhures previstas na Constituição Federal, conforme nota-se nos artigos 1º, 3º, 4 º e 6 º, do projeto[11]. 

Neste passo, com relação aos temas apresentados neste trabalho - o nosso fundamentado descontentamento com decisões solitárias -, nos deparamos com modificações que vão ao encontro das reflexões, já apresentadas, sobre a legislação atual. Se aprovado o projeto, haverá uma restrição aos atos ex officio e maior participação das partes, na construção do provimento, na fase de formação do processo civil.

Permitirá, com efeito, a todos os sujeitos potencialmente atingidos pela incidência dos julgados, a garantia de contribuir de forma crítica e construtiva na formação do provimento.

Neste diapasão, os artigos 9º e 10[12] do projeto são categóricos e, caso aprovado o texto, existirá um dever de consulta do órgão julgador, com efetivo debate prévio, e, principalmente, submissão dos fundamentos da decisão ao contraditório. 

O direito de manifestação antes das decisões de ofício é o que, abertamente e fundamentadamente, defendemos. Embasados na Teoria do Processo Constitucional, certo é que, antes mesmo de aprovado o projeto, já há doutrina capaz de subsidiar aplicação de norma que impedem a surpresa nas decisões.

Ancorada do direito comparado, com doutrina explanada por juristas europeus podemos citar:

Deste modo, o contraditório constitui uma verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em “solitária onipotência” aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou ambas as partes (FERRI apud NUNES, 2010, p. 229).

Na nova sistemática a ser, possivelmente, adotada, e salvo em hipóteses definidas pelo legislador, as partes terão direito de serem previamente ouvidas, antes que o órgão julgador prolate qualquer decisão que lhes afetem. E não somente isso. Até mesmo o fundamento da decisão, em qualquer instância, deverá passar pelo crivo do contraditório, mesmo se tratar de matéria a qual deverá ocorrer decisão ex offcio.

Com o fim de dar celeridade e efetividade ao processo, o Projeto de Lei deixa claro o dever de cumprimento, pelo julgador, do Princípio Constitucional da Fundamentação das decisões (art. 93, IX da CF/88).

Não há, também, no projeto, as imprecisões técnicas e inconstitucionais do atual artigo 285A, do CPC, tão criticado em nosso tópico: Uma recente mudança: o julgamento “antecipadíssimo”. Inexistirá, assim, se aprovado o texto, a possibilidade do juiz prolatar a inconstitucional decisão solitária, somente tendo como norte o entendimento daquele órgão julgador, conforme preleciona o artigo 307[13] do Projeto de Lei do Senado

Assim, cumpriu-se o desiderato de não incorrer o projeto no erro, já criticado por nós, aqui neste artigo, de instituir o direito do juiz em prolatar decisões com resolução de mérito, amparadas em cognição verticalmente sumária e valendo-se de precedente do próprio órgão julgador, como motivação.

O cidadão não pode ser manipulado ao ponto de atos processuais interferirem antidemocraticamente em seu patrimônio. É inconcebível que a meta da aceleração seja concebida como efetividade. Reduzir o número de demandas não deve significar a redução de direitos e interesses, a bem das estatísticas.

Noutra medida, infelizmente, percebe-se que o artigo 307 do projeto, no §1º, mantém a possibilidade de indeferimento liminar da ação pela ocorrência da prescrição. Há prevalecer a norma, se abrirá espaço ao autoritarismo judiciário, inútil e contraproducente (CIPRIANI apud NUNES, 2010, p. 196), a significar que não se resolve problema algum quando se procura a obtenção da eficiência em prejuízo das garantias.

Salvo esta questão da prescrição de ofício, o projeto apresenta inovações democráticas, pelo menos no pertinente á formação do processo, objeto deste estudo. Entretanto, mesmo antes da aprovação do novo codex a condução do processo já deve ser efetuada na linha apresentada nos artigos propostos. A significar que devemos entender o ordenamento jurídico como um sistema, sendo certo que toda reforma legislativa não se pode olvidar dos preceitos constitucionais. Não deve haver qualquer paradoxo entre os paradigmas constitucionais e infraconstitucionais, a sistemática jurídica não deve ser abalada, colocando-se ao largo preceitos fundamentais.

Nosso entendimento, e de renomados juristas, citados no corpo deste artigo, é de que, devido aos ditames constitucionais, não deverão ocorrer surpresas aos partícipes ao proferir o órgão julgador seus provimentos. Deverá este decorrer do fluxo argumentativo perpetrado no processo, havendo uma garantia de influência do contraditório (NUNES, 2010, p. 171) em todo iter processual, em relação tanto às atividades das partes quanto às atividades judiciais, de modo que o exercício de poderes oficiosos constitua expressão de um princípio de colaboração e não de autoridade no processo (CIVININI apud NUNES, 2010, p. 232).

Desse modo, o papel do julgador é dirigir ativamente o processo, estimulando o diálogo. E exercendo solitariamente o poder. Somente a existência da Constituição, e do Princípio do Contraditório, não garante, por si só, a legitimidade da decisão. Destarte, deverá sempre ser oportunizada a parte a possibilidade de discutir, dentro do processo, numa preparação participativa da sentença, apresentando seus argumentos, como será a interpretação e aplicação do texto legal ao caso concreto, pois o ciclo legitimador da Democracia não pode ser interrompido (TAVARES, 2008, p. 126).

Mesmo acreditando já ser possível a aplicação dos entendimentos defendidos, acredito serem importantes, para a sociedade, as inovações infraconstitucionais a serem aprovadas. Acontecerá, sim, um passo a favor da efetividade da garantia constitucional do amplo contraditório. Todavia, para democratização do processo, a reforma legislativa não pode manter ao largo a mudança de práticas institucionais (e processuais), mas necessárias, inclusive, que qualquer alteração de texto contraditório (NUNES, 2010, p. 259).

CONCLUSÃO

Com efeito, comprovamos com nosso estudo que o resultado da atividade judicial deve contribuir para efetiva proteção e garantia do contraditório.

Assim, seja na perspectiva de qualquer dos três modelos processuais da história - liberal, social e neoliberal -, há uma deficiência no debate processual, sendo que as decisões não são fruto das discussões perpetradas no curso da demanda. Entretanto, a bem da concretude dos fundamentos do Estado democrático de Direito, o processo não há que ser visto como instrumento técnico de jurisdição, podendo o juiz tomar uma decisão com qualquer conteúdo.    

Não há qualquer privilégio cognitivo do julgador, que possui idêntica dignidade à das partes. Os provimentos devem ser resultado da participação efetiva das partes, em prol da dignidade humana.

O judiciário e, muito mais, a sociedade, primam por decisões ágeis, e, com isso, muitos juízes prolatam sentenças que carecem de qualidade, por falta de participação efetiva das partes na construção da Decisão. O Ativismo Judicial deve ocorrer de forma benéfica à sociedade. Deverá haver restrição aos atos de ofício, vez que estão em discussão direitos disponíveis e as partes buscam efetivar um direito material.  Para tanto, mister se faz um procedimento com efetiva participação das partes na construção da decisão, declarando a inconstitucionalidade de atos e normas que vão de encontro ao direito de participação.

A condução do processo já deve ser efetuada na linha apresentada nos artigos, aqui citados, do Projeto de Lei do Senado, número 166/2010. Acreditamos serem importantes, as inovações infraconstitucionais a serem aprovadas. Acontecerá, sim, um passo a favor da efetividade da garantia constitucional do amplo contraditório.

Por fim, nosso dever, na academia e advocacia, é barrar o crescimento de entendimentos a favor dos atos judiciais que aqui criticamos. Atos estes que, a nosso ver, não contrariam somente o Código de Processo Civil, mas, sobremaneira, a Constituição Federal.

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