Introdução

            As disputas políticas sobre os royalties, devido ao elevado crescimento da produção de petróleo no litoral brasileiro, bem como pelo alto índice de recursos financeiros gerados pelos royalties do petróleo acarretou uma grande discussão constitucional acerca da redistribuição destas compensações financeiras, tendo em vista que os Estados produtores afirmam que os royalties deveram ficam com eles, pois o artigo 20, § 1º da Constituição Federal assegura que os produtores terão a sua respectiva compensação quando houver a exploração, todavia, os Estados não produtores afirmam que além de ser feita uma interpretação sistemática na atual Carta Magna, deve – se obedecer aos termos dos artigos 1º, caput e 3º, inciso III, ambos também da Constituição Federal, porque os respectivos artigos garantem a união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal bem como a erradicação da pobreza, a redução das desigualdades sociais e regionais.

            Sendo assim, pode – se afirmar que o presente trabalho tem como finalidade trazer alguns esclarecimentos acerca do titular dos royalties do petróleo à luz da Constituição Federal de 1988.

I – Breves Considerações.

            O capítulo I deste trabalho tem como finalidade esclarecer o que são os royalties, qual é a sua natureza jurídica, e o atual regime de exploração para que os leitores possam ter um esclarecimento e um domínio maior do conteúdo apresentado.

I.1 -  O que são royalties?

Os royalties também podem ser chamados de compensação financeira.

            “A denominação royalties tem origem na palavra Royal que significa relativo ao rei e refere – se à contrapartida ao direito real para uso de minerais concedido pelo soberano a uma pessoa ou corporação. Atualmente, nos países que não adotaram a monarquia, o Estado assume o papel de rei neste particular”. (COSTA, Maria D’ Assunção. Comentários à lei do petróleo: lei federal nº 9.478. 2ª edição. São Paulo: Atlas. Pág. 242).

            Pode – se afirmar ainda que Royalties são todas e quaisquer compensações financeiras pagas pelas empresas exploradoras e/ ou produtoras do petróleo e gás natural aos Estados, Municípios, Distrito Federal e até mesmo a própria União pela extração destes bens minerais.

Além disso, o Decreto nº 2705/98, trouxe em seu artigo 11 o conceito de Royalties, pois assegurou que: “Os royalties previstos no inciso II do art. 45 da Lei nº 9.478, de 1997, constituem compensação financeira devida pelos concessionários de exploração e produção de petróleo ou gás natural, e serão pagos mensalmente, com relação a cada campo, a partir do mês em que ocorrer a respectiva data de início da produção, vedada quaisquer deduções”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2705.htm. Acesso em: 30 de Maio de 2012.

            Rodrigo Caramori Petry afirma que:

As empresas envolvidas na exploração de petróleo e gás natural estão sujeitas a uma série de cobranças, chamadas genericamente de “participações governamentais”. A principal dessas “participações” onera os resultados econômicos da exploração de petróleo e gás natural, e é denominada de royalties, cuja cobrança é administrada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), com base na Lei 9.478/1997 e seu regulamento (Dec. 2.705/1998).

I. 2 – Natureza Jurídica dos Royalties.

            A luz da legislação brasileira os royalties possuem natureza compensatória ou indenizatória, tendo em vista que deve – se observar os danos que podem ser causados devido à exploração do petróleo.

            No mesmo sentido, Regis Fernando de Oliveira se manifestou, pois segundo ele “a compensação advém do dano possível ou real que o ente federativo possa sofrer.”  (OLIVEIRA, Regis Fernando de. Curso de direito financeiro. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007).

            Todavia, o STF se manifestou no sentido de que os royalties possuem natureza jurídica de reparação de perdas e danos ao ente federado, conforme verifica – se no voto do Relator, Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do RE 228.800 “Essa compensação financeira há de ser entendida em seu sentido vulgar de mecanismo destinado a recompor uma perda, sendo, pois, essa perda, o pressuposto e a medida da obrigação do explorador. [...] A compensação financeira se vincula, a meu ver, não à exploração em si, mas aos problemas que gera.

            Neste mesmo sentido, pode – se destacar ainda o pronunciamento do Ministro Gilmar Mendes, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 453.025/DF que consiste em: “[...] a causa à compensação não é a propriedade do bem, pertencente exclusivamente à União, mas sim a sua exploração e ao dano por ela causado”.

I.3  – Regime de Exploração do Petróleo Em Vigência.

            O regime de exploração do petróleo encontra – se com previsão legal na Lei nº 9.478/97. Sendo assim, pode – se dizer que para ser feita a distribuição dos royalties do petróleo quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres, é necessário que seja observado os artigos 47 a 49 da supracitada lei, pois a Lei 9.478/97 traz as seguintes diretrizes:

Art. 49. A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da produção terá a seguinte distribuição: (Vide Lei nº 10.261, de 2001)

I - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres:

        a) cinqüenta e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados onde ocorrer a produção;

        b) quinze por cento aos Municípios onde ocorrer a produção;

        c) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

       d) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias;  (Redação dada pela Lei nº 11.921, de 2009) (Vide Decreto nº 7.403, de 2010).  Fonte em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9478.htm - Acesso em 30 de maio. 2012.

            Contudo, quando a distribuição dos royalties do petróleo que forem obtidos na plataforma continental, no mar territorial ou na zona econômica exclusiva (offshore), também vai ser necessários observar os artigos 47 a 49 da Lei nº 9.478/ 97.

Art. 49. A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da produção terá a seguinte distribuição: (Vide Lei nº 10.261, de 2001)

II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental:

 a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes;

 b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes;

 c) quinze por cento ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das áreas de produção; (Vide Decreto nº 7.403, de 2010)

 d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

 e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios;

f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos

causados ao meio ambiente por essas indústrias. (Redação dada pela Lei nº 11.921, de 2009)  Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9478.htm - Acesso em 30 de maio. 2012.

            Além disso, apesar da Constituição Federal em seu artigo20, § 1º assegurar o direito a participação governamental ou compensação financeira aos Estados, Municípios, Distrito Federal e a União pela exploração do petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, a Lei. 9.478/97 em seu art. 49, inciso II, alínea “e” beneficia também os Estados e Municípios não produtores, pois destina uma parcela de 7,5%  “[...] para a constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios”. Todavia, existe uma diferenciação nesse percentual destinado, que favorece aos Estados produtores; pois estes suportam, de fato, os custos da exploração do petróleo.  

            Feitas essas breves considerações, passa – se ao estudo dos Royalties na Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 1988.

II - Royalties na Constituição Federal de 1988.

            De acordo com o art. 20, V e IX os recursos naturais da plataforma continental, da zona econômica exclusiva bem como os recursos naturais incluindo – os do subsolo, são bens pertencentes à União.

            Sendo assim, faz- se – a necessário definir o que é a plataforma continental e zona econômica exclusiva.

            Segundo André Prado Marques dos Reis “a plataforma continental, é prolongação do continente no mar, compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas do Estado Costeiro, além do seu mar territorial, até a distância de 200 milhas marítimas ou em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre até bordo exterior da margem continental”. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/21477/constituicao-federal-e-a-polemica-sobre-as-participacoes-governamentais-da-industria-do-petroleo-afinal-quem-deve-ficar-com-os-royalties/1. Acesso em 30 de Maio de 2012.

            Já a zona econômica exclusiva é uma faixa que se estende a partir das 12 milhas do mar territorial e vai até 200 milhas marítimas, é sujeita a regime jurídico específico estabelecido pela Convenção. (PENNAS, 2010. pág.02).

O art. 176 da nossa Carta Magna além de assegurar os bens que são inerentes à União assegura também a forma e o regime em que estes bens poderão ser explorados.

 Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

        § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

        § 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

        § 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

        § 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

            Acerca deste dispositivo vale ressaltar que tal diretriz é aplicada a petróleo e gás, pois “a Consultoria Geral da União manifestou – se positivamente a essa indagação, mediante parecer lavrado pelo Consultor Geral, Procurador Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, e aprovado pelo Advogado Geral da União” (GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Arbitragem internacional nos contratos de cessão onerosa de petróleo nas camadas de pré – sal. Parecer. In: Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo, ano8, jan./mar.2011).

            III- Por que os Estados e Municípios produtores devem ter participação nos royalties do petróleo?

A Constituição Federal em seu art. 20, § 1º assegura o direito dos Estados e Municípios usufruírem da participação governamental, seja através da participação nos resultados, seja pela compensação financeira pela exploração dos bens inerentes a União.

Art. 20, § 1.º - “É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração”.

Tais entes federados possuem o direito na participação governamental, devido à compensação advir de possíveis ou reais danos pela exploração do petróleo

No mesmo sentido posicionou – se  Kiyoshi Harada ao afirmar que na participação governamental

(...) Compreende-se a inclusão dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, já que a exploração dessas atividades em seus territórios pode trazer prejuízos decorrentes de ocupação de áreas para instalação de equipamentos e de invasão por águas dos reservatórios. Mesmo em se tratando de extração de petróleo ou gás natural, do mar territorial ou da plataforma continental, sempre haverá instalações marítimas ou terrestres, de embarque ou desembarque, que justificam essa compensação.

Além disso, Regis Fernando de Oliveira, afirmou que:

A indenização decorrerá não de comportamento infracional, de ato ilícito ou de conduta ilegítima que ocasione dano. Advirá de comportamento plenamente legítimo, quando é cabível a atuação, mas, de em decorrência dele, há dano a alguém. Logo, é dano decorrente de comportamento lícito do Poder Público.

IV- Conclusão.

            O presente trabalho em seu capítulo I afirmou que Royalties são todas e quaisquer compensações financeiras pagas pelas empresas exploradoras e/ ou produtoras do petróleo e gás natural aos Estados, Municípios, Distrito Federal e até mesmo a própria União pela extração destes bens minerais.

            Afirmou também que há entendimentos de que estes royalties possuem natureza compensatória ou indenizatória, porém, há quem entende como, por exemplo, o STF que a natureza destes royalties é de reparação.

Afirmou ainda que tanto os Estados e Municípios produtores como os não produtores possuem direito a participação governamental, porém com o quantum diferente, pois os Estados e Municípios produtores possuem um gasto mais elevado do que aqueles Estados e Municípios que não são produtores.

Diante do exposto no capítulo II, conclui – se que de acordo com o artigo art. 20, V e IX, da Constituição Federal os recursos naturais da plataforma continental, da zona econômica exclusiva bem como os recursos naturais incluindo – os do subsolo, são bens inerentes à União.

Conclui – se ainda com este capítulo que as diretrizes oferecidas pelo art. 176 da Carta Magna são aplicáveis também a petróleo e gás natural.

Já no capítulo III conclui – se que os Estados e Municípios produtores possuem o direito na participação governamental, devido à compensação advir de possíveis ou reais danos pela exploração do petróleo.

Por último, conclui – se que a indenização pela extração do petróleo não é decorrente de ato infracional e tampouco de conduta erradas que ocasione o dano, mas sim pelos atos legítimos que em virtude dele ocasione determinados danos a outrem.

Referencia Bibliográfica:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2705.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9478.htm. Acesso em: 30 de Maio de 2012.

REIS, André Prado Marques Dos. Constituição Federal e a polêmica sobre as participações governamentais da indústria do petróleo: afinal, quem deve ficar com os royalties? <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,constituicao-federal-e-a-polemica-sobre-as-participacoes-governamentais-da-industria-do-petroleo-afinal-quem-d,36255.html>. Acesso em 30de maio 2012.

PENNAS, Fernanda. Aspectos constitucionais da exploração de petróleo e gás natural e o panorama de exploração do pré-sal. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 16 – jul./dez. 2010

COSTA, Maria D’ Assunção. Comentários à lei do petróleo: lei federal nº 9.478. 2ª edição. São Paulo: Atlas. Pág.242. 

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Arbitragem internacional nos contratos de cessão onerosa de petróleo nas camadas de pré – sal. Parecer. In: Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo, ano8, jan./mar.201.

OLIVEIRA, Regis Fernando de. Curso de direito financeiro. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 217.

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 52.