SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Prisão Cautelar. 3. Prazo cominado pela doutrina e jurisprudência. 4. Direito comparado. 5. Conclusão. 6. Referências.

1-    INTRODUÇÃO

Questão que merece destaque, pois contraria alguns dispositivos de direitos e garantias fundamentais previstos na CR/88, disporemos a seguir sobre período de duração da prisão preventiva do investigado, réu ou querelado. A fim de melhor entendermos a complexidade do tema serão analisadas preliminarmente as prisões cautelares. Faz-se também relevante abordar alguns princípios constitucionais e processuais orientadores do direito Processual Penal e Constitucional brasileiro e alienígena para compreendermos o direcionamento que a boa doutrina e Jurisprudência posicionaram acerca do tema, a fim de suprir a omissão do legislador.

2-    PRISÃO CAUTELAR.

Primeiramente é importante conceituar alguns termos, comecemos com o ensinamento do ilustríssimo Nestor Távora:

“Prisão é o cerceamento da liberdade de locomoção, é o encarceramento. Pode advir de decisão condenatória transitada em julgado, que é a chamada prisão pena, regulada pelo Código Penal, com o respectivo sistema de cumprimento, que é verdadeira prisão satisfativa, em resposta estatal ao delito ocorrido, tendo por título a decisão judicial definitiva”.

A prisão cautelar ou provisória, que ocorre na da persecução penal, sem condenação transitada em julgado, trata-se de uma prisão anterior ao julgamento e ao recebimento da denuncia ou queixa crime pelo juiz, que priva, provisoriamente, o suspeito de ter praticado um delito, da sua liberdade de locomoção,

Ao discorrer sobre as modalidades de prisões cautelares nos limitaremos às que atualmente são utilizadas no ordenamento jurídico.

A prisão em flagrante, prevista nos artigos 301 a 310 do CPP, ocorre no momento e lugar onde ocorreu o delito, podendo ser efetuada por qualquer pessoa do povo e pelos agentes de policia, sendo que ambos devem comunicar à autoridade policial em prazo hábil, tendo este o prazo de 24h para comunicar o auto de prisão em flagrante delito (APFD) à autoridade judiciária. São tipos de flagrantes aos quais podemos citar o flagrante próprio, facultativo, presumido, impróprio, diferido, entre outros. Com duração média de 2 a 7 dias, em que o juiz deverá convertê-la em temporário ou preventiva e ainda caso a prisão seja ilegal deverá relaxa-la de imediato. São legitimados ativos para requerê-las: o MP e o chefe de policia, podendo o juiz decreta-las ex officio.

A prisão temporária encontra-se prevista na Lei 7960/89, e por sua vez, substituiu a prisão para averiguação, em que o suspeito ficava detido na delegacia com a finalidade de ser feita uma investigação se este tinha algum debito com o judiciário, que acertadamente foi declarada inconstitucional. Também de natureza cautelar, sendo exclusivamente para fase investigatória, tem como escopo garantir a fase do inquérito policial. Ao ser decretado pelo juiz terá duração de 5 dias podendo ser renovada por prazo igual. Excepcionalmente, nos crimes considerados hediondos, sua duração será de 30 dias prorrogável por prazo igual, destarte dizer que assim como no inquérito policial, em que não há ampla defesa e o contraditório, por ser fase inquisitiva, contra essa capitulação, que é feita pelo delegado de policia, também não os cabe. Poderá ser decretada pelos seguintes fundamentos:

·         Que seja imprescindível para a investigação criminal.

·         Quando não tenha o investigado residência fixa.

·         Quando o investigado não fornecer elementos suficientes para que seja identificado civilmente.

·         Quando à autoridade policial considerar presente indícios de autoria, coautoria, e participação em crimes hediondos.

O pedido de prisão temporária deve ser fundamentado assim como a decisão que a decretar, porém o pedido de prorrogação poderá ser feito pelos mesmos motivos que fundamentaram seu pedido, assim como a decisão que prorroga-la, não sendo necessária que se tenha fato ou motivo novo.

Passemos então para o principal objeto o artigo, a prisão preventiva, prevista nos artigos 311 a 316 do CPP, e como nos ensina Fernando da Costa TOURINHO FILHO,

“prisão preventiva é aquela medida restritiva da liberdade determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou econômica, seja por conveniência da instrução criminal”.

Os requisitos da prisão preventiva são mais rígidos dos que os da temporária, se dividindo em sine qua non, que é materialidade comprovada e indícios de autoria, sendo necessária a presença dos dois requisitos simultaneamente; e os facultativos, em que a presença de apenas um deles já autoriza a decretação, são eles: garantir a ordem pública ou social, segundo a jurisprudência significa garantia a vida do réu ou então garantir a paz na sociedade; garantir a ordem econômica, aplicada quando o individuo tem poder de alterar a ordem financeira, de forma a conturbar sua movimentação norma; risco da aplicação da lei penal ou risco a instrução penal, a exemplificar, se aplica aos casos em que haja a probabilidade, o acusado destrua provas ou ameace testemunha (s). Poderá, ainda, ser decretada, caso o individuo não esteja devidamente identificado.

 Têm-se alguns requisitos que impede a decretação da prisão preventiva, são eles: se o agente que cometeu o ato estiver amparado por alguma excludente de ilicitude ou de punibilidade, não pode ser decretação nos crimes em que é previsto pena de detenção, somente pode ser decretada em crimes punidos com reclusão e em crimes dolosos, no ultimo caso temos uma exceção, em que se o agente já foi condenado com sentença transitada em julgado por um crime doloso sua prisão preventiva pode ser decretada em um crime culposo e punida com detenção.

O Código de Processo Penal estabeleceu de forma claro acerca de quando se aplica ou não a prisão preventiva, porém muito deixa a desejar quanto a outros critérios, sendo o legislador omisso ao dispor sobre o tempo de sua duração, o que não só defasou as garantias e direitos dos réus, como também afronta o direito constitucional de liberdade previsto na CR/88, em que dispõe que ninguém será preso sem o devido processo legal, ao não estabelecer o prazo de duração, deixando-nos, a mercê da discricionariedade do julgador.

Não obstante termos os princípios da celeridade processual e da duração razoável do processo, aos quais não tem efetivo cumprimento, por analogia deve aplicar também ao tempo de duração da prisão, uma vez que por não se ter um título judicial que enseje a prisão, o princípio da presunção de inocência deve ser obedecido, e deve esses princípios ser aplicados ao procedimento da prisão preventiva, não permitindo que a mesma seja usada como mecanismo para suprir e camuflar a incapacidade e insuficiência da prestação jurisdicional, configurando a mesma flagrante desrespeito inclusive e principalmente ao princípio da dignidade humana.

3-    PRAZO COMINADO PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.

Buscou-se a jurisprudência e a doutrina cominar um prazo eu entenderam razoável para duração da prisão preventiva, fixou o entendimento de que o prazo máximo de prisão processual durante a instrução é de 81 dias, isso claro, seria o razoável, através da seguinte metodologia: “inquérito”: 10 dias (art. 10 do CPP); denúncia: 5 dias (art. 46); defesa prévia: 3 dias (art. 395); inquirição de testemunhas: 20 dias (art. 401); requerimento de diligências: 2 dias (art. 499); para despacho do requerimento: 10 dias (art. 499); alegações das partes: 6 dias (art. 500); diligências ex officio: 5 dias (art. 502); sentença: 20 dias (art. 800); soma: 81 dias, sob pena de caracterizar constrangimento ilegal. Porém não abarcou completamente todas as vertentes do problema, pois não diferenciando esse tempo de acordo com crime imputado, podemos ter casos incoerentes em que um crime de maior complexidade tenha o mesmo prazo de um de menor. O ideal seria fazer essa diferenciação de acordo com a pena em abstrato prevista ao ilícito penal.

Têm-se inúmeros casos em que impetrado pedido de Habeas Corpus, fundamentado pelo excesso de prazo e inobservado o princípio da razoabilidade, aa decisão foi denegada, sob fundamento da necessidade do tempo para os tramites processuais, ou seja, estão imputando ao individuo o ônus da ineficácia e morosidade do judiciário. Configura-se sim evidente constrangimento ilegal esse excesso, e, apesar de boa parte da doutrina e jurisprudência considerar como prazo razoável a instrução criminal 81 dias, os tribunais superiores não têm considerado e nem respeitando, ao mesmo esse prazo, como pode constatar com os exemplos abaixo:

HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. INSTRUÇÃO CRIMINAL. EXCESSO DE PRAZO. RAZOABILIDADE. COMPLEXIDADE DO PROCESSO. HC 82138 SC. DJ 14-11-2002 PP-00053 EMENT VOL-02091-02 PP-00217.

1. É legítima a prisão preventiva fundada na necessidade da instrução criminal, na garantia da aplicação da lei penal e na preservação da ordem pública, estando esses requisitos concretamente demonstrados na decisão que a decretou.

2. Excesso de prazo na instrução criminal. Alegação improcedente, dada a complexidade do processo caracterizada pela quantidade de co-réus e a necessidade da expedição de precatórias para a oitiva de testemunhas residentes em outras comarcas. Precedentes. Habeas-corpus indeferido.

Processo HC 116815 / SP HABEAS CORPUS 2008/0214929-0 Relator (a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 18/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 16/02/2009 Ementa HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COMETIDOS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 12, ART. 14 C/C ART. 18, IV DA LEI 6.368/76). RÉU PRESO PREVENTIVAMENTE EM 31.03.06. EXCESSO DE PRAZO (2 ANOS E 9 MESES). INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INSTRUÇÃO ENCERRADA. SÚMULA 52/STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. A concessão de Habeas Corpus em razão da configuração de excesso de prazo é medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilação (1) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela acusação; (2) resulte da inércia do próprio aparato judicial, em obediência ao princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5o., LXXVIII da Constituição Federal; ou (3) implique em ofensa ao princípio da razoabilidade. 2. O período de 81 dias fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, não deve ser entendido como prazo peremptório, eis que subsiste apenas como referencial para verificação do excesso, de sorte que sua superação não implica necessariamente um constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em um juízo de razoabilidade. 3. Neste caso, a demora para conclusão da instrução criminal (2 anos e 9 meses), apesar de manifesta, é plenamente justificável pelas circunstâncias próprias do feito, especialmente em razão da pluralidade de réus (6 acusados), da necessidade de expedição de cartas precatórias e da complexidade dos crimes a serem apurados. Ademais, encontrando-se o processo concluso para sentença, inafastável, na espécie, o enunciado 52 da Súmula desta Corte Superior, segundo o qual encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.

Processo HC 116395 / PE HABEAS CORPUS 2008/0211540-0 Relator (a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 09/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 09/02/2009 Ementa HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33 C/C ART. 40, III DA LEI 11.343/06). RÉU PRESO EM FLAGRANTE EM 17.08.07. EXCESSO DE PRAZO (1 ANO E 4 MESES). INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INSTRUÇÃO ENCERRADA. SÚMULA 52/STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. A concessão de Habeas Corpus em razão da configuração de excesso de prazo é medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilação (1) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela acusação; (2) resulte da inércia do próprio aparato judicial, em obediência ao princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5o., LXXVIII da Constituição Federal; ou 3) implique em ofensa ao princípio da razoabilidade. 2. O período de 81 dias, fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, não deve ser entendido como prazo peremptório, eis que subsiste apenas como referencial para verificação do excesso, de sorte que sua superação não implica necessariamente um constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em um juízo de razoabilidade. 3. Encontrando-se o processo concluso para sentença, inafastável, na espécie, o enunciado 52 da Súmula desta Corte Superior, segundo oqual encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.

4-    DIREITO COMPARADO

Ao contrario dos legisladores brasileiros, legisladores da Espanha, Alemanha e Portugal, entre outros, estipularam em suas leis o prazo de duração da prisão provisória, veremos então cada uma delas.

Na Alemanha o prazo de duração da prisão cautelar é de ate 6 meses, que pode ser prorrogado se a instrução criminal o exigir, de acordo com a complexidade, extensão da investigação ou outro motivo que configure a necessidade da prorrogação.

Em Portugal o legislador estipulou diversas regras para que a prisão cautelar seja aplicada se houver necessidade e enquanto a houver, assim estabelece o artigo 215 do CPP Português que se extingue a prisão preventiva em 6 meses se não iniciado o processo, em 10 meses sem que, havendo lugar a instrução, tenha sido proferida decisão instrutória; em 18 meses sem haver sentença e em 2 anos se não houver condenação transitada em julgado, podendo ser prorrogados de acordo com o crime praticado e a necessidade e complexidade do caso.

A extinção observa os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Prescrevendo que além dessas medidas, deve o juiz revisar, a cada 3 meses, a necessidade da cautelar e os motivos e pressupostos que a autorizaram.

O sistema processual espanhol adotou um meio similar ao que adotamos quanto à prescrição da pretensão punitiva ou executória, usando como referencial a pena em abstrato aplicável ao crime, assim nos crimes com pena em abstrato de 7 a 15 finais de semana o tempo de duração é de até 3 meses, quando a pena for de 6 meses a 3 anos a duração é de ate 1 ano e quando for acima de 3 anos, a duração é de ate 2 anos, podendo nos dois últimos casos serem prorrogadas de acordo com a necessidade da instrução ou risco de fuga do réu se for solto.

5-    CONCLUSÃO.

Diante do que foi exposto e da analise dos princípios fundamentais fica claro que o legislador pátrio ao ser omisso quanto à duração da prisão preventiva concedeu grande poder aos magistrados, mesmo criando algumas diretrizes, tais como requisitos da sua decretação, difícil dizer se essa omissão foi proposital ou se foi uma falha.

Em alguns países estrangeiros, seus legisladores optaram por definir esse tempo e cada um estabeleceu critérios que melhor adequassem a suas realidades, acredito ser o sistema espanhol o mais adequado no Brasil. É sim evidente que a criminalidade tem sempre aumentado e alguns dizem que não deve ter prazo para prisão preventiva, mas ouso discordar, pois não se pode punir e nem transferir a responsabilidade que o Estado tem em garantir um julgamento em prazo razoável e sua dificuldade em fazê-lo para o cidadão, impondo-o o encarceramento enquanto se aguarda o processo, e o principio da presunção de inocência, deve ser afastado quando o Estado não cumprir com suas obrigações, de quais direitos mais, teremos de abrir mão porque o Estado não cumpre com suas obrigações? Se usarmos como desculpa que o individuo é muito perigoso para ser posto de volta a sociedade, teremos então que repensar o escopo da pena e também instituir pena de caráter perpétuo o que nossa Carta Magna proíbe expressamente, pois é isso que muitos, de forma velada, esperam, entretanto está não é a finalidade dessa prisão e de nenhuma outra, presente na nossa lei.

A imposição de prazo pra duração da prisão preventiva acarretaria obrigatoriamente em um Judiciário mais eficiente e um processo mais célere, evitando-se assim a perda da sua real finalidade, que é garantir, dentre outros, a instrução criminal, e não, de servir como pena antecipada. Não podemos chegar ao ponto em que o réu, então condenado, seja posto em liberdade após ser proferida a sentença condenatória, por já ter cumprido sua pena em prisão preventiva.

"É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida." (1) - (Cesare Beccaria)

6-    REFERÊNCIAS:

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de.  Curso de Processo Penal.  7ª ed.rev. atual. E ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

TÁVORA, Nestor, ANTONNI, Rosmar. Curso de Processo Penal. 3ª ed.rev. atual. E ampl. Editora JusPODIVM, 2009. p.449.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008,p.423.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 6ª ed. Saraiva,2011.

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, 6ª ed.Saraiva, 2011.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas . Trad. De Flório de angelis. Bauru, Edipro, 1997

http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Codigo_de_Processo_Penal_-_Anotado.pdf

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.l2t6.html

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2500457/habeas-corpus-hc-116395-pe-2008-0211540-0-stj

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2465979/habeas-corpus-hc-116815-sp-2008-0214929-0-stj

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/772873/habeas-corpus-hc-82138-sc-stf.