RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo fazer um estudo sobre o garantismo e o principio da legalidade, tido como um dos princípios garantidores por Ferrajoli. O garantismo vincula-se a tradição iluminista, baseando-se nos direitos individuais articulando mecanismos que podem limitar o poder o Estado, fazendo valer os direitos fundamentais constituídos. E o princípio da legalidade é um dos princípios no qual Ferrajoli diz como essencial para ser manter a cordialidade e respeito entre a justiça e o cidadão.

PALAVRAS – CHAVE: Garantismo, direitos fundamentais, princípio da legalidade, punições, Estado.

1 INTRODUÇÃO

O garantismo penal cujo os pilares consideram a instabilidade de instruções que asseguram a democracia política e inclui setores desfavorecidos da sociedade, e tem como validade os princípios constitucionais que excepcionam medidas de coerção de qualquer natureza. Fundamenta-se nos princípios do Direito, em que toda norma jurídica deve ser interpretada em conformidade com os princípios formadores e garantidores. Para estabelecer a justiça, conscientiza os direitos do homem pactuados em leis nacionais e internacionais. Vinculado à tradição iluminista, baseia-se nos direitos individuais e articula mecanismos que podem limitar o poder do Estado.  Ferrajoli tem o sistema garantista, como legitimador de um modelo de política criminal de mínima intervenção, designando três sentidos diferentes como, o garantismo designa um modelo normativo de direito, o segundo, designa uma teoria jurídica da validade e da efetividade como categorias distintas não só entre si, mas, também pela existência ou vigor das normas e o terceiro, designa uma filosofia política que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constitui a finalidade. Com base na obra de Ferrajoli discorro o presente trabalho, com uma pequena analise sobre o princípio da legalidade.

2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Falar em princípios é falar em normativa necessária como fundamento de uma decisão judiciária. É inegável a importância dos princípios no Direito, surgem como elemento integrador no ordenamento jurídico. O princípio da legalidade processual encontra-se elencado na Constituição Federal, artigo 5º, incisos II, XXXIX e no Código Penal artigo 1º. Considerado como um dos princípios fundamentais, vem para estabelecer entre as partes e procuradores tratamento seguro e legal, tendo assim, ambas as partes,  as mesmas oportunidades.

            Inscritos na Constituição da Republica Federativa do Brasil, os princípios consagram valores indispensáveis ao ser humano, influenciando na aplicação e interpretação dos mandamentos constitucionais. A melhor aplicação do direito enquadra-se na verdadeira garantia dos princípios, posicionando-se como garantidores supranormativos imbuídos de uma reserva ética. A interpretação das normas constitucionais é sempre dominada por um princípio constitucional. O princípio da legalidade é tido como o maior garantidor de direitos individuais, onde sua função é informar e condicionar o restante do direito, garantindo ao individuo contra toda e qualquer má aplicação que possa ser feita na ordem jurídica.  

3 O GARANTISMO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Houve uma época em que a justiça era feita com as próprias mãos, ou seja, a pena era de acordo com o crime praticado, se matasse, deveria morrer, de se roubasse, teria suas mãos amputadas, se blasfemasse, sua língua seria arrancada, atos como essa eram praticados pelo Código de Hammurabi, que demonstra como a justiça retributiva era aplicada naquela época, ou seja, a punição era baseada no crime cometido, do mais grave ao mais leve, para assim não só punir como prevenir que outra pessoa viesse mais tarde a cometer outro crime igual ou parecido.

Tais punições não levavam em conta justificativas ou desculpas, apenas o fato importava. As penalidades aplicadas eram inspiradas no princípio do Talião, de inspiração bíblica, como está descrito no Capítulo XXI do Êxodo, versículos 23 a 25, “Mas se houver morte, então darás vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão

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por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe”.  A retributividade era vista como a única maneira de se manter a ordem social, de punir  pessoas que cometeram condutas reprováveis, demonstrando para o próximo que um ato reconhecido como ilícito deveria ser punido de maneira a não mais acontecer, a morte era vista como meio coercitivo de prevenção e punição mais adequado aos crimes cometidos. Eram penas cruéis, nas quais não se respeitava os direitos humanos.

O garantismo surgiu como uma maneira de se fazer valer os direitos fundamentais elencados nas constituições criadas após tantas barbáries e desrespeitos para com o ser humano em especial aos mais desfavorecidos e desprotegidos. Os direitos fundamentais elencados na Constituição Federal são de suma importância para se manter a ordem de um país. E o princípio da legalidade é um dos princípios no qual Ferrajoli diz como essencial para ser manter a cordialidade e respeito entre a justiça e o cidadão.

Santo Tomás de Aquino ensina profusamente que punir é ato de justiça, no sentido de restaurar a ordem pervertida pelo crime. Diz o mestre da ordem: “Através da pena a igualdade da justiça é reparada”. “A igualdade da justiça é reintegrada pela compensação da pena”. “a pena é necessária para reintegrar a igualdade da justiça”. O fim recompensador visa restabelecer, portanto, a igualdade da justiça. Do desequilíbrio provocado pela injustiça, passa-se à equipendência da própria justiça, assentada em dois supostos fundamentais: a correlação entre culpa e pena e a proporcionalidade na representação jurídico-penal. [...] A sanção penal deve ser proporcionada a cada tipo legal de crime (princípio da proporcionalidade), e à gravidade da culpa (princípio da individualização da pena), conforme dita a Constituição e o Código Penal. É de sentido comum que a reação não pode ser desproporcionada à ação. Por razões de justiça e pelo próprio sentido de equidade, o Estado, em qualquer política punitiva, não pode privar os condenados de um bem maior para promover um bem menor. (OLIVEIRA, 2001, P 62)

O garantismo, juridicamente cria um sistema de proteção aos direitos do cidadão que seria imposto ao Estado. Ferrrajoli afirma que uma norma seria inválida se não estivesse de acordo com os direitos fundamentais elencados na Constituição Federal, afirmando ser equivocado o conceito de Kelsen.

Basicamente os princípios que fundam o garantismo são, o da retributividade, da necessidade, da lesividade, da materialidade, da culpabilidade, da juridicidade, do acusatório, do encargo da prova, do contraditório e o da legalidade, princípio esse que diz ser inviável cogitar a condenação de alguém e a imposição de respectiva penalidade

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se não houver expressa previsão legal, guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente.

De acordo com os princípios idealizados por Ferrajoli, "não há espaço para imposição de pena, sem antes verificar a comissão de um delito e que este esteja tipificado em lei”. O princípio da legalidade é a base do Estado de Direito.

4 CONCLUSÃO

Concluo o presente estudo dispondo que o garantismo penal é um dos temas mais discutidos na atualidade, pois apresenta-se como paradigma oposto ao inquisitivo. E vem influenciando muitas correntes jurídicas, mesmo sendo relativa sua influência nas propostas legislativas. Configura-se com uma proposta humanística na aplicação do direito repressivo, evitando as mazelas do Direito Penal. A função das garantias no Direito Penal, simplesmente não é apenas garantir ou legitima, mas condicionar ou vincular. O princípio da legalidade estabelece que somente as leis positivadas têm força para definir o que é delito, não se levando em conta a moral ou qualquer outra fonte externa, esse princípio exige todas as outras garantias como condição necessária à legalidade penal. A tese central do garantismo está em que sejam observados de modo rígido não só os direitos fundamentais, mas também os deveres fundamentais previstos na Constituição.

REFERÊNCIAS

CONCEIÇÃO, Denise Carmen Ribeiro. Garantismo Penal: noções e relevância social na aplicação na justiça. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 19 Dez. 2008. Disponível em: www.investidura.com.br/ufsc/35-direitopenal/2242. Acesso em: 23 Abr. 2011

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Prefácio da 1. ed. Italiana, Norberto Bobbio. 3. Ed. Ver. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

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HAMMURABI, Rei da Babilônia. Código de Hammurabi. Tradução: Julia Vidili. São Paulo: Madras, 2005.

OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Garantismo e Barbárie. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.

VADE MECUM. Obra coletiva da autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos W indt e Livraria Céspedes. 9. ed. Atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.