Resumo:  O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, criado pela Lei nº 4.137/62, e transformado, pela Lei nº 8.884/94, em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, tem a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico. Sua atuação, contudo, tem sofrido limitações no que tange a implementação das suas decisões, já que na maioria das vezes são questionadas no Judiciário, o qual não as tem prestigiado na medida em que suspende liminarmente sua eficácia, anulam-nas ou atenuam as sanções aplicadas. A garantia da autoridade das decisões do CADE deve ser objeto de reflexão, para que tal Autarquia não se transforme em mero Conselho consultivo, cujas decisões são imprestáveis para combater os abusos praticados pelos agentes econômicos. O Poder Judiciário deve limitar sua análise aos aspectos legais, cuidando de verificar se a autoridade administrativa procedeu conforme ou contrariamente às normas de direito aplicável ao caso sub judice, evitando a inefetividade de tais decisões.

Palavras-chave: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Apuração de abusos de poder econômico. Apreciação de suas decisões pelo Poder Judiciário. Inefetividade de tais decisões.

Abstract:  The Administrative Council for Economic Defense - CADE, created by Law No. 4.137/62, and processed by Law No. 8.884/94, in federal agency under the Ministry of Justice, is intended to guide, monitor, prevent and investigate abuse economic power. Its performance, however, has suffered limitations regarding the implementation of its decisions, since in most cases are questioned in the courts, which do not have as prestigious outright suspending its effectiveness, delete them or reduce the penalties applied. The guarantee of the authority of CADE decisions should be reflected so that this Authority does not become merely advisory council, whose decisions are useless to combat abuses by economic agents. The judiciary should limit its examination to the legal aspects, taking care to verify that the administrative authority held as contrary to rules of law applicable to this case, avoiding the ineffectiveness of such decisions.

 Keywords: Council for Economic Defense (CADE). Investigation of abuse of economic power. Consideration of decisions by the judiciary. Ineffectiveness of such decisions.

1 INTRODUÇÃO

            É conhecido por todos que não existe no Brasil o fenômeno da dualidade de jurisdição, como ocorre em países europeus como França, onde se verifica o contencioso administrativo. No Brasil, impera a unicidade de jurisdição, o que implica dizer que apenas as decisões do Poder Judiciário tem força de definitividade, não se admitindo que a lei exclua da apreciação do órgão judicante qualquer lesão ou ameaça a direito. Ocorre que em muitas situações as decisões administrativas, proferidas por órgão de presumida capacidade técnica, tornam-se inócuas e com pouca (ou nenhuma) efetividade, pois acabam quase sempre submetidas ao crivo do Judiciário, que, muitas vezes, liminarmente suspende a eficácia de tais decisões, para em um futuro remoto proferir decisão contrária ao órgão administrativo ou simplesmente atenuar as sanções impostas.

            A revisão judicial muitas vezes tem natureza eminentemente procrastinatória, não se subsumindo ao proposto constitucional de relegar ao Judiciário a apreciação de todo ato lesivo ou ameaçador de direito. Com essa inarredável conclusão, este trabalho tem o objetivo de refletir acerca da (in)efetividade das decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).   Para tanto, buscar-se-á, em um primeiro momento a definição desse órgão e sua origem, para em seguida fazer os apontamentos no que tange a sua atuação na ordem econômica e aos limites que devem ser observados pelo Judiciário quando da análise de suas decisões.

2 A ORIGEM DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA E SUA DEFINIÇÃO

Em seu site oficial, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é definido como “um órgão judicante, com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei 4.137/62 e transformado em Autarquia vinculada ao Ministério da Justiça pela Lei 8.884 de 11 de junho de 1994.” Com efeito, essa é a definição trazida pelo art. 3º, desta lei.

Karla Dominique de Araújo Mesquita, em artigo intitulado “A atuação do conselho administrativo de defesa econômica – CADE - na regulamentação da livre concorrência”, dispõe que

Em decorrência do papel intervencionista, o Estado brasileiro estabeleceu a existência de um órgão que fosse capaz de controlar as práticas que violassem a concorrência e a livre iniciativa. Tal órgão é o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que tem por finalidade principal regular as práticas contrárias à ordem econômica brasileira. 

A respeito das origens do CADE, mostram-se esclarecedoras as palavras de Lafayete Jossué Petter, que assim expõe:

Para um registro histórico, anote-se que na vigência da Constituição de 1946 foi aprovada a Lei nº 4.137, de 10.09.1962, cujo artigo 8º criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, com sede no Distrito Federal e atuação em todo o território nacional. Esse órgão colegiado de decisão ficara incumbido, à época, de averiguar a existência de abusos de poder econômico, promover o julgamento das infrações e requerer ao Poder Judiciário, e certos casos, a aplicação das sanções. Suas atribuições foram modificadas pelo art. 14 da Lei nº 8.158/1991, que o classificou como “órgão judicante” da estrutura do Ministério da Justiça, com as competências previstas na Lei nº 4.137/1962 e naquele diploma legal. Assim o CADE passou a funcionar junto à Secretaria Nacional de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SNDE, embora com autonomia, mas como órgão administrativo, sem personalidade jurídica própria. No entanto, com o surgimento da Lei nº 8.884/94, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, mantendo a classificação de “órgão judicante”, passou a ter natureza autárquica, cujas atribuições estão especificamente previstas (art. 7º e ss.), contando, inclusive, com Procuradoria própria, que, além de prestar assessoria ao órgão no âmbito administrativo, pode atuar diretamente em juízo (art. 10). (PETTER, 2011, p. 221).

            Registre-se, por oportuno, que embora a legislação trate o CADE como órgão judicante, este não integra a estrutura do Poder Judiciário, e, portanto, dele não faz parte, não podendo desta feita ser considerado e nominado como “judicante”. Uma segunda observação que merece ser feita é que com o advento da Lei 8.884/94, não mais se pode chamar o CADE de “órgão”, pois transformado em “Autarquia”, que como é sabido, trata-se de pessoa jurídica de direito público interno, integrante da Administração Indireta. “Órgão”, na definição da Lei n. 9.784/99 é “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta” (art. 1º, § 2º, I). Anote-se que órgão não tem personalidade jurídica, diferentemente de autarquia.

            O CADE integra o Poder Executivo Federal, sendo uma Autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, com as atribuições que lhe confere a Lei 8.884/94.

3 ATUAÇÃO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA

            O constituinte brasileiro não deixou dúvida da sua preocupação com os possíveis desvios (naturais ou provocados intencionalmente) da ordem econômica e financeira, de consequências políticas, econômicas e sociais irreparáveis ou de difícil reparação para o País. Nos modernos tempos e após as inúmeras crises pelas quais passou a economia, a qual tem se mostrado cada vez mais instável, tanto nos Países desenvolvidos quanto nos em desenvolvimento, a intervenção do Estado na ordem econômica é cada vez mais necessária, desde que moderada sem sucumbir princípios basilares como da livre iniciativa e da livre concorrência.

Como pontifica Lafayete Josué Petter, “o Estado, embora não seja um agente econômico propriamente dito, é considerado um sujeito de direito econômico em razão de ser o responsável pela edição de normas que materializam a política econômica e de sua prerrogativa de intervir no domínio econômico”. (2011, p. 27). Assim, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento (art. 174, CR/88).

Com efeito, a Constituição da República de 1988 assenta que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170). Elenca ainda como princípios da ordem econômica a livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a liberdade de exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, ressalvados os casos previstos em lei.

Registra-se, por oportuno, para o que se pretende com esse trabalho, a dicção do art. 170, § 4º e 5º, CR/88, in verbis:

A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com a sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Posto isso, constata-se que o sistema jurídico-constitucional brasileiro não se olvidou das possíveis digressões comportamentais dos agentes econômicos, conduzindo a flagrantes abusos do poder econômico, os quais devem ser disciplinarmente punidos na forma da lei, o que vem a calhar à criação do CADE, na década de 60, conforme demonstrado acima, ao se tratar da origem deste “órgão”.

Nos termos da Lei nº 8.884/94, compete ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE:

I - zelar pela observância desta lei e seu regulamento e do Regimento Interno do Conselho;

II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei;

[...]

V - ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar;

[...]

XIII - requerer ao Poder Judiciário a execução de suas decisões, nos termos desta lei;

[...]

XV - determinar à Procuradoria do CADE a adoção de providências administrativas e judiciais;

XVI - firmar contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justiça os que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais;

XVII - responder a consultas sobre matéria de sua competência;

XVIII - instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica; (art. 7º. Grifos nosso).

Nos termos do art. 20, da supracitada Lei, constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros;

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

O CADE tem assim a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, exercendo papel tutelador da prevenção e da repressão a tais abusos, nas hipóteses e na forma prevista em lei.

Embora as decisões do CADE observem o contraditório e a ampla defesa, vigas-mestras do devido processo constitucional, tais decisões não tem força de definitividade, podendo, a critério do interessado, serem revistas pelo Judiciário. É que como já se assentou neste trabalho o sistema jurídico brasileiro não adotou a dualidade de jurisdição, transferindo para o Poder Judiciário a apreciação de todo ato visto como lesionador ou ameaçador de direito (CR/88, art. 5º, XXXV). Tal fato acaba por dificultar a concretização dos objetivos traçados para o CADE, como “órgão” criado para impedir e reprimir abusos na ordem econômica.

4 OS LIMITES DA APRECIAÇÃO JUDICIAL DAS DECISÕES DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA

É princípio assente em nosso sistema jurídico-constitucional, com expresso respaldo na Constituição da República, que nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário (CR/88, art. 5º, XXXV). Sequer a lei tem autorização para positivar qualquer exceção a esse preceito, elevado a condição de direito fundamental. Dessume-se, dessa maneira, que qualquer ato, independente da natureza (legislativo, administrativo) está sujeito à apreciação pelo judiciário, via devido processo constitucional, no exercício do direito de ação, assegurado a todos, sempre que lesionar direito ou causar ameaça a este.

A jurisprudência nacional já pacificou entendimento no sentido de inviabilidade do judiciário analisar o mérito administrativo, no que tange a conveniência e a oportunidade das decisões administrativas, sob pena de violar o princípio da separação dos Poderes, insculpido como Princípio fundamental no ordenamento jurídico brasileiro. José dos Santos Carvalho Filho ao tratar do assunto esclarece a posição do Superior Tribunal de Justiça, o qual assentou que

É defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no princípio da separação dos poderes, se sorte que a verificação das razões de conveniência ou oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 115)

            Pode, assim, concluir que órgão jurisdicional está limitado a verificar tão somente a legalidade e legitimidade do mérito administrativo, principalmente no que diz respeito a observância da razoabilidade e proporcionalidade e demais princípios norteadores da boa administração, como moralidade, impessoalidade e probidade.

            Embora não se possa definir as decisões do CADE como um simples mérito administrativo, pois devam estar estritamente vinculadas aos preceitos constitucionais e legais, não havendo que se falar em oportunidade e conveniência, o tratamento dispensado pelo Judiciário na análise dessas decisões, eminentemente administrativas, deverá ser no sentido de sua conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro, conferindo maior efetividade a tais decisões. Afinal foram proferidas por órgão colegiado de presumida capacidade técnica. Portanto, uma vez que se observou o devido processo legal (ou constitucional), dando aos interessados a oportunidade de contraditório e ampla defesa, e não havendo violação às normas jurídicas (regras e princípios), deve o Judiciário prestigiar as decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que tem como principal objetivo combater os abusos de poder econômico e manter uma ordem econômica que assegure a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.    

A Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª Região – EMARF - em mais uma edição do Projeto "Café com Justiça" contou com participação de Sérgio Varella Bruna, Mestre e Doutor em Direito Econômico e Financeiro pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - USP, o qual proferiu palestra sobre "A possibilidade de revisão pelo Judiciário de decisões do CADE". Na oportunidade Sérgio Varella Bruna disse que

O CADE tem enfrentado dificuldades para implementar suas decisões administrativas, seja no que diz respeito ao desfazimento de atos de concentração econômica que não foram aprovados, seja no que toca a cobrança das multas que foram impostas tanto em ato de concentração econômica como no julgamento de condutas anti-concorrenciais, graças a inúmeras decisões judiciais provocadas pelas partes que recorrem cada vez mais aos Tribunais. Por isso, o Conselho tem tentado fazer ver ao Poder Judiciário a necessidade de se ter uma atitude judicial mais deferente, mais respeitosa com as decisões administrativas. (grifo nosso).

            Para Sérgio Varella, o que se pretende não é excluir o Judiciário da apreciação das decisões do CADE, pois tal controle garante a legitimidade de tais decisões. Em suas palavras: "A pior solução seria isentar o CADE do controle judicial. É preciso que haja controle para que se garanta o mínimo de legitimidade social para essa decisão.” Contudo, isso não deve implicar na derrubada de tais decisões, inclusive por meio de liminares, retirando ou suspendendo a sua eficácia.

            Assentou ainda Sérgio Varella que

[...]. Deve-se examinar a adequação da decisão tomada. E isso envolve tanto aspectos processuais o próprio mérito da questão, [...], no aspecto processual o que se deve investigar é a fundamentação daquela medida para verificar se a decisão e a causa são compatíveis entre si. 

No que se refere ao mérito, pontificou o palestrante que

O que se deve buscar é o chamado controle de razoabilidade atenuada, ou seja, deve-se verificar se a autoridade administrativa foi prudente o suficiente ao examinar a situação e se a decisão tomada é justificável tendo em vista os objetivos e os limites fixados pelo legislador. Embora o Judiciário não deva exercer o juízo que foi exercido pelo Executivo, ele deve examinar se houve idoneidade entre os meios e fins, ou seja, se os meios eleitos para se tomar determinada decisão são meios idôneos para se atingir aquelas finalidades.

Um poder que não se controla, que não se pode conter, tende a degenerar. E no campo das decisões do CADE, isso não é diferente. Em suma, é possível exercer de forma prudente um controle sobre o mérito das decisões do CADE, examinando sua razoabilidade da forma mais objetiva possível (grifos nosso).

            Portanto, dessume-se dessa exposição acima que o CADE como uma autarquia, vinculada ao Ministério da Justiça e que tem como finalidade orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, exercendo, inclusive, papel tutelador da prevenção e repressão, deve ter a colaboração dos demais Poderes, principalmente do Judiciário para que tenha a garantia da autoridade de suas decisões, desestimulando, assim, recursos com natureza eminentemente procrastinatória e conferindo maior efetividade às decisões administrativas do CADE, que, diga-se de passagem, exerce atividade de fundamental importância para a “saúde” da ordem econômica.

5 CONCLUSÃO

Feitas as considerações acima, pode-se fazer alguns apontamentos conclusivos.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE- tem origem na década de 60, criado pela Lei nº 4.137/62, com sede no Distrito Federal e jurisdição em todo o território nacional, diretamente vinculado à Presidência do Conselho de Ministros, com a incumbência de apurar e reprimir os abusos do poder econômico. Atualmente, por meio da Lei nº 8.884/94, o CADE foi transformado em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça.

            A criação do CADE, o qual tem a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, nas hipóteses e na forma prevista em lei, reflete a preocupação do constituinte brasileiro de manutenção de uma ordem econômica que tem por fim assegurar a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando-se os princípios constitucionais e legais norteadores da atividade econômica, como livre concorrência, defesa do consumidor e do meio ambiente.

            A jurisdição brasileira é una, não existindo o contencioso administrativo, como na França, o que implica dizer que apenas as decisões do Judiciário têm força de definitividade. Como consequência, verifica-se que várias decisões administrativas, como as do CADE, são questionadas judicialmente, embora observados os preceitos constitucionais e legais. Como resposta muitas vezes o órgão jurisdicional suspende liminarmente a eficácia de tais decisões, proferidas por órgão técnico, dificultando a atuação do CADE no combate aos abusos do poder econômico.

            Diante dessa realidade, este trabalho acredita ser mais consentâneo que o Judiciário se limite à análise da conformidade das decisões do CADE aos preceitos jurídicos (regras e princípios), notadamente, no que tange aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e observância ao devido processo constitucional. Assim se garantirá a autoridade e efetividade de tais decisões administrativas, as quais têm presunção de legalidade e legitimidade, pois proferidas por “órgão” colegiado, de capacidade técnica para julgamento e criado por autorização constitucional e legal.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

BRASIL. Lei nº. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da União, Brasília, 01 de fev. 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9784.htm>. Acesso em: 08 de maio de 2012.

BRASIL. Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 13 de junho de 1994. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8884.htm> Acesso em: 08 de maio de 2012.

BRUNA, Sérgio Varella. A possibilidade de revisão pelo Judiciário de decisões do CADE. Disponível em: <http://www2.trf2.gov.br/noticias/materia.aspx?id=1380> Acesso em: 08 de maio. 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

MESQUITA, Karla Dominique de Araújo. A atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE - na regulamentação da livre concorrência. Disponível em: <http://www.undb.com.br/includes/local/download.php?de=arquivos&file=6.pdf> Acesso em: 08 de maio de 2012.

PETTER, Lafayete Josué. Direito econômico. 5. ed. atual. ampl. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011.