RESUMO: O artigo aborda o Principio “Nemu Tenetur se Detegere” no concernente a obrigatoriedade na colaboração para a produção de provas técnicas no processo penal. O enfoque se faz mediante a observância da suma importância quanto às características existentes no Estado Democrático de Direito, demonstrando que é possível unir Democracia e Obrigatoriedade em um mesmo cenário constitucional, de forma que a legalidade prevaleça pautada nas características do Garantismo. Com base neste principio, questiona-se a garantia da “não obrigatoriedade” da produção de provas técnicas, objetivando esclarecer que o atual entendimento sobre este principio tem causado certa privação quanto a efetiva realidade sobre determinadas condutas ilícitas, justamente pela inexistência de provas materiais em determinados casos no Processo Penal. Fato é que se faz necessário trazer à tona a possibilidade de uma delimitação ao principio em pauta, através de uma revisão sobre a definição dada pela corte máxima do país, de que não produzir provas contra si mesmo abranja as condutas comunicacionais do réu, orais e escritas do, ate o se negar a colaborar com a produção de provas materiais. Desse modo, o que se busca é adequar a estrutura normativa referente ao processo penal, mediante as especificidades do atual cenário constitucional, certo que é imprescindível aliar o sistema jurídico aos avanços tecnológicos, a fim de que se possa obter uma adaptação as mais variadas mudanças nas características sociais, não podendo se obstar o auxilio tecnológico mediante a produção eficaz de provas técnicas, predominando dessa forma a delimitação do “Nemu Tenetur se Detegere” a apenas as atividades concernentes a provas comunicacionais, em prol de uma eficaz acessibilidade quanto à realidade do fato a ser julgado, já que a prova técnica por si só não serve de fundamento para a decisão do julgador, mas colabora para uma maior possibilidade de se chegar a uma resposta correta quanto a veracidade do fato em julgamento.

PALAVRAS-CHAVE:

Estado Democrático de Direito; Nemu Tenetur se Detegere; Delimitação.

ABSTRACT: The article discusses the Principle "Nemu tenetur Detegere is" the obligation with regard to the collaboration for the production of technical evidence in criminal proceedings. The approach is made through the observance of the utmost importance with regard to existing features in a democratic state, demonstrating that it is possible to combine democracy and Obligation in the same scenario constitutional, so that the legality prevails based on the characteristics of guaranteeism. Based on this principle, the question is the guarantee of "no compulsion" in the production of technical evidence, aiming to clarify the current understanding of this principle has caused some deprivation as the actual reality on certain illegal conduct, precisely because of the lack of material evidence in Criminal Procedure in certain cases. Fact is that it is necessary to bring up the possibility of defining the principle at stake, through a review of the definition given by the highest court of the country, that does not produce evidence against himself covering the defendant's conduct communication, oral and the written, until the refuse to cooperate with the production of material evidence. Thus, what is sought is to adapt the regulatory framework relating to criminal proceedings, upon the specifics of the current scenario constitutional right that is essential to combine the legal system to technological advances, so that one can get a more varied adaptation to changes the social characteristics, but we can not preclude the technological assistance through the efficient production of technical evidence, mostly so the definition of "Nemu tenetur Detegere is" the only evidence concerning communication activities in support of an effective accessibility to the reality of how fact to be tried, since the proof technique alone does not serve as a basis for the decision of the judge, but contributes to a greater possibility of reaching a correct answer as the veracity of the fact at trial. 

KEY-WORDS:

Democratic State of Law; Nemu tenetur is Detegere; Delimitation.

INTRODUÇÃO

Aborda-se aspectos referentes ao Principio “Nemu Tenetur se Detegere”, relatando sua equivalência na época de seu surgimento, demonstrando porem, que o atual entendimento sobre este principio deve ser revisto, de modo a se admitir uma delimitação de tais garantias do acusado, sendo que as tais  se restrinjam apenas ao direito de não produção de provas no que se referir a atividades orais e escritas do réu, se tornando, portanto obrigatória sua participação mediante a produção de provas técnicas no que for cabível. 

A priori o estudo se faz mediante aos aspectos e características do Estado Democrático de Direito, no que se referem as suas especificidades que inovaram o sistema constitucional brasileiro, que passou a ser regido pela legalidade, sendo a partir de então movido pelo interesse do Povo que deixa de ser alvo de imposições do Estado, para ser motivo de observância para que se torne possível à acessibilidade aos direitos e garantias fundamentais.

Num segundo momento ocorre uma analise comparativa entre as características de imposição do Estado frente ao individuo, demonstrando o quanto prevalecia um autoritarismo Estatal pautado em interesses políticos e eclesiásticos que ocorriam na época de surgência do principio Nemu Tenetur se Detegere, mais especificamente no século XVIII. Desse modo, analisando os relevantes avanços advindos da instituição do atual Estado Democrático de Direito, através de suas características de Garantismo processual, mediante a constante observação dos princípios pautados nos direitos e garantias fundamentais insertos no cenário nacional mediante a promulgação da Constituição Federal da Republica em 1988.

Por fim é exposto um estudo sobre a produção de provas técnicas sendo possível observar que o avanço tecnológico caminha a passos largos, e que em via de mão contraria está o âmbito jurídico que se vê em meio a vários óbices que o limitam de se adequar as mais variadas e repentinas alterações ocorridas na sociedade. O objetivo é que a delimitação ao direito de não auto-incriminação não seja mais entendida como um autoritarismo Estatal frente ao individuo, mas sim um meio eficaz para possibilitar uma justa sentença vinda do julgador, de modo que a obrigatoriedade de produção de prova técnica seja entendida como um remédio processual por meio da qual o réu possa demonstrar sua inocência, e não mais um meio que sirva apenas para incriminá-lo. No quadro de acontecimentos atuais, fica demonstrada a suma importância da prova técnica na persecução penal, de modo que as provas obtidas permitam a condenação do autor do fato ilícito, mas afastem a possibilidade de se condenar um réu que seja inocente.

1-   ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO

Após anos de ditadura na qual o povo se via entrelaçado a ordenamentos Estatais, uma total imposição de um autoritarismo completamente irracional, que ao menos era capaz de garantir aos indivíduos o exercício de direitos concernentes a uma vida digna, surge mais especificamente no ano de 1988, a possibilidade de a sociedade ver um controle das ações arbitrárias do Estado. Tal fato ocorre no instante em que as autoridades governamentais passam a atuar de forma mais efetiva no cenário político e jurídico, através da criação da Carta Máxima de nosso país. Como conseqüência o Brasil se torna um Estado Democrático de Direito, ou seja, de Direito, pois passa a limitar a atuação do Estado frente ao individuo, através de garantias constitucionais que lhe assegura os chamados direitos fundamentais, já o Estado Democrático passa justamente a instituir uma legitimidade do poder que executado pelo Estado seria proveniente do interesse do Povo.

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um ESTADO DEMOCRÁTICO, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (Preâmbulo da Constituição de 1988, Grifos nisso).”

Através do surgimento de um Estado Democrático de Direito institui-se a legitimidade das ações jurídicas do Estado, que passa a ser procedente da vontade do povo, de modo a assegurar então os chamados direitos “personalíssimos”. Essas garantias se tornam a base de sustentação da Carta Magna, que a partir de então passa a ser o referencial, o ícone de regência para todos os atos praticados na esfera dos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciario). É considerável o fato de que o Direito no Brasil ainda está longe de atingir um patamar de amadurecimento, pois a sociedade ainda se vê em busca da democracia social, em que BRETAS[1] afirma ser através do Estado Democrático a possibilidade de se legitimar as ações provenientes do povo, de modo que este tenha ampla influencia quanto a elaboração de normas para o exercício do poder Estatal, visando sempre impedir possíveis atos de arbitrariedades.

A Tonica do Estado passa a ser a legitimidade de seus atos em que pese não mais a existência de uma forma rígida e preestabelecida, a partir do momento de entrada em vigor da atual Constituição Federal, já que essa passa a regular a atuação Estatal, de modo a instituir, a padronizar e regularizar seus mecanismos de atuação frente ao individuo:

 “[...] a organização de seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. (SILVA, 1991, p. 37-8)”.

Importante salientar que nem sempre as leis serão a expressão da justiça, pois os mecanismos ora citados e insertos na constituição passam a limitar de certa forma algumas atuações do Estado frente ao interesse individual. O preponderante é analisar o até em que ponto a vontade individual se sobrepõe aos interesses coletivos, principalmente no concernente a persecução penal.

O que se objetiva é a ideal proporcionalidade entre os bens tutelados, de modo a que seja possível em meio a um Estado Democrático de Direito a  imposição quanto da obrigatoriedade de colaboração quando da produção de provas técnicas, como único objetivo de elucidação dos fatos, a fim de propiciar ao julgador provas concretas, para o julgamento de crimes em que se possa utilizar o exame de DNA, realização do Teste do Etilometro (Bafometro) e como discussão mais recente até mesmo a utilização das informações inseridas em um banco de dados genéticos. Não se pode fugir a realidade de que a utilização de tecnologias no Processo penal visa apenas produzir provas quase que em sua totalidade inquestionáveis, mas preservando sempre as características do Estado Democrático de Direito, de modo que essa utilização da prova técnica seja apenas no intuito de elucidação de fatos e não uma imposição Estatal frente ao acusado, pois o que se busca é uma real preservação dos ideais Democráticos, mas sem obstar da grande valia das provas técnicas no andamento processual.

2-    O GARANTISMO PENAL

Com a elaboração da carta máxima, também conhecida como “Constituição Cidadã”, é possível depreender questões sobre o Garantismo penal, já que este visa salvaguardar direitos do acusado, sendo que seu objetivo é proteger o até então acusado de sanções equivocadas bem como resguardar o interesse coletivo já que um criminoso de alto risco poderá ser posto em liberdade no caso de uma sentença proferida de forma equivocada. De maneira dogmática as imposições de sanções na área penal são em sua maioria as restritivas de liberdade, fato este que exige uma justa e cabível utilização de medidas conforme expos FERRAJOLI (2002, p. 297):

“O ilícito, de acordo com a estrutura lógica das garantias, é uma condição normativa somente necessária, mas não suficiente para a aplicação da pena, que pode exigir condições ulteriores, tais como a ausência de exigentes, as condições de punibilidade e de procedibilidade, ademais de todo o resto de garantias penais e processuais que condicionam a validade da definição legal e a comprovação judicial do delito”.

Sobre a égide do sistema garantista de Ferrajoli é plausível observar que todo um processo deve ser garantidor, pois ao tratar de um Estado de Direito regido por uma Constituição eficaz e rígida, torna-se insuperável que ademais deverão estar presentes as chamadas garantias processuais tais como, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência, dentre outras, momento em que a aplicação de uma sanção seja razoável e objetiva ao devido processual legal, pois a punibilidade penal necessita de um conjunto de procedimentos que não podem abster-se de proteger os direitos do acusado, principalmente quando da imposição de penas por parte do Estado.

É primordial realizar uma analise detalhada sobre ate que momento o chamado Estado Democrático de Direito munido de suas características garantidoras vem a causar uma repelência, ou até mesmo motivar a indignação, trazer à tona a sensação de impunidade, asseverado que algumas garantias têm sido observadas apenas como sendo um escudo, um esconderijo que passou a ser empecilho para um justo andamento processual, fato este ocorrido por haver lacunas mal interpretadas nas garantias constitucionais do acusado, justamente por se ter uma interpretação e aplicação distorcida.

3-    INTERPRETAÇÃO ARCAICA SOBRE O “PRINCIPIO NEMU TENETUR SE DETEGERE”

Ao se tratar de restrições principalmente quanto à liberdade individual é preciso que se tenha um máximo de cautela, pois o Estado passa a intervir em um dos bens mais venerados por todo individuo.  Neste parâmetro é que se apregoa a ideal e justa condenação do individuo que venha a manter uma conduta tipificada como ilícita que se amolde em um tipo penal, pelo que em determinados casos, os julgadores não tem sido amparados pela produção de provas técnicas, justamente pelo fato da existência de uma garantia constitucional que normalmente se torna empecilho para tal, mais especificamente o principio da “não autoincriminação”.

Na grande maioria dos ocorridos fica evidente o instintivo interesse do até então acusado em unicamente impedir tal produção, ficando por assim não à alegação de serem estes métodos de produção de provas geradoras de constrangimento, ou mesmo de práticas que ocasionem lesões, já que esta segunda hipótese não é cabível, pois os procedimentos referentes às provas invasivas[2] são indolores.

Essa visão quanto à obrigatoriedade ganha uma maior intensidade com o fim do absolutismo proveniente do Estado, ocorrido no século XVIII, pois a sociedade se via as margens de imposições políticas, religiosas e inquisitoriais, sendo então o motivador para o surgimento do principio de não produção de provas contra si mesmo, justamente pelas variadas arbitrariedades da época provenientes das interferências do Estado junto aos indivíduos, conforme explica OLIVEIRA (2004, p.207):

“Na perspectiva de sua origem, pode-se concluir que o nascimento do nemo tenetur de detegere está ligado à necessidade de superação das mais variadas formas de absolutismo, estatal ou eclesiástico, que ao longo da história submeteram o homem ao exercício do poder. Seja como instrumento de manipulação religiosa, como ocorreu entre católicos e não-católicos no início da Renascença na velha Inglaterra ou na França, seja como instrumento de imposição de determinada ordem nos sistemas processuais inquisitoriais, a exigência do [3]compromisso de revelação da verdade sempre esteve a serviço de certos poderes públicos, em face dos quais o indivíduo jamais recebia o tratamento de sujeito de direitos”.

Ao realizar um estudo comparativo entre o âmbito jurídico atual e os vivenciados pela sociedade no século XVIII, fica por demonstrado que os dias atuais não mais suportam os mesmos critérios do momento de surgência do principio “Nemu Tenetur se Detegere”, tal não condiz com as características da atual realidade jurídica, pois hoje existe uma plena divulgação e uma exaustiva busca pela preservação das garantias constitucionais, o que não era observado no século XVIII, sendo assim o grande motivador para o surgimento do referido principio. Esses fatores passam a demonstrar claramente que hoje existem princípios que salvaguardam os direitos do acusado, o que não impede de restringi-los em casos específicos. É o que se observa quando da aferição entre o direito de não declarar contra si mesmo e o direito de não confessar (ambos previstos na CADH – art. 8º, 2, "g" – e na CF, art. 5º, LXIII)³. A interpretação quando da leitura desses textos normativos pode direcionar a uma interpretação de que seja possível uma delimitação da garantia de não auto-incriminação, adotando-se então, o conceito de que ele deva valer apenas e exclusivamente em relação aos atos "comunicacionais" (declarações, confissões, escritas, etc.).

Logo o principal objetivo é abarcar a extensão dada a esse principio, partindo do pressuposto de que seja feito sim o exame técnico, restando, porém neste princípio as demais garantias, quais sejam: (1) direito ao silêncio, (2) direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal; (3) direito de não declarar contra si mesmo, (4) direito de não confessar, (5) direito de declarar o inverídico, sem prejudicar terceiros[4].

Existem as correntes restritivas doutrinárias como, por exemplo, (Sérgio Moro) e jurisprudencial (Corte Suprema dos Estados Unidos, Caso Schmerber vs. Califórnia, 1966), no sentido de que o direito de não autoincriminação só vale em relação ao silêncio e às declarações comunicativas do réu (orais ou escritas).

A justificativa para tal alegação é obvia e incisiva, pois os enumerados acima se tratam de provas que podem ser alteradas pelo simples fato do constrangimento, da tortura, ou mesmo de condições adversas que perturbem o psicológico do acusado chegando ao nível de propiciar até mesmo uma auto- -incriminação inverídica em prol da absolvição de um terceiro, diferentemente da prova técnica que não possui influência negativa, pois quando de sua realização aumenta-se a possibilidade de se chegar ao resultado sobre autoria do fato ilícito.

Fato é que a tecnologia está em patamares muito mais elevados do que o âmbito jurídico, que por outro lado em marcha lenta busca se adequar as repentinas alterações ocorridas no modo de vivência de toda uma sociedade, mas mesmo assim os indivíduos hoje são munidos de total sanidade, níveis de conhecimentos muito mais elevados, que os tornam capazes de participar de forma bem mais efetiva do que ocorria nos séculos passados, principalmente em relação às buscas pelas garantias constitucionais.

É possível ter uma nova interpretação para esse Princípio de não autoincriminação, pois o objetivo Processual Penal não tem sido mais o de simplesmente penalizar autor com a restrição de liberdade, pois este ideal não tem a efetividade que se necessita, deve-se buscar outros meios de sancionar os indivíduos que pratiquem atos ilícitos. O importante é não se distanciar do objetivo da justiça qual seja agir com justiça e equidade, fato que às vezes não ocorre justamente por essa errônea abrangência empregada ao princípio de não produzir provas contra si mesmo, que nos dias atuais perdeu sua essência que era a de exclusivamente tutelar as garantias do acusado para que este não sofresse imposições arbitrarias provenientes do Estado, pelo que de forma controversa passou a servir de escudo para muitos contraventores penais, servindo como único artifício para que a justiça não se achegue a eles, justamente pela inexistência de materialidade.

O princípio em questão não deve ser visto como meio de incriminação do acusado, mas pelo contrário deve ser analisado, apreciado como sendo um quesito processual que possibilite a parte responsável pela defesa produzir provas de que realmente seu cliente é inocente, e que este não necessita permanecer as margens de uma possível punição.

A obtenção de prova técnica, muito raramente é questionada durante os atos processuais. Passa a ser então incabível a existência de uma visão arcaica, antiquada que possibilite a existência de sanções penais duvidosas, que podem acarretar ate mesmo incriminações injustas, ou principalmente absolvições de autores de ilícitos penais. A questão não é o simples fato de objetivar a condenação do réu, mas sim possibilitar que o julgador se utilize de meios técnicos nos julgamentos de crimes a que se façam possíveis a produção de provas técnicas, em que possibilite proferir uma sentença justa e segura tanto para o autor, quanto para a vítima, já que o principal objetivo do principio de não autoincriminação e evitar que haja interferência no direito de terceiro, o que não ocorre, por exemplo, quando uma vitima de estupro vê o estuprador ser inocentado, justamente por ter a seu favor um escudo que lhe permiti única e exclusivamente impedir a atuação da justiça.

Devido aos desgastes da época e por se tratar de uma realidade bem diferente ficou como instituído o fato de o indivíduo acusado não se obrigar a contribuir para a produção de provas, a partir de então não mais foi possível se cogitar a palavra obrigatoriedade, principalmente devido as características do Estado Democrático de Direito, que por mais que estejam em pauta os interesses individuais em desfavor aos interesses coletivos, mesmo assim não se cogita tal delimitação do principio de não produzir provas contra si mesmo, através de uma obrigatoriedade de produção de provas técnicas nos casos em que estas se façam necessárias.

Em um de seus trabalhos jurídicos, Queijo, defende que o “Nemu Tenetur se Detegere”, assim como outros direitos fundamentais, não é absoluto, devendo sim coexistir no ordenamento jurídico com os demais direitos e valores, tais como a paz social e a segurança pública, que são igualitariamente tutelados.

4-   ESTADO DEMOCRÁTICO E OBRIGATORIEDADE ATÉ QUE PONTO DEVEM SER CONSIDERADAS DUAS FORÇAS ESSENCIALMENTE DISTINTAS

A palavra obrigatoriedade quando referida a casos específicos principalmente a produção de provas na área processual penal, não deve ser entendida como um meio de autoincriminação ou produção de prova contra si mesmo, muito menos uma ação de autoritária proveniente do Estado, conforme é a atual e errônea interpretação dada ao principio “Nemu Tenetur se Detegere”. De modo totalmente contrario deve ser visto como uma prova favorável a justiça e ao acusado, pois a essência da não auto-incriminação é a tutela de direitos e não um método de burlar a verdade dos fatos.

O importante é a ideal analise sobre o efetivo interesse do acusado em se valer de tal principio. Um suspeito que não seja autor de estupro contra determinada vítima, ele optaria por não ceder material genético ficando assim exposto ao risco de ser condenado, se a ele basta o resultado negativo no exame de DNA? Para uma resposta efetiva cita-se o fato de grande repercussão no caso do Estado de Kansas x Mosley no ano de 1989, em que o acusado de dois crimes de estupro, anteriormente identificado por depoimento das ofendidas, foi posto em liberdade após a realização do exame de DNA no material biológico coletado das vítimas.

Outro exemplo é o tema embriaguez ao volante já que o motorista que está em plena consciência sobre sua conduta, não dirige alcoolizado, logo, ao se envolver em acidente ou mesmo ser fiscalizado em uma blitz, colabora e de forma consciente se submete ao teste do etilo metro, pois não tendo ingerido bebida alcoólica sabe que não existe a menor chance de o exame de alcoolemia ser positivo. Conduta diversa pratica o motorista que estando na direção veicular sob influência de álcool se nega a colaborar com a produção da prova técnica, pois tem ciência de sua conduta, e é sabedor da eficiência da prova técnica em acusar os níveis de álcool no sangue.

Importante se faz ressaltar que atualmente são considerados os sintomas observados pelo policial o chamado “olho clínico” a qual possam ser constatados os seguintes sintomas: olhos avermelhados, fala desconexa, andar cambaleante, hálito etílico e vestimentas desarranjadas, fatos estes devidamente testemunhados. Mas não existe óbice em afirmar que os efeitos de um medicamento podem ser semelhantes aos causados pelo uso de bebida alcoólica. Desse modo, não é proporcional abrir mão da realização de prova técnica que produz resultado confiável, em troca de constatações obtidas a “olho nu”, ou mesmo da dificuldade das testemunhas em juízo, exporem os fatos do mesmo modo em que realmente presenciaram.

O critério a se considerar é a existência, a aplicação do termo “obrigatoriedade” estando numa sociedade abundante de direitos e garantias constitucionais, munidas exclusivamente de atos democráticos, pois o interesse individual jamais deve sobrepujar interesses de toda uma coletividade. Hoje não é mais possível a existência de um “Estado Democrático de Direito” fechado a restrições, é cabível sim, a possibilidade de delimitação ao “Nemu Tenetur se Detegere”, visto que a produção de prova não possibilita por si só desfecho processual.

 O exame técnico científico, embora decisivo, não constitui único elemento capaz de firmar a convicção do juiz. Outros elementos e provas poderão ser relacionados no processo como forma de se demonstrar a veracidade ou não da acusação, desse modo, a obrigatoriedade não influencia de forma negativa, não sendo cabível alegação de que seja única e exclusivamente uma imposição arbitrária do Estado em desfavor do individuo acusado, já que este possui outros meios para comprovar sua inocência.

Importante destacar que ao se falar em uma delimitação de um principio constitucional surjam correntes que aleguem ser impossíveis haver restrição a uma garantia constitucional, mas especificamente partindo do pressuposto de que caiba  a justiça obter a real veracidade dos fatos, sem necessitar, desse modo, do auxilio do réu.

Em se considerando o principio da não autoincriminação como sendo garantia tutelada pelo Pacto de São José da Costa Rica, surge a discursão quanto à paridade entre um Tratado Internacional e uma Lei Ordinária, pelo que LENZA, descreve mediante discursão em âmbito do Supremo Tribunal Federal, a sustentação dada pelo referido tribunal, justamente por defender esta aceitação de paridade entre as mesmas, mediante os seguintes posicionamentos: a) natureza supraconstitucional; b) caráter constitucional; c) status supralegal e d) caráter de lei ordinária[5]. Sustentação pelo qual fica evidente a possibilidade de se considerar uma delimitação desta garantia constitucional de não autoincriminação, mesmo estando prevista em um pacto internacional. Sendo assim, uma imposição proveniente de um pacto internacional não deve se sobrepor aos conceitos dirimidos na Carta Máxima, que é a salvaguarda dos interesses internos do Brasil.

É preponderante considerar a validade do principio “Nemu Tenetur se Detegere”, porém é inadmissível a interpretação equivocada que faz com que este princípio seja apenas um escudo, um esconderijo para os mais variados tipos de ilícitos (Motoristas embriagados causadores de mortes no trânsito, estupradores, etc.) já que atualmente o Estado encontra dificuldades para julgar quem se utiliza de tal artifício, de modo que existe uma maior preocupação com as garantias do autor do delito, do que com os interesses coletivos, concernente a isto é notório não ser possível a existência de uma prevalência ilimitada do interesse individual, pois, nesse caso, a persecução penal estaria caminhando a passos largos rumo ao fracasso. O que diante da atual abrangência deste principio gera o absurdo entendimento de privação da produção de provas em casos de estupro, embriaguez ao volante, pericia em armas, computadores apreendidos, etc.

5-   A IMPORTÂNCIA DA PROVA TÉCNICA PARA A PERSECUÇÃO PENAL

Dentre as mais variadas provas existentes, podem ser elencadas aquelas que dependam da colaboração do acusado, sendo umas consideradas invasivas e outras não invasivas. As invasivas são obtidas diretamente do corpo humano, tais como exame de alcoolemia através da retirada de sangue, já as não invasivas são obtidas por meio de vestígios como fios de cabelo, saliva, etc.

Fato é que a prova invasiva está delimitada nos moldes do princípio de “não produção de provas contra si mesmo”, ou seja, depende intimamente de concordância por parte do indiciado. Por outro lado as provas não invasivas poderão ser obtidas mediante determinação da autoridade policial, ficando a disposição do julgador para a avaliação no que concerne aos resultados obtidos e sua devida relevância processual.

Para melhor exemplificação quanto à imensurável eficácia da prova técnica, existem vários casos de grande repercussão nacional, tais como o que se destaca:

“Pedrinho” foi sequestrado no hospital em que nascera e por mais de uma década o crime não foi desvendado. Descobriu-se posteriormente que a ação criminosa tinha sido praticada por Vilma Martins Costa, pessoa que registrou Pedrinho como sendo seu filho natural. Tendo sido desvendada toda a trama que envolveu referido sequestro, os policiais levantaram outras suspeitas contra Vilma, pois esta havia feito uma operação de esterilização antes do nascimento de Roberta Jamily Martins Borges, jovem que também se encontrava registrada como sendo sua filha.

Desse modo, com relação à Roberta Jamile, o procedimento a ser adotado deveria ser o mesmo, isto é, a autoridade policial encarregada das investigações entendeu ser necessária a realização do exame genético para confirmar se Francisca Maria Ribeiro da Silva, pessoa que também havia tido a filha sequestrada ao nascer, seria ou não a verdadeira genitora de Roberta Jamily.

Todavia, esta última, diferentemente do que aconteceu com “Pedrinho”, negou-se a fornecer material para a realização do exame de DNA. Todos os envolvidos foram chamados a prestar declarações na Delegacia de Polícia, dentre eles, Roberta Jamily, que não se mostrava disposta a colaborar com as investigações, tanto que manteve a sua recusa em fornecer material para o exame genético.

Sucede que Roberta era fumante e deixou o toco do seu cigarro no cinzeiro do Distrito Policial. Diante disso, o delegado recolheu o resto do cigarro de Roberta, o qual continha sua saliva, e o encaminhou à perícia técnica fazer o exame de DNA. “O resultado do exame confirmou que Roberta não era filha de Vilma, a mulher que a criou, mas sim, de Francisca”.

O caso foi solucionado, mas a forma com que se obteve o material para o exame de DNA foi motivo para impulsionar grande discussão sobre a licitude ou não dos atos, justamente porque alguns defenderam ter ocorrido à violação ao direito a intimidade de Roberta. Como desfecho a prova foi aceita como sendo licita, já que fora colhida através de vestígios (Saliva= Prova não invasiva). 

A prova, em sentido amplo, é aquilo que demonstra a veracidade ou autenticidade sobre o objeto analisado. É a comprovação da existência ou não de um fato. No âmbito da matéria jurídica, a prova é produzida mediante algumas formalidades, sendo produzida perante um Juiz, a fim de auxiliar na formação de sua convicção. Destarte a produção de prova é sem duvida critério que possibilita garantir uma decisão mais acertada por parte do julgador.

            O principio “Nemu Tenetur se Detegere” tem causado muitas contradições, pois como é possível garantir ao réu a não obrigatoriedade de produção de provas e ao mesmo tempo exigir a materialidade para a constatação de um ilícito, é o que melhor se observa no seguinte julgamento de Habeas Corpus referente a um caso de embriaguez ao volante:

 “RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE  EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A SEIS DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.

1. Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.

2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas.

3. Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.

4. Isso não pode, por certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade.

5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue.

6. Recurso a que se nega provimento.”.[6]

Observa-se tamanha discrepância no referido julgamento de recurso especial, pois não há que se falar em legalidade penal, é irrisório a exigibilidade de estrita legalidade e tipicidade, pelo que não pode o magistrado tentar corrigir falhas estruturais, certo que nesse momento existe um reconhecimento de que o julgador em determinadas situações deverá sim absolver um acusado, mesmo sendo visível sua culpabilidade, visto que o Principio de Não autoincriminação permitir ao indiciado não colaborar com a produção de provas técnicas, mas que em via de mão contrária exige quando do julgamento a indispensabilidade de tal prova, ficando totalmente visível uma grande controvérsia, elo que se faz necessário à delimitação do Principio de “Não Produzir Provas Contra si Mesmo” a apenas os atos comunicacionais, já que estes podem ser modificados por uma simples alteração psicológica sofrida pelo acusado, diferentemente da prova técnica que na se altera e visa garantir a legalidade dos atos processuais quando da formação de provas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante ao tema abordado, parece notório que o Principio “Nemu Tenetur se Detegere” tem sido mal interpretado quando de julgamentos em âmbito penal, isso devido a sua extensão atual que abrange, desde as atividades comunicacionais do acusado ate as referentes a colaboração em provas invasivas e não invasivas (Provas tecnicas).

Destarte o que se busca é a delimitação de tal principio a apenas salvaguardar as atividades comunicacionais do acusado, já que estas podem ser alteradas por motivos psicológicos, diferentemente, por exemplo, do exame de DNA, Teste do Etilômetro ou mesmo de informações constantes de banco de dados genéticos quando se tratar de indivíduos que anteriormente condenados já cumpriram penas de reclusão, sendo que estas provas não se alteram, mas sim expressam a realidade. 

Desse modo, o que se pretende é eliminar essa errônea interpretação dada ao principio de não autoincriminação, demonstrando que em um Estado Democrático de Direito é possível a existência de obrigatoriedades, já que tal principio tem sido utilizado pelo acusado apenas como escudo, a fim de ludibriar a justiça. Independentemente de a prova técnica não ser a única capaz de servir de convencimento para o julgador, nos dias atuais ela se mostra muito eficaz, graças ao avanço tecnológico, sendo assim este principio não deve mais ser visto como ”autoincriminação”, mas sim como um meio efetivo de o acusado obter provas que demonstrem sua inocência, já que se for culpado devera sim, sofrer as sanções penais cabíveis.

Indubitavelmente não mais existirão julgamentos absurdos com entendimento de que para comprovar a culpabilidade penal seja necessária a estrita legalidade e tipicidade através da produção de prova técnica, já que esta atualmente não é obrigatória.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1-    AFONSO DA SILVA, José.Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. São Paulo:Malheiros, 2006.

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3-    BRASIL. Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal.

4-     BRASIL. Decreto Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941.Código de processo penal.

5-    BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n 1113360/DF. Relator: Ministro Og Fernandes. Publicado no DJe de 18-10-2010.

6-    BRÊTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

7-    CONVENÇÃO INTERAMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS. Pacto de São José da Costa Rica, 1962.

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11-  LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

12-  MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. São Paulo: Atlas, 1999.

13-  QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo (o princípio Nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003.

14-  VARGAS, José Cirilo de. Processo penal e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 1992.