Resumo: O direito garantido aos presos brasileiros ao recebimento de visita privada de seus cônjuges e companheiros vem sendo, desde a sua instiuição, motivo de controvérsias e polêmicas. Defensores das garantias individuais e dos direitos fundamentais empenham-se em demonstrar o  caráter fundamental da manutenção dos laços familiares e afetivos dos presidiários a fim de que seja alcançado um dos objetivos da execução da lei penal, a ressocialilzação do preso.

Palavras-chave: Direito Processual Penal, visita íntima, LEP, direitos fundamentais, ressocialização.

1.    Introdução

            A partir da promulgação da LEP (Lei de Execução Penal), em 1984, o direito à visita íntima inicialmente regulamentado pela mesma, foi normatizado por diversas vezes nos estados brasileiros, de maneira a extendê-lo ao longo dos anos às mulheres, aos homessexuais e aos menores infratores.

            Muitos estudiosos defendem que a visita  íntima é um dos fatores de manutenção da conexão do presidiário com o mundo exterior e funciona como incentivo efetivo para que o mesmo, passado o período de cumpriemento da pena, seja reinserido no seu núcleo familiar e social. Outros tratam o instituto como regalia proporcionada ao preso, prescindível e até mesmo incompatível com o fato de o indivíduo ser um criminoso, polêmica acalorada na discussão de quais direitos, além da liberdade, o cumprimento da pena restritiva de liberdade deve abranger.

2.    Histórico:

            Oficialmente, o direito reservado aos presidiários ao encontro privado com o conjuge ou companheiro, a denominada visita íntima, é bastante recente em nosso ordenamento jurídico. Regulamentado inicialmente apenas para os presidiários do sexo masculino, pela Lei de Execução Penal (LEP) de 1984, mais tarde o direito foi também estendido às mulheres, aos jovens infratores e aos homossexuais. Eis sua primeira redação:

Art. 41 - Constituem direitos do preso: (...)

X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em alguns dias determinados(...)

            Reforçando a legislação existente, a resolução número 1 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), publicada em 30 de Março de 1999 recomendava aos Departamentos Penitenciários Estaduais ou órgãos congêneres que fosse assegurado o direito à visita íntima aos presos de ambos os sexos, recolhidos aos estabelecimentos prisionais.

            Antes de 1984, as visitas aconteciam de maneira informal atráves da montagem de barracas nos pátios das penitenciárias, que permitiam a essas pessoas um pouco de privacidade, em dias de visita e sobre as quais os carcereiros e responsáveis pela ordem nessas instituições faziam-se de desentendidos. Vejamos o que dizia Nucci sobre assunto antes da regulamentação legal do direito às visitas íntimas, admitindo a existência das mesmas:

         O direito à visita íntima não se encontra, ainda, previsto em lei, originando-se do costume adotado pelas direções dos presídios, de modo que não pode encontrar barreira justamente em critérios subjetivos, por vezes, preconceituosos. (NUCCI, 2011, p. 995).

            A visita deverá ocorrer em local reservado, sendo proíbida nas celas de convivência dos presos.

            Tal direito foi regulado também para as mulheres em 2001, apesar de já recomendado pela resolução 1/1999 do CNPCP, através da Resolução de número 96 da Secretaria das Administrações Prisionais do Estado de São Paulo, com base no caput do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual todos são iguais perante a lei.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)

            Os menores infratores adquiriram o direito à visita íntima em 2012, com a entrada em vigor da lei 12594, que Institui o Sistema Nacional de Atendimento Socieducativo (Sinase) e regulamenta a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratique ato infracional,que em seu artigo 68 caput estabelece:

Art. 68.  É assegurado ao adolescente casado ou que viva, comprovadamente, em união estável o direito à visita íntima. 

            É importante ressaltar que a legislação concernente à regulamentação do direito à visita íntima é de competência do órgão gestor do sistema penitenciário estadual, vinculado à respectiva secretaria de segurança pública.

            Alguns estados brasileiros exigem de ambos candidatos à visita íntima a realização de exames médicos prévios e a assinatura de um termo de responsabilidade, além da apresentação de documentação que comprove o casamento ou o reconhecimento da união estável entre os companheiros.

            Outros países da América Latina, asim como a Austrália, Dinamarca, França, Irlanda, também asseguram o o direito à visita íntima a seus presos.

            3.Justificativas do direito

            Os defensores do direito à visita íntima se apoiam principalmente no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana que não deve ser suprimido em nenhuma hipótese.

            Outro posicionamento comumente defendido é de que a castidade forçada, no caso da impossibilidade do contato íntimo do preso com seu conjuge ou companheiro não faz parte da pena, que deve ser restritiva de liberdade de ir e vir, mas não engloba tal direito. A supressão do contato afetivo com o conjuge e os demais familiares do preso se revela desencadeador de reações de violência, facilmente contidas com a possibilidade desse contato, que serve ao indivíduo encarcerado como referência no processo de ressocialização, na medida que o mesmo mantém seu contato com o mundo exterior e desenvolve um propósito para sua própria existência.

3.    Relativização do direito

            A Associação dos Juízes Federais, AJUFE, sugeriu a relativização desse direito em 2011, através da sua restrição provisória a presos temporários ou condenados por envolvimento com o crime organizado, com o objetivo de minimizar o tráfico de informações, prejudicial à investigações relativas ao crime cometido pelo respectivo preso e por outros presos, em curso. A restrição temporária sugerida seria aplicada pelo prazo de 360 dias, prorrogável por igual período. A proposta de restrição à visita íntima é tratada pelo Projeto de Lei 280 do senador Pedro Taques (PDT-MT) e alcança apenas presos provisórios e condenados por envolvimento com o crime organizado submetidos ao regime disciplinar diferenciado (RDD).

                Como nos lembra a jurisprudência, o direito à visita íntima não vai ao ponto de assegurar visitas entre presos na hipótese em que ambos encontram-se cumprindo pena de reclusão no regime fechado:

Ementa

AGRAVO CRIMINAL - LEI DE EXECUÇÃO PENAL - CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME FECHADO - DIREITO DE VISITA - LIMITAÇÕES - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

O direito de o preso receber visita íntima, previsto no art. 41, X da LEP, ainda que de cônjuge ou companheira, não vai ao ponto de assegurar visitas entre presos na hipótese em que ambos encontram-se cumprindo pena de reclusão no regime fechado, situação que impõe ao juízo da execução penal recusar o pedido. (Agravo Criminal Agv 6061 Ms 2006.006061-9 TJMS)

            Outro caso no qual observamos a possibilidade de relativização do direito é o de grave rebelião, conforme a ementa da apelação cívil abaixo transcrita:

Ementa

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DIREITO DO PRESO À VISITA ÍNTIMA. SUSPENSÃO EM RAZÃO DE GRAVE REBELIÃO. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. O DIREITO À VISITAÇÃO PREVISTO NA LEI Nº 7.210/84 REFERE-SE AO DIREITO AMPLO DO APENADO RECEBER VISITAS E NÃO ESPECIFICAMENTE AS DE CARÁTER SEXUAL (ART. 41,X). BENEFÍCIO QUE CONSTITUI MERA LIBERALIDADE DO PODER CONCEDENTE. A ADMINISTRAÇÃO CARCERÁRIA TEM PLENAS CONDIÇÕES DE AVALIAR A OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA CONCESSÃO OU SUSPENSÃO DA MEDIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.

4.    Pontos polêmicos

            Muitas controvérsias são levantadas a partir da observação do exercício  do direito à visita íntima nas instiuíções prisionais situadas nos diversos estados brasileiros.  É comum observar o intituto do direito ser desviado com o intuito da prática de novos crimes, como o comando de organização criminosa a partir de ordens vindas de dentro do sistema penitenciário, tráfico de informações concernentes aos processos ainda em curso no judiciário, relativa àquele ou outro preso. É conhecido que vezes as mulheres dos presos são obrigadas a manter relações sexuais com outros presos em troca de favores ou mesmo para preservação física de seu conjuge, interno da instituição penitenciária.

            Diante tanta discussão a respeito do assunto, os prós e contras da visita íntima, é inevitável não nos perguntarmos se nesse caso a interpretação da Constituição Federal não está ampliando demasiadamente o conceito de direitos fundamentais, já que é incontestavelmente possível que uma pessoa viva sexualmente abstinente, sem que isso implique ameaça à preservação de seu relacionamento afetivo familiar. 

 Conclusão

            Posto que mesmo que o direito à visita íntima, garantido ao preso, seja direito derivado de princípio constitucional e reeditado em atos normativos diversos, ele não deve contribuir para disvirtuar o objetivo do cumprimento da pena restritiva de direito. Para que esse direito seja exercido plenamente é necessário, que além da regulamentação respectiva, os presídios mantenham estreito acompanhamento da habilitação e efetiva realização das visitas a fim de assegurar o objetivo único de manutenção dos laços afetivos do preso com a família respectiva e a sociendade, de maneira que se eventualmente solto o indivíduo possa ter sorte diferente da que vivenciou até o momento anterior.

Referências:

BRASIL, Lei de Execução Penal. Vade Mecum. Coordenação Antônio Luiz de Toledo Pinto. 7ª Edição. Saraiva – 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4ª Edição. São Paulo Revista dos Tribunais.

Resolução de número 96 da Secretaria das Administrações Prisionais do Estado de São Paulo

BRASIL, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, promulgada em 5 de outubro de 1988

Saúde no sistema penitenciário, cartilha do ministério da saúde, 2010

Agravo Criminal Agv 6061 Ms 2006.006061-9 TJMS: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5998876/agravo-criminal-agv-6061-ms-2006006061-9-tjms

Apelação Cívil TJRJ:

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5735896/apelacao-apl-1450744420048190001-rj-0145074-4420048190001-tjrj/inteiro-teor