Introdução

Descoberta recente sobre o pré - sal da Bacia de Campos trouxe inúmeras discussões sobre o novo marco regulatório, ou seja, as novas regras que pretendem ser adotadas pelo Governo Brasileiro nas formas de exploração e produção de petróleo no país. A Lei nº. 12.351 de 2010 trouxe essa solução. A lei adota um novo modelo de exploração das jazidas do pré-sal. Porém, esse novo regime, também chamado de partilha de produção, traz inúmeras diferenças ao regime de concessão. Este último ainda passará a reger as jazidas já em fase de exploração. Não é de responsabilidade deste trabalho discutir qual regime traz mais vantagens a economia brasileira e sim listar as diferenças principais dos regimes atualmente adotados.

Palavras-chave: Pré – Sal, Petróleo, Regime de Partilha de Produção, Regime de Concessão.

1 - Breve Histórico

O petróleo é o sangue da terra;
É a alma da indústria moderna;
É a eficiência do poder militar;
É a soberania; é a dominação.
Tê-lo é ter o sésamo abridor de todas as portas.
Não tê-lo é ser escravo.

(Monteiro Lobato)

O monopólio da União sobre as jazidas e recursos minerais, além das atividades de exploração e produção, adveio da lei nº 2004 de 1953. Tal lei sancionada na época, pelo então presidente Getúlio Vargas, criava a Petróleo Brasileiro S. A. (Petrobrás).

Em 1939, na Bahia, mas precisamente em Lobato, foi descoberto o primeiro poço de Petróleo[2]. Até então 93% dos produtos derivados do petróleo eram importados. Após novas descobertas, a Constituição de 1946, sancionada por Eurico Gaspar Dutra, favorecia o capital estrangeiro[3]. A Carta Magna desta época favorecia e delegava à lei ordinária a regulamentação do setor petrolífero. Assim, começa a campanha nacional “O Petróleo é nosso”, promovida pelo Centro de Estudos e Defesa do Petróleo e da Economia Nacional (CEDPEN) [4]. A Petrobras, por exemplo, foi resultado dessa campanha.

Em 1953, Getúlio Vargas cria a Petrobrás – sociedade de economia mista, porém de controle estatal. Nesta lei estavam também estabelecidas as atividades de monopólio da União, quais sejam: pesquisa, lavra,refinação e transporte do petróleo e seus derivados. Explica de forma clara a doutrinadora Maria D’assunção Costa.

Dita lei começa por definir como monopólio da União a pesquisa e a lavra de jazidas de petróleo, a refinação de petróleo, o transporte marítimo do petróleo bruto e seus derivados, bem como por meio de dutos. Nota-se que não integram o monopólio, àquele tempo, as atividades de importação e exportação, incorporadas posteriormente por atos governamentais. (MARIA D’ASSUNÇÃO COSTA, 2009, p. 110)

A Petrobrás foi criada, segundo palavras do ex-presidente Getúlio Vargas, “para levar a efeito a pesquisa, a extração, o refino, o transporte de petróleo e seus derivados, bem como quaisquer atividades correlatas ou afins, através de empreendimentos à altura das necessidades nacionais de combustíveis líquidos”. Complementa ainda o ex-presidente:

… a Petrobras assegurará não só o desenvolvimento da indústria petrolífera nacional, como contribuirá decisivamente para eliminar a evasão de nossas divisas. Constituída com capital, técnica e trabalho exclusivamente brasileiros, a Petrobras resulta de uma firme política nacionalistas no terreno econômico, já consagrada por outros arrojados empreendimentos em cuja viabilidade sempre confiei. (GETÚLIO VARGAS, 1953, pág. 128)

Em 1967, a Carta Magna inova e coloca como monopólio da União as atividades de pesquisa e lavra do petróleo: “Art. 162 - A pesquisa e a lavra de petróleo em território nacional constituem monopólio da União, nos termos da lei.” (BRASIL, 1967)

As demais atividades estavam reguladas pela Lei nº 2004/53.

Em 1988, nasce a atual constituição. O texto constitucional estabelece, definitivamente, como monopólio da União as seguintes atividades:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; (BRASIL, 1995)

Porém, em 1995, há uma emenda a este artigo, acrescentando a seguinte disposição:

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (BRASIL, 1995)

Com o advento da Lei n. 9.478, de 6 de agosto de 1997, a Petrobras deixa de ser órgão executor do monopólio da União e entrega essa função a ANP – Agencia Nacional do Petróleo ( será vista com mais profundidade a seguir). Além disso, essa lei revogou a Lei nº 2004/53, embora mantivesse a Petrobrás.

2 - Propriedade das jazidas de acordo com o artigo 176 da Constituição Federal de 1988 e Bens da União conforme o artigo 20, inciso V e IX.

A Constituição Federal de 1988 prescreve que são bens da União os recursos naturais encontrados na plataforma continental e zona econômica exclusiva, além de pertencerem também à mesma os recursos minerais, inclusive o do subsolo. O artigo 176 da Lei Maior preceitua que as jazidas são consideradas propriedades distintas do solo. Esse artigo instituído pela CF/88 adveio da Constituição Federal de 1934 que pôs fim ao regime de acessão. Por esse regime, era considerado proprietário das minas e jazidas quem também fosse proprietário da superfície correspondente.

      Porém, o modelo atualmente defendido pela Carta Magna é o da separação da propriedade do solo e do subsolo. Reforça ainda o Código Civil, em seu artigo 1230:

Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. (BRASIL, 2002)

Apesar de serem propriedades distintas do solo, a União garante ao concessionário o produto da lavra e beneficia o proprietário da superfície na participação do resultado da lavra. É com grande clareza que explica o Ministro Eros Grau:

A distinção entre atividade e propriedade permite que o domínio do resultado da lavra das jazidas de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos possa ser atribuída a terceiros pela União, sem qualquer ofensa à reserva de monopólio. (ADI 3.273 e ADI 3.366, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 16-3-2005, Plenário, DJ de 2-3-2007.)

No atual modelo constitucionalista, são estabelecidas como monopólio da União, através do artigo 177, as atividades elencadas no inciso I a IV do artigo supracitado, quais sejam: a pesquisa, a lavra, a refinação do petróleo além do transporte marítimo e importação ou exportação dos derivados de petróleo e gás natural. O Ministro Eros Grau ainda comenta:

A existência ou o desenvolvimento de uma atividade econômica sem que a propriedade do bem empregado no processo produtivo ou comercial seja concomitantemente detida pelo agente daquela atividade não ofende a Constituição (EROS GRAUS, 2007, p.183)

3 - Lei 9478/1997 – O Regime de Concessão

A Lei 9478/1997 também é conhecida como Lei do Petróleo. Tal lei criou o Conselho Nacional de Política Energética, estabeleceu diretrizes da Política Energética Nacional, regulou as atividades petrolíferas de monopólio da União e instituiu as competências da Agência Nacional do Petróleo - ANP.  Além disso, é através dessa mesma lei, que é regulamentado o regime de concessão, abraçado pelo §1º do artigo 176 da Carta Magna:

§ 1º - A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas." (grifo nosso) (BRASIL,1997)

No modelo de concessão adotado nacionalmente, o Estado brasileiro, através de uma Estatal ou Empresa Pública, concede as empresas privadas, nacionais ou estrangeiras, o direito a pesquisa, lavra e comercialização do petróleo.  A Concessão feita pelo Estado é precedida de licitação. Ademais, nesse modelo as empresas são titulares dos equipamentos e ativos. Importante ressaltar que uma parcela da produção deve ser destinada ao abastecimento do mercado interno.[5]

Além disso, os riscos da atividade exploratória são todos da empresa. Vale destacar que o modelo foi adotado principalmente por causa dos altos riscos exploratórios da época em que tal lei foi aprovada.⁴ Comenta o Ministério de Minas e Energia sobre a situação daquela época:

O atual marco legal para as atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural – E&P, regido pela Lei nº 9.478, de 1997, foi elaborado numa época em que o País era dependente da importação de petróleo para abastecimento do mercado doméstico, com grande impacto na balança comercial. O barril de petróleo situava-se na faixa dos 19 dólares. O risco exploratório no Brasil era considerado elevado. (MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA, 2009, p.7)

Prescreve o artigo 26 da Lei 9478/97:

 Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes. (BRASIL, 1997)

Tal disposição legislativa atribui a obrigação de pagamento ao Estado, pelas empresas, de participações legais ou contratuais correspondentes. O mesmo é devido ao governo pela atividade empresarial de exploração e produção de petróleo e gás natural. Essas obrigações legais ou contratuais são conhecidas como participações governamentais. São elas:

• Participação Especial
• Bônus de Assinatura
• Royalties
• Pagamento pela ocupação ou retenção da área

            Participação especial é o pagamento devido ao governo sobre os campos de grande produção e rentabilidade. Incide tal participação sobre a receita bruta da produção. É considerada uma das participações mais importantes, visto que arrecada grande quantidade de dinheiro.[6] É prevista no artigo 50 da Lei do Petróleo:

Art. 50. O edital e o contrato estabelecerão que, nos casos de grande volume de produção, ou de grande rentabilidade, haverá o pagamento de uma participação especial, a ser regulamentada em decreto do Presidente da República. (grifo nosso) (BRASIL, 1997)

            Bônus de Assinatura é o valor oferecido pelo licitante vencedor na proposta para a obtenção da concessão de petróleo e gás natural. Esse valor não pode ser inferior ao estabelecido no edital de licitação.⁵

            Existe ainda o Pagamento pela Ocupação ou Retenção da área, que o Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, em seu estudo socioeconômico sobre os royalties do petróleo, explica o conceito:

Valor relativo à ocupação ou retenção de área, disposto no edital e no contrato de concessão, apurado a cada ano, e pago a cada dia 15 de janeiro do ano seguinte, a partir da data de assinatura do contrato. O valor desta participação governamental é estipulado por Km ou fração, devendo constar do edital de licitação e do contrato de concessão da área. Os recursos provenientes desta forma de participação governamental têm como objetivo o financiamento das atividades operacionais da ANP. (TRIBUNAL DE CONTAS MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO, 2008, p.10)

      Não podemos nos esquecer também dos royalties.

Royalties - Royalty é uma palavra de origem inglesa que se refere a uma importância cobrada pelo proprietário de uma patente de produto, processo de produção, marca, entre outros, ou pelo autor de uma obra, para permitir seu uso ou comercialização. No caso do petróleo, os royalties são cobrados das concessionárias que exploram a matéria-prima, de acordo com sua quantidade. O valor arrecadado fica com o poder público. Segundo a atual legislação brasileira, estados e municípios produtores – além da União – têm direito à maioria absoluta dos royalties do petróleo. A divisão atual é de 40% para a União, 22,5% para estados e 30% para os municípios produtores. Os 7,5% restantes são distribuídos para todos os municípios e estados da federação. (SENADO, 2012) [7]

            Essa divisão é estabelecida pela Lei do Petróleo. No entanto, com as novas descobertas de jazidas de petróleo na camada do Pré-sal, a divisão estabelecida por tal lei também está sendo motivos de grandes discussões no Congresso Nacional e conseqüente repercussão na mídia.^[8]

            Além de estabelecer as participações governamentais na indústria do petróleo, a lei em comento criou a ANP – Agencia Nacional do Petróleo. Tal autarquia, vinculada ao Ministério de Minas e Energias, é responsável pela execução da política nacional para o setor energético do petróleo, gás natural e biocombustíveis; também emite normas e regulamentos para o setor; é a principal responsável pela licitação dos blocos e representa a União nos contratos de concessão. Não suficiente, ainda é responsável pelas fiscalizações dos contratos de exploração e produção do petróleo.[9]

4- O Regime de Partilha de Produção

            Instituído pela Lei 12.351/2010, umas das principais diferenças entre o regime de partilha e o regime de concessão é que, de acordo com o primeiro, parte do petróleo explorado passa a ser de propriedade da União. Tal regime também é utilizado em países como Angola, China e Egito.[10]

             O sistema em comento é muito utilizado quando se tem baixo risco exploratório e elevado potencial de produção de petróleo. O contratado para exploração das jazidas assume o risco de descoberta e avaliação e exploração[11]. Importante destacar que esse regime será aplicado e passará a ser obrigatório nas áreas do pré – sal e em áreas estratégicas.

            Ademais, havendo sucesso na exploração, a empresa que não é mais dona do petróleo extraído receberá uma restituição em óleo do custo de exploração – também chamado de custo em óleo - além de uma parcela do lucro do campo de exploração. Essa parcela é chamada de óleo excedente, uma vez que excede os custos da exploração.

            Outra característica marcante é a atuação da Petrobrás. Ela funcionará como operadora dos contratos de partilha, devendo ter participação mínima de 30% no consórcio de empresas que atuará no bloco contratado. Assim dispõe a nova lei:

Art.2º - VI - operador: a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), responsável pela condução e execução, direta ou indireta, de todas as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e desativação das instalações de exploração e produção; (BRASIL, 2010)

Art. 4^o A Petrobras será a operadora de todos os blocos contratados sob o regime de partilha de produção, sendo-lhe assegurada, a este título, participação mínima no consórcio previsto no art. 20. (BRASIL, 2010)

As participações governamentais no regime de partilha de produção são somente duas: os royalties, já definidos anteriormente, e o bônus de assinatura que não se baseia mais no maior valor oferecido ao Estado, mas sim na maior quantidade de petróleo que será oferecido ao Governo.

Vale acrescentar que o Estado nesse novo regime adotará um maior controle do petróleo produzido sendo grandes as discussões acerca das vantagens desse novo regime. ^[12] Além dessas mudanças a Lei 12351/2010 traz o Fundo Social, principal instrumento da lei que canalizará recursos financeiros para combate a pobreza e incentivo a educação.

Conclusões

Em vista do exposto, pode-se perceber que o novo modelo que será aplicado pode trazer muitas melhoras na nova forma de exploração de nossos recursos. Com parte da produção sendo destinada ao mercado interno, o governo poderá ter maior controle sobre a produção petrolífera brasileira. A atuação da Petrobrás será de grande valia para essas mudanças. Enfim, esperamos agora os resultados.

Referencias Bibliográficas

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