A alíquota tributária revela maior importância, pois é instrumento de realização do Princípio Constitucional da Seletividade. Neste sentido, preocupa-se também o legislador, conforme o texto, com o princípio da Capacidade Contributiva disposto no artigo 145 da Carta Constitucional, que, nada mais é do que o reflexo do mandamento da Igualdade previsto nos artigos 5º, caput, e 150, inciso II, da Constituição Federal.

            Isto, pois, em que pese a Constituição promover uma seleção de produtos que serão atingidos pelo imposto, utilizando-se para tanto o critério essencialidade, deve-se fazer uma discussão sobre parâmetros de aferição da essencialidade.

            Sendo assim, o autor, a fim de concretizar o princípio da capacidade contributiva e o principio da seletividade, na esfera do IPI, partiu da premissa constitucional consagrada no artigo 7º, inciso IV, onde se estabelecem as questões referentes ao salário mínimo e necessidades vitais básicas, a exemplo da moradia e habitação.

            A Constituição Federal, ao estabelecer em seu artigo 153, § 3º, inciso II, que o IPI “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”, deixa claro que o critério material de sua hipótese de incidência é a realização de operações com produtos industrializados.

            Não fosse esse o entendimento, prossegue o autor, estar-se-ia diante de flagrante afronta ao artigo 153, inciso IV, da Constituição Federal, visto que o referido dispositivo estabelece a competência da União para instituição de imposto sobre produtos industrializados, e não sobre a industrialização em si, que proporciona a existência de produtos industrializados. Caso contrário, não haveria a mínima possibilidade de incidência do IPI sobre os produtos industrializados reimportados.

            Assim, o aspecto material da hipótese de incidência tributária do IPI pode ser verificado apenas num momento posteriormente à industrialização e que logicamente só pode ser aferível pelo Estado mediante a realização de atos ou negócios jurídicos (operações) com o produto industrializado.

De acordo com a Constituição Federal, a distinção básica existente entre o IPI e o ISS está no fato de que o primeiro resulta de uma obrigação de dar e o segundo de uma obrigação de fazer.

Assim, sustenta que se pode afirmar com certeza que a transformação constitui industrialização e, portanto, deve ser submetida ao IPI, e que o acondicionamento é uma prestação de serviço que deve ser alcançada pelo ISS.

No entanto, salienta que as operações de montagem e beneficiamento, e também o fornecimento de materiais, permanecem numa zona cinzenta em que dúvidas podem ser suscitadas. Afinal, nessas operações, o “fazer típico dos serviços vem juntar-se a uma obrigação de dar de materiais”.[1]

A Constituição Federal nos artigos 146, I e 156, III prescreve o que segue:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (grifo nosso)

...

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (grifo nosso)

Como visto acima, o artigo 156, II nos remete ao artigo 155, II do mesmo diploma legal. Vejamos o que descreve o referido artigo:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)

Portanto, para evitar o conflito entre o IPI e o ISS deve-se considerar o disposto pela Constituição Federal nos núcleos das respectivas hipóteses (dar e fazer), mas, não sendo possível diferenciar tais condutas, por estarem presentes na área nebulosa acima citada, deve-se recorrer à Lei Complementar, competente para dispor sobre os conflitos de competência.

Hoje, a lei a que se deve recorrer é a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que contém em anexo uma lista de serviços que serão submetidos ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal.

            Além disso, o legislador elegeu duas hipóteses para estabelecer o momento no qual incide a norma de incidência do IPI, sendo a primeira delas a saída do produto industrializado do respectivo estabelecimento industrial e, quanto às operações de reimportação, o instante do respectivo desembaraço aduaneiro, conforme preceituam os artigos 2º, incisos I e II, da Lei nº 4.502/64 e 46, incisos I e II, do Código Tributário Nacional.

            Com relação ao critério espacial, o fato tributário do IPI pode ocorrer em qualquer lugar do país, apresentando, entretanto, os conceitos de “coordenada específica de espaço” e “coordenada genérica”. O primeiro diz respeito ao efetivo local onde ocorreu o fato tributário, ou seja, o posto aduaneiro específico em que o produto foi desembaraçado ou o estabelecimento do qual o produto saiu. Já o segundo relaciona-se com a ocorrência do fato no próprio território nacional.

              Há duas espécies de possíveis sujeitos passivos da relação jurídico tributária relativa ao IPI em contribuintes e responsáveis. Em relação aos primeiros, cita os exemplos do industrial e os a ele equiparados, assim como o importador, quanto aos produtos tributados que importar, conforme preceituam os artigos 35, incisos I, alíneas “a” e “b”, da Lei n.º 4.502/64 e 51, incisos I e II, do Código Tributário Nacional.

              No caso específico do importador, o autor salienta que o IPI incidiria a bem da verdade apenas na hipótese de produtos reimportados, e não sobre os estrangeiros. Isso porque, segundo seu entendimento, os produtos estrangeiros estariam submetidos unicamente ao imposto sobre importações, sendo que a incidência do IPI sobre eles constituiria ofensa à Constituição Federal, em razão da existência de dois impostos com a mesma base de cálculo e instituídos pelo mesmo ente federativo.

              Superadas estas considerações, o autor prossegue com a exemplificação dos possíveis sujeitos passivos responsáveis: o transportador e qualquer possuidor, quando deixarem de obedecer à necessidade de acompanhamento da documentação comprobatória de procedência dos produtos que transportarem ou mantiverem para venda ou industrialização, respectivamente, nos termos do artigo 35, inciso II, alíneas “a” e “b”, da Lei n.º 4.502/64.

Ao contrário das decisões administrativas, que entendem que os descontos incondicionais integram a base de cálculo do IPI. Com base na imposição constitucional implícita, a base de cálculo do IPI é o valor da operação realizada. Assim, a única forma de se apurar o valor da operação efetivamente realizada é por meio da exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do tributo em questão.

              Ressalta, também, que apenas pela supressão dos referidos descontos que se medirá exatamente a extensão do fato típico (função mensuradora) e confirmará integralmente a materialidade da hipótese (função comparativa). Somente desta forma é que a base de cálculo se manterá fiel para com as disposições da Lei das Leis.