RESUMO: Este trabalho detém-se a demonstrar características do modelo garantista traçando suas peculiaridades e discutindo sobre se este sistema corresponde ao ideal realmente; amparando esta polêmica em discursos garantistas como de Ferrajoli e antigarantista de Gilberto Callado. Para tanto, este estudo enfoca a perspectiva de como seria um real sistema penal eficaz no processo de prevenção e erradicação do crime. Assim, verte-se a delinear em conceituação o quanto o sistema penal evoluiu e quanto estes sistemas amparam o real anseio da sociedade de combater a violência aos direitos instalados no tecido social, promovendo uma percepção fatídica do sistema garantista e antigarantista.

PALAVRAS-CHAVE: Garantismo; Sistema Penal; Direito; Sociedade.

1. INTRODUÇÃO

Percebendo primeiramente que, como expõe Miguel Reale: “[...] aos olhos do homem comum o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros” (2004; pág. 1).

Convém expor, que o mesmo autor percebe que: “O Direito Penal estuda, mais propriamente, as regras emanadas pelo legislador com a finalidade regressiva do delito e preservativa da sociedade” (2004; pág. 347). Assim, dá para se perceber que a lei e a ordem no sistema penal têm que refletir de modo preventivo e de maneira a erradicar o crescente desenvolvimento da violência no tecido social.

Reconhecendo, deste modo, que o direito penal corresponde a um ordenamento jurídico próprio a regulação das relações sociais, atuando em prol de bens jurídicos ameaçados, expõe-se que este tem por foco o atenuar de conflitos inerentes ao tecido social, por meio da intervenção, punitiva e preventiva, do Estado. Mas, neste momento suscita-se a indagação de qual sistema penal seria o mais viável frente a este globalizado momento da violência, frente às diferentes culturas existentes no mundo? Será que o garantismo ou o antigarantismo resolvem por si só o pleno caos que se estabelece no tecido social?

Assim, o referido estudo busca perceber em algumas teorias a viabilidade do sistema garantista e antigarantista, ao passo que analisa críticas referentes a estes, segundo seu grau de importância, adentrando numa perspectiva dialética que absorva fundamentos, independente de críticas, para compor logicamente sua compreensão quanto a real viabilidade do sistema garantista ser considerado o sistema penal ideal.

2. DISCURSO GARANTISTA

Desta maneira, o direito penal segundo os moldes do sistema garantista vem por ser um tranqüilizador dos ânimos da sociedade, enquanto garantidora dos bens jurídicos de maior relevância, tendo caráter para além do aspecto punitivo perante ações antinormativas exercidas por seus membros.

Nesta direção percebe-se a necessidade de clarificar o que vem a ser garantismo, por isso invocam-se os dizeres de Ferrajoli traduzido por Fauzi Choukr:

[...] “garantismo” designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” SG, próprio do Estado de Direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos (2010, pág. 785 - 786)

Como o garantismo se firma em princípios que se amparam na Constituição, expõe-se ser explicável a necessidade de percebê-los, por isso convém referenciar as palavras de Ferrajoli, traduzido por Tavares ao elencar esta base do modelo garantista:

Os princípios sobre os quais se funda seu modelo garantista clássico- a legalidade estrita, a materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, o contraditório entre as partes, a presunção de inocência – são, em grande parte, como se sabe, fruto da tradição jurídica do iluminismo e do liberalismo (2010, pág. 37)

Neste meandro, subentende-se que o Estado é apresentado como possuidor do direito de punir ações contrárias as regras jurídicas visando compreensão da finalidade da pena para, a posteriore, estabelecer assim sua função.

Nos dizeres de Coutinho: “O Estado, assim, é um Estado de classe, não é uma encarnação da Razão Universal, mas sim uma entidade particular que, em nome de um suposto interesse geral, defende os interesses comuns de uma classe em particular” (1996, pág. 19).

Sendo assim, a teoria garantista delineia a problemática de que o Estado se livre de delineamentos em sua ação, sobretudo o de punir tende a atender a intenção de uma dita minoria, demonstrando todo o seu poder e violência contra direitos, fazendo do transgressor da norma um monstro que precisa ser reprimido e oprimido.

Daí a necessidade já expressa pela teoria marxista de regular ao arbítrio do Estado para que se evite o desrespeito aos direitos próprios da pessoa humana e cidadã, que neste contexto vem por ser percebida, somente como transgressor. Como expressa Ferrajoli:

 No plano axiológico, ademais, o modelo penal garantista, ao ter a função de delimitar o poder punitivo do Estado mediante a exclusão das punições extra ou ultra legem, não é em absoluto incompatível com a presença de momentos valorativos, quando estes, em vez de se dirigirem a punir o réu para além dos delitos cometidos, servem para excluir sua responsabilidade ou para atenuar as penas segundo as específicas e particulares circunstâncias nas quais os fatos comprovados se tenham verificado. (2010, pág.43)

Consolida-se ainda esta necessidade do Estado, enquanto representado por funcionários públicos dotados de poder, ver-se limitados no seu poder de punir por razões, como bem expôs Beccaria quando se referia com sua filosofia francesa a se proclamar quanto a situações ocorridas na Itália século XVI:

Raramente se procurou destruir, em seus fundamentos, as séries de erros acumulados desde vários séculos; e muito poucas pessoas tentaram reprimir, pela força das verdades imutáveis, os abusos de um poder sem limites, e fazer cessar os exemplos bem freqüentes dessa fria atrocidade que os homens poderosos encaram como um dos seus direitos. (2001; pág. 22)

Pretende-se expor, então, que a função do direito penal aqui se subscreve numa visão ampla que se posiciona na defesa da idéia do direito penal se firmar basicamente enquanto função no pressuposto de prevenção geral, entretanto, não descartando a idéia de que tem por finalidade subjetiva e individual em muitos membros da sociedade de fornecer uma mera retribuição moral e jurídica frente ao crime praticado.

Observar-se neste enredo que o cálculo de custo e benefício dos riscos permitidos, corresponde a uma tentativa para além do estabelecer concretamente o cálculo entre a liberdade de comportamento e a colocação de bens em perigo, situação esta ainda sem critérios adequados de validade.

Então, a imputação objetiva deste sistema se firma na penalidade ao transgressor, mediante análise situacional do que causou o dano lesivo, como reprovação social e jurídica, assumindo um papel de garantia normativa ao bem jurídico relevante ao passo que busca evitar possíveis danos, subscrito na perspectiva de análise de riscos permitidos e penalização ao transgressor da norma, ao passo que em paralelo garante ao delinqüente o direito a proibição de regresso. Ou seja, não descarta a punição, mas prevê restrições a mesma.

Neste aspecto, corrobora refletir que as leis vão determinar a punição do delinqüente que também é sujeito de direitos, mas cabe perceber que a interpretação da lei é que vai determinar a garantia ou não de determinados direitos ao sujeito, por isso cabe refletir as palavras de Ferrajoli ao expressar: “A interpretação da lei, como hoje pacificamente se admite, nunca é uma atividade exclusivamente recognitiva, mas é sempre fruto de uma escolha prática a respeito de hipóteses interpretativas alternativas” (2010, pág. 42)

Nesta direção cabe também situar as diferenciações doutrinárias em que estabelecem as normas enquanto divididas em superiores e inferiores, onde estas últimas dependem das superiores e que a maior dentre as superiores - a Constituição - se encontram mais acima e devendo ser a lei maior que merece respeito e submissão, buscando-se sempre nela sua validade para que se evite ser anticonstitucional e assim venha a ser expulsa do ordenamento jurídico.

Assim, nesta hierarquia das normas, então, é que o Estado de Direito fundamenta o modelo garantista, onde Ferrajoli expressa na necessidade de defender os direitos fundamentais descritos na Lei Maior a todos os homens, entendendo esta proteção até aos penalmente imputáveis um crime, haja vista que os direitos garantidos na constituição não poderão ser afetados por normas hierarquicamente inferiores.

O modelo garantista vem, portanto, criticar o direito positivo na busca por proteger os homens por meio do uso da Lei Maior – a Constituição - da arrogância e prepotência do Estado resguardando direitos fundamentais e evitando que a minoria submeta a maioria em suas barbáries sem limites por via da manipulação do Estado, até porque inevitavelmente o Estado é composto por esta minoria ou por poucos da maioria que a ela se vinculam.

Ademais, como traduziu Fauzi Choukr à palavra de Ferrajoli percebe-se que:

[..] o Estado de direito equivale à democracia, no sentido que reflete, além da vontade da maioria, os interesses e necessidades vitais de todos. Neste sentido, o garantismo, como técnica de limitação e disciplina dos poderes públicos, voltado a determinar o que estes não devem e o que devem decidir, pode bem ser concebido como a conotação (não formal, mas) estrutural e substancial da democracia: as garantias, sejam liberais ou sociais, exprimem de fato os direitos fundamentais dos cidadãos contra os poderes do Estado. (2010, pág. 797)

Nesta proteção, a concepção garantista defendida por Ferrajoli submete as leis à Constituição, devendo a interpretação das normas sempre ser correspondente a Constituição, aspecto este que coloca a magistratura vinculada a esta percepção legalista e constitucionalizada onde como este bem expressou e expressou Juarez Tavares:

A primeira condição equivale ao princípio da reserva legal em matéria penal e da conseqüente submissão do juízo à lei: o juiz não pode qualificar como delito todos (ou somente) os fenômenos que considere imorais ou, em todo caso, merecedores de sanção, mas apenas (e todos) os que, independentemente de sua valoração, venham formalmente designados pela lei como pressuposto de uma pena. (2010, pág.38-39)

Contesta, por isso, a posição das teorias deslegitimadoras do sistema penal por não aceitar a idéia de abolição deste sistema, tampouco considerando a redução de um direito penal residual que venha a reduzir gradativamente suas intervenções de caráter de controle social. Isto porque é inadmissível pensar que o Estado poderá utilizar futuramente seu arbítrio de maneira a seu bem-querer, por motivo da falta de uma regulação do sistema que venha prevenir os abusos e intolerâncias societárias legítimas ou arbitrárias do Estado.

Acrescenta-se ainda a esta compreensão o dizer de Ferrajoli ao expressar que:

 O sentido e o alcance garantista do convencionalismo penal reside precisamente nesta concepção, ao mesmo tempo nominalista e empírica do desvio punível, que remete às únicas ações taxativamente indicadas pela lei, dela excluindo qualquer configuração ontológica ou, em todo caso, extralegal. (2010, pág. 39)

Por isso, pode-se compreender que a pena nos moldes garantistas funciona como mecanismo de manutenção da norma, independente da proteção a bens jurídicos, protegendo, funções sistêmicas, em que vê delinqüente enquanto cidadão, não-inimigo, possuidor de garantias.

3. DISCURSO ANTIGARANTISTA: UMA CONTESTAÇÃO DO GARANTISMO

Como é sabido pela própria palavra o sistema penal antigarantista visa contrapor-se a teoria garantista, alegando que o problema deste, dentre outros, corresponde em no garantismo penal elaborar técnicas teoricistas e desvinculadas do plano prático.

A priori o discurso antigarantista contesta o sistema garantista apresentando que sua crítica refere-se a: à falta de embasamento quanto à pena garante estabilização; e, o caráter dogmático penal, totalitarista, observador do indivíduo enquanto criminoso e sujeito de direitos superprotegido pela lei.

Na teoria antigarantista não percebe como se pode fazer a conversão do delinqüente em homem de bem, observando peculiaridades deste para administrar à pena, sob alegação do discurso de proteger as normas. Apresentando segundo críticos problemas como: ser utópico-terapêutica, próprio da execução, violadora do princípio de direito penal do fato e de isonomia - parcialista em problemas complexos e incoerente no ressocializar coercitivamente.

Entretanto, esta teoria se funda em uma análise prática da situação em que as vítimas de violência em seus direitos são esquecidas no sistema garantista para se perceber como injustiçado o transgressor da norma, protegendo-o de tal forma que não cria um espírito de inibição ou mesmo arrependimento frente o crime. Pois como Gilberto Callado expõe: “[...] o que mais desmotiva o delinqüente potencial é a elevada probabilidade de ser descoberto e sancionado. Por isso se pode prever que o comportamento criminal responda ao caráter intimidativo da punição esperada.” (2011, pág. 155)

Nesta direção a teoria antigarantista se firma na afirmação do Estado enquanto garantidor do bem comum e não de uma pequena minoria, contrastando a tese de cooptação do Estado aos interesses da classe dominante.

Mas não se perceba que nesta tese não se verifica a importância elevada dada no enredo social ao capital, porém não se pode admitir que esta tese eleve ao descrédito a importância e real função do Estado, até porque em problemas de má gestão e irregularidades na administração pública não deriva do Estado, mas do patrimonialismo e patriarcalismo de gestores, onde com boa intervenção do povo e provas se pode contrapor esta barbárie, não agindo de modo ideológico a desarticular o Estado para assim transpor a falta de real poder para garantir o bem do povo e de bens jurídicos relevantes por este definido.

O questionamento do sistema antigarantista se firma então em compreender sobre quem deve recair a defesa: sobre a vítima dos direitos ameaçados ou lesionados ou pelo transgressor da norma?

Nos dizeres de Gilberto Callado:

[...] a etiqueta ideológica garantista não visa a combater os ultrajes à lei penal, cometidos por toda a sorte de criminosos, homicidas, latrocidas, traficantes, estupradores, salteadores, muitos dos quais possuidores de espantosa insensibilidade moral, adquirida por meio de uma vida desordenada e infensa a arrependimentos posteriores, mas a defendê-los da legalidade violenta pela via do amerceamento ideológico, da “maximização dos direitos fundamentais e da corretiva limitação e instrumentalização das situações jurídicas de poder. (2011, pág. 122)

Com isso, contudo, não se quer dar vazão a barbárie no tratamento ao transgressor, mas um justo julgamento e condenação que é própria a sua atitude, sem ser tão relativista e protetor deste, não degradando sua dignidade de pessoa humana, mas o fazendo refletir sobre as conseqüências de sua ação, não dando tantos benefícios e privilégios também quando em cárcere.

            Segundo Dr. Gilberto Callado o conteúdo do garantismo não se faz bem delineado, afinal não tem como se questionar posturas garantistas que vem de encontro à proteção a bens jurídicos relativamente importantes, pois como em caso de suspeita de estupro se deixa o suposto réu respondendo em liberdade, transitando na sociedade como se nada fizesse dando-lhe espaço a cometer mais crimes e ao fim quando condenado tem benefícios na penalização, como falta de atividade laboral, comida gratuita e quando não dias para passear fora da prisão.

            Esta permissividade e passividade em relação ao violentador de bens jurídicos relevantes indicam segundo tese antigarantista da noção de impunidade ao transgressor, daí contrastar com a idéia de não prevenção as drogas pelo aspecto psicológico da certeza de punição em crimes praticados. Aspecto este que indica um fator provável da alta incidência de criminalidade na sociedade, especialmente em sistemas penais brandos e de perfil garantista.

Outra problemática é a necessidade de uma instituição de punição como é o caso das penitenciárias que embora precisem ser revistas não deixa de perceber o seu papel no coibir crimes potenciais, enquanto que se faz sabotado, na tendência de prevenir pelo medo de parar na cadeia o potencial criminoso, por razão do afrouxamento judicial estabelecido com o sistema garantista corriqueiramente adotado por juízes.

Corrobora a este pensamento os dizeres de Gilberto Callado ao expressar:

Ora, ao evocar, de forma generalizada, fatores negativos do sistema prisional, os garantistas estão questionando apenas a forma e não o fundo, sem ver o problema além do invólucro tendencioso de seus anelos libertadores. O mau funcionamento do sistema penal não invalida o princípio de que o penitencialismo faz remir os danos do crime. O microcosmo penitenciário deve ser visto sob duas óticas: a do preso e a da sociedade. Para o preso, não há nenhuma prisão que lhe seja boa, agradável, conforme aos seus desejos. (2011, pág. 166)

            Neste aspecto o pensamento antigarantista evoca o repensar as penitenciárias sob razão de punição com respeito (não mordomia ou valorização) e não excluí-las, de mesmo modo que deve contrapor os crimes com leis e deveres, não meramente com gritos de liberdade para criminosos e relativização extremada de penas, embebecidos do buscar o garantismo que trata o criminoso de forma mais valorizada que a real vítima da ameaça ou lesão ao bem juridicamente protegido.

            A tese antigarantista pretende justiça e busca o não extremismo em garantias aos criminosos, não desmerecendo o respeito à vida e a integridade física dos criminosos como muitos entendem, mas uma justa penalização que não vai segundo a lei do Talião do “olho por olho, dente por dente”, mas uma punição digna que indique o real sentido negativo de um crime, tal como presume a lei divina de punição pelo pecado.

3. CONCLUSÃO

O direito penal compreende que o Estado é “jus puniendi”, indexando necessidade de controle da sua ação, já que lesiona bens jurídicos em prol de outros, com pretensão falida de ultrapassar a filosofia do castigo; daí, melhor investir em política social e na educação, enquanto proteção de direitos e amor as leis do que na política criminal baseada posteriore ao crime.

Na realidade o que se percebe é que o sistema antigarantista, segundo dizeres dos garantistas, provém da tradição inquisitiva que é “arbitrariamente seletivo” apóia interesses da classe dominante, reproduzindo desigualdades, violando princípios de direitos humanos, intervindo fragmentadamente em situações excepcionais, desprovido uso de fundamentos ontológicos, tentando destruir o sistema garantista por razão do interesse da classe dominante tentar mascarar sua investida em usar do Estado sem limites para impor sua vontade.

Questiona o pensamento garantista que se com o relativo sistema garantista pressupostamente existente, ainda há de se questionar os limites dado ao Estado e as fatídicas injustiças proferidas por este, ainda neste sistema restritivo do poder de punir Estatal, o que se poderia dizer se este sistema garantista fosse desconsiderado, afinal quão tamanha barbáries poderiam enfrentar.

Porém, comprova-se, assim, que este sistema penal é falho, evidenciado pelo cotidiano brasileiro em que o direito penal regula as relações entre homens e entre estes e o Estado. Porém, se com regras de controle social está assim, impossível imaginar o controle fora das mãos do Estado, que tamanha barbárie se estabeleceria.

De fato tem-se que o sistema garantista tem uma essência muito positiva em relação a perceber o criminoso como pessoa com necessidade de respeito à sua dignidade de pessoa humana, mas que no momento de propor reais garantias aos vitimados pelos transgressores das normas se torna omisso ao se opor a prisão cautelar e muito relativista/flexivos frente à imposição de penas.

Assim, a solução vislumbrada aqui para melhoria e aperfeiçoamento do direito penal garantista de fato e de direito e mais justo consiste em perceber a necessidade de uma educação para o direito aos membros desta sociedade, especialmente por meio do sistema formal e básico do ensino – já que é o maior vínculo produtor de intelectuais orgânicos e demais atores sociais, para assim adentrar na perspectiva de amor e valor às normas jurídicas.

Ao passo que verificaria a necessidade de intimidação social em âmbito psicológico quanto à reação crime versus pena, expondo uma real atitude de que conforme a gravidade do crime aumenta-se a complexidade da punição e as possibilidades de benesses a ser fornecidas pelo Estado durante o cumprimento da pena.

Em paralelo a esta medida de longo prazo de intervenção no sistema penal das gerações futuras, adentra-se o apoiar da doutrina de Queiroz (2008) quanto à necessidade imediata de maior empenho no apoio as políticas sociais que na política criminal, já que a primeira consolida uma ação mais preventiva e ressocializadora do transgressor (enquanto cidadão com direitos), do que a posterior que visa ação pós-ameaça ao bem jurídico e as diretas faltas legitimadas pela sociedade enquanto negativas.

Diante este enredo nota-se a necessidade, de adotar as palavras de Beccaria:

“Querei prevenir os crimes? Fazeis leis simples e claras; fazei-as amar; e esteja a nação inteira pronta a amar-se para defendê-las, sem que a minoria de que falamos se preocupe constantemente em destruí-las” (2001, pág. 191 e 192)

Portanto compreende-se aqui que o direito penal precisa ser melhorado e não extinto, anexado a essência garantista ao sistema de fato antigarantista, mas para isso precisa-se de continuidade de garantia legal aos direitos vitais e uma intervenção coerente que vise o aprimoramento fundamentado numa análise real e consistente que propicie realmente uma vivência das normas de direito para uma maneira mais pacífica e amorosa no contexto social, do que imposição de regras tal como se transmite.

Sabe-se que o sistema prisional também neste contexto tem que ser revisto, mas é pela falta de reorganização do mesmo que se encontra nesta situação, contudo, não se faz admitido aqui a necessidade de exclusão deste instrumento de punição, contrastando-se assim ao discurso garantista de que a segregação prisional fere com a dignidade da pessoa humana do preso, afinal cabia a este refletir antes do cometer o delito para que se evitasse tal punição.

Por fim, percebe que não há ainda estabelecido um sistema penal ideal, por isso, se propõe a busca pela transformação estrutural societária e de poder, focalizando redução das desigualdades sociais e a necessidade de investida na educação para a vida social, bem como uma re-significação do Estado e de sua imagem/função. Basta agora empenho e mais garantias - agora garantia de punibilidade aos criminosos e proteção real aos bens jurídicos relevantes.

REFERÊNCIAS:

JAKOBS, Günter. A imputação objetiva no direito penal. Tradução: André Luis Callegare. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução: Nélson Jahr Garcia. Edição eletrônica: Ridendo Castigat Mores, 2001. Disponível no site: www.ebooksbrasil.com. Acessado em: 09 de março de 2009.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

COUTINHO, C. N. Marxismo e política: a dualidade de poderes e outros ensaios. 2 ed. São Paulo: Cortez, 1996.

QUEIROZ, Paulo. Funções do Direito Penal: Legitimação versus Deslegitimação do Sistema Penal. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

CARNELUTTI, F. Teoria Geral do Direito. Trad. Antônio Carlos Ferreira. São Paulo: Ledus, 1999.