Introdução

            Em se tratando de processos coletivos, existem no direito brasileiro, duas ações de suma importância e que apresentam algumas características comuns, além de diferenças que distinguem uma da outra. 

            Trata-se da ação popular e da ação civil pública, ambas estão inseridas na Constituição Federal de 1988, e possuem leis que regulamentam suas disposições.

            A pesquisa realizada neste ensaio busca demonstrar as peculiaridades destas duas ações que, apesar de serem distintas, apresentam traços bastante semelhantes. Em um primeiro momento, o objetivo é analisar a ação popular para, após, partir para o estudo referente à ação civil pública. Tendo o conhecimento das características principais das ações mencionadas, será possível fazer um paralelo entre ambas com o intuito de apontar as diferenças existentes.

Da ação popular

            Dispõe o inciso LXXIII, do art. 5º da CF/88 o seguinte:

Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

            Além da previsão constitucional a ação popular é regulamentada pela Lei 4.717 de 1965. A origem do nome ação popular se dá pelo fato de se ter como legitimados para interpor a ação, o povo ou parte dele. É um interesse que não pertence apenas ao titular, mas a toda coletividade. Pode-se dizer que trata-se de interesse público, é a defesa de direito de toda coletividade, ou a defesa de coisa pública.^[1] Percebe-se que o inciso LXXIII do art. 5º da CF/88 menciona que “qualquer cidadão” pode propor ação popular, isso demonstra a intenção do legislador em permitir que a legitimidade para esta ação pertence aos cidadãos, ou seja, aqueles que estão no gozo dos direitos políticos, excluindo os estrangeiros e pessoas jurídicas.^[1] Ora, se entende que cidadania “no Direito Constitucional, é o vínculo político que liga o indivíduo ao Estado e lhe atribui direitos e deveres de natureza política”.^[2] Assim, para a comprovação da cidadania, basta a pessoa apresentar o documento conhecido como título eleitoral.

            Segundo Luiz Rodrigues Wambier, a ação popular tem origem no direito romano “onde havia ações populares destinadas à defesa da legalidade, da moralidade administrativa, do patrimônio estatal, da segurança pública e dos interesses de menores e de ausentes.” A primeira Constituição brasileira a introduzir a ação popular foi a de 1934. Após, na Constituição de 1937, houve omissão, sendo reeditado nas Constituições seguintes.^[3]

            Como se pôde observar a legitimidade ativa da ação popular é devida ao cidadão, com isso surge a crítica, pois é difícil compreender que o cidadão tenha força para enfrentar a administração pública. Assim, a ação popular torna-se uma medida mais fraca para controle de ilegalidade da administração, pode-se dizer, seria muito mais prudente se a legitimidade fosse conferida às associações de classe, como é o caso da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Destarte, o legislador deveria se ater melhor a essa questão para, quem sabe, realizar as devidas modificações.^[4] Ademais, cumpre esclarecer que em caso de desistência do cidadão que tenha proposto a ação, cabe ao Ministério Público dar continuidade ao pleito.^[4]

            No que tange aos atos serem ilegais e lesivos, em que pese a Lei da Ação Popular mencionasse que os atos deveriam ser ilegais e lesivos, a atual Constituição se coloca em sentido oposto, trazendo apenas o pressuposto da lesividade e não mais o da ilegalidade. Portanto, entende-se que atualmente “não mais temos na ação popular, restrição no tocante à necessidade de que o ato seja ilegal e lesivo. Não se trata mais de ‘e’, mas sim de ‘ou’ lesivo”.^[4]

            Por fim, quanto ao objeto da ação popular, conforme entendimento de Teori Albino Zavascki, é a anulação de ato lesivo aos seguintes bens jurídicos: a) ao patrimônio publico; b) à moralidade administrativa; c) ao meio ambiente; ou d) ao patrimônio histórico ou cultural.^[5] Com relação à lesão à moralidade administrativa, o autor lembra que conforme o art. 37 da CF/88 o legislador constituinte impôs aos agentes públicos algumas regras, em outras palavras, os agentes públicos devem seguir um modelo de conduta; devem se comportar de maneira apropriada para suas funções, que caso não seja respeitada, o ato deverá ser considerado nulo. Trata-se, pois, do princípio da moralidade administrativa. Se caso o administrador agir de má-fé, ou for desonesto, ou ainda, agir em nome de seus interesses pessoais em desfavor da sociedade estará caracterizado a lesividade da moralidade administrativa que, por sua vez, autoriza a anulação do ato através da ação popular.^[5]

            Foi inserido nos objetivos da ação popular, decorrente da Constituição Federal de 1988, a hipótese de anular atos lesivos ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, o que de algum modo acabou por confundir a ação popular com a ação civil pública, pois a Lei. 7.347/85 (LACP) tem como uma de suas finalidades exatamente proteger esses direitos arrolados como difusos e coletivos.^[5]

            O meio ambiente tem proteção expressa na CF/88, e está regulado no art. 225 in verbis: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

            Feita a análise referente à ação popular o foco passa a ser o estudo da ação civil pública para compreensão de suas semelhanças e diferenças.

Da ação civil pública

            A ação civil pública também apresenta dispositivo expresso na Constituição Federal de 1988. É referida a ação como uma das funções do Ministério Público, situada no art. 129, inciso III in verbis: “São funções institucionais do Ministério Público: (...) III- promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

            A Lei 7.347 de 1985 disciplina a ação civil pública estabelecendo em seu art. 1º que:

Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I- ao meio ambiente; II- ao consumidor; III- a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV- a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V- por infração da ordem econômica e da economia popular; VI- à ordem urbanística.

            Analisando o Código de Processo Civil Brasileiro de 1973, torna-se fácil perceber que as regras insculpidas na lei são de cunho individualista, como a estrutura do processo de execução por exemplo. O máximo que aparece de técnicas coletivas no processo é a figura do litisconsórcio,

assim, se fossem confrontados com as técnicas processuais existentes no CPC certos problemas que são frutos de uma sociedade de massa (consumidor, ordem econômica, meio ambiente etc.), onde os interesses postos em jogo são representados por um único objeto, indivisível e que interessa titulares indeterminados sem um vinculo concreto que os una, senão, apenas, pela fruição do mesmo e único bem, certamente o CPC, tradicional, individualista e exclusivista, não conseguiria oferecer uma resposta satisfatória, ou soluções justas com os institutos que possui, posto que estes são voltados para uma dimensão individual, tais como o litisconsórcio, a legitimidade ad causam e até a regra da coisa julgada inter partes.^[6]

            A ação popular foi a primeira, no direito brasileiro, a tratar de direitos metaindividuais, no entanto, apesar de ser um instrumento notável para a época, apresenta alguns problemas, sendo o principal, a questão da legitimidade ativa, pois somente o cidadão poderia e pode propor a ação. A solução para esse problema surgiria com a ação civil pública, cujo nome foi uma referência à Lei Orgânica do Ministério Público que já tinha como uma de suas funções realizar essa ação para proteção do meio ambiente. O parquet já tinha a incumbência de apresentar a ação penal pública, e o nome ação civil pública foi usado em contraste com aquela.^[6]

            Na verdade, a grande influência da ação civil pública foi o modelo anglo-saxão das class actions. Esse modelo “servia para as hipóteses de elevado número de pessoas que, possuindo questões comuns, eram representadas por partes selecionadas para fazê-lo em juízo”.^[6]

            Quanto aos legitimados para propor a ação civil pública, a Lei 7.347/85 menciona o rol em seu art. 5º. Tem, portanto, legitimidade para propor a ação: I- o Ministério Público; II- a Defensoria Pública; III- a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV- a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; e a V- associação que concomitantemente esteja constituída há pelo menos um ano nos termos da lei civil e inclua entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

            Como bem lembra Rodolfo de Camargo Mancuso, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, no entanto se não atuar como parte, intervirá obrigatoriamente como fiscal da lei (custos legis) conforme redação do § 1º do art. 5º da Lei.^[7] Além disso, pode o MP atuar como assistente litisconsorcial e assumir a demanda em caso de desistência de qualquer outro legitimado.

            No caso das associações, como visto, existe o requisito de que esta esteja constituída há pelo menos um ano, ou seja, o legislador pretendeu com isso impedir que se crie uma associação com o único intuito de promover determinada ação civil pública,

nada obstante, concedeu-se ao juiz certa margem de flexibilidade na apreciação deste requisito, que poderá ser dispensado quando, no caso concreto, transparecer manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.^[8]

Aspectos comuns e diferenças

            Neste tópico, a finalidade é apontar os aspectos comuns existentes entre as duas ações coletivas pesquisadas neste trabalho. Foram feitas breves reflexões no que tange à ação popular e a ação civil pública, ainda assim ficou claro que existem várias diferenças, as quais também merecem destaque.

            Sandra Lengruber da Silva em sua obra “Elementos das ações coletivas” distingue de maneira clara a ação popular da ação civil pública, apontando suas semelhanças e principalmente suas diferenças. O primeiro ponto que merece ser averiguado é a questão da legitimidade ativa e passiva. A legitimidade ativa da ação popular é conferida ao cidadão, aquele que está no gozo dos seus direitos políticos, bastando apresentar o documento eleitoral para sua comprovação, podendo ser brasileiro nato ou naturalizado. Já no tocante à ação civil pública os legitimados como foi visto são os elencados no art. 5º da Lei. 7.347/85. Eis aí a primeira grande diferença, no entanto, cabe salientar que “tanto os legitimados para a ação civil pública como para a ação popular não agem como pretensos titulares de direitos próprios, mas de direitos supraindividuais, que pertencem a uma coletividade”.^[9] A legitimidade passiva por sua vez, também aponta para diferenças entre as duas ações, visto que, na ação civil pública, pode fazer parte do polo passivo qualquer um, inclusive os que podem ser legitimados para a ação popular. Esta, de outro modo, apresenta no art. 6º da Lei. 4.717/65 contra quem pode ser proposta a lide:

A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.  

Assim, pode-se configurar o litisconsórcio passivo, no entanto trata-se de litisconsórcio simples, pois a decisão pode ser procedente em relação a uma parte e improcedente em relação a outra, ou seja, decisão diversa mesmo tratando-se de ambas serem do polo passivo. ^[9]

            Em se tratando do objeto das ações, a Lei. 6.513/77 alterou o § 1º do art. 1º da Lei 4.717/65, sendo assim passou-se a considerar como patrimônio público, considerado objeto da ação popular, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e paisagístico. Assim pode-se dizer que “quanto a estes bens, a ação popular parcialmente se confunde com a ação civil pública (...)”.^[3] De fato, a ação popular dedica-se a tutelar o patrimônio público, bem como a moralidade administrativa e o patrimônio histórico e cultural, além do meio ambiente, e a ação civil pública abrange com sua defesa quaisquer direitos coletivos lato sensu, que estão compreendidos em direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos,

desta forma, não havendo taxatividade quanto aos direitos passíveis de tutela pela ação civil pública, estes coincidem em parte com aqueles que podem ser defendidos mediante ação popular, excepcionando-se, dentre outros, os direitos referentes à relação de consumo, aos idosos, aos portadores de deficiência, à criança e ao adolescente, à saúde, à educação.^[9]

            No que tange ao pedido, este se divide em pedido mediato e pedido imediato, sendo que o pedido imediato consiste no tipo de tutela jurisdicional pretendida.^[9] Mauricio Matte leciona que:

O pedido imediato na ação civil pública, pode ter qualquer natureza: condenatória, declaratória, constitutiva, mandamental ou executiva. O pedido mediato pode ser de condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3º da LACP, com preferência para a recomposição da lesão in specie), por se tratar de interesses e direitos difusos e coletivos stricto sensu, também denominados transindividuais, supraindividuais ou, ainda, metaindividuais.^[10]

            No caso da ação popular o pedido imediato tem natureza desconstitutiva, de acordo com a regra geral. No entanto em alguns casos, de maneira acessória, pode também apresentar natureza condenatória, como refere o art. 11 da Lei. 4.717/65:

A sentença que julgando procedente a ação popular decretar a invalidade do ato impugnado condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

            Não obstante, para parte da doutrina o pedido imediato da ação popular pode ser meramente declaratório, visto que o art. 1º da referida lei, menciona que “qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio (...)”. Grifou-se. Porém a Constituição Federal de 1988 refere-se unicamente à anulação do ato lesivo.

            Por fim, o pedido mediato da ação popular é apenas a invalidação de ato lesivo a alguns direitos difusos enumerados pela lei, além da condenação dos responsáveis e seus beneficiários em perdas e danos.^[9]

Considerações finais

            As ações tratadas na presente pesquisa fazem parte dos processos coletivos, tanto a ação popular quanto a ação civil pública surgiram para solucionar alguns problemas. Quando existem milhares de pessoas ofendidas por um mesmo dano, ou detentoras de um mesmo direito, torna-se tarefa árdua pleitearem ao mesmo tempo com todos legitimados, por isso torna-se necessário que alguém os represente em juízo.

            Com a realização da pesquisa constatou-se que, embora a ação popular apresente certas semelhanças com a ação civil pública, estamos tratando de institutos diferentes, com seus regulamentos próprios e suas peculiaridades.

            Não é raro, nos dias de hoje, enfrentarmos problemas que atinjam mais do que a pessoa individualmente, são considerados interesses transindividuais que afetam uma coletividade e para tanto merecem uma solução por parte do Estado. Com isso surgiram algumas ações para tutelar esses direitos e, merecem destaque a ação popular e a ação civil pública.

Referências

^1.  Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22.ed. rev. atualiz. nos termos da Reforma Constitucional até a Emenda Constitucional nº39, de 19.12.2002. São Paulo: Malheiros, 2003. p.460-1.

^2.  COSTA, Wagner Veneziani; AQUOROLI, Marcelo. Dicionário Jurídico. São Paulo: Madras, 2005. p.111.

^3.  WAMBIER, Luiz Rodrigues. Tutela jurisdicional das liberdades públicas. Curitiba: Juruá, 1991. p.119.

^4.  FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Ação civil pública. Ação popular. A defesa dos interesses difusos e coletivos. Posição do Ministério Público. In: WALD, Arnoldo (coord.). Aspectos polêmicos da ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2003. p.254-5.

^5.  ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 5.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. pp.80; 82-7.

^6.  ABELHA, Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. pp.12-6; 21.

^7.  MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, patrimônio cultural e dos consumidores: Lei nº 7.347/85 e legislação complementar. 5.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.94.

^8.  MILARÉ, Édis. A ação civil pública por dano ao ambiente. In: ______ (coord.). Ação civil pública: lei 7.347/1985 – 15 anos. 2.ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.215-6.

^9.  SILVA, Sandra Lengruber da. Elementos das ações coletivas. São Paulo: Método, 2004. pp.114-5; 121; 112; 108.

^10.  MATTE, Mauricio. Ação civil pública: tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos stricto sensu. In: Tesheiner, José Maria Rosa (org.). Processos Coletivos. Porto Alegre: HS, 2012. p.202-3.