Há uma série de complicações decorrentes da falta de vagas nos estabelecimentos prisionais, estas trazem alguns posicionamentos a respeito da possibilidade de cumprimento da progressão em regime diferente daquele a qual o detento tem direito. A primeira grande corrente doutrinária e jurisprudencial entende que a inexistência de vagas em estabelecimento adequado mostra o desleixo do Estado, este ônus não deve ser repassado ao condenado por trata-se de direito líquido e certo, sendo assim a decisão deve ser a seu favor, não devendo o apenado ficar em regime mais gravoso do que ele tem direito.

            O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que “ a falta de vagas ou inexistência de estabelecimento adequado para o cumprimento de regime prisional inicial imposto na sentença não constitui motivo a autorizar o juiz da execução efetuar mudança para regime mais rigoroso”(Ag. 101.138/3 –SP).

            Com o mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça assim sentenciou: “ em se tratando de pena a ser cumprida no regime aberto, inexistindo casa de albergado ou estabelecimento adequado para o cumprimento, o condenado tem o direito de cumpri-la em regime de prisão domiciliar”(REsp 120600-DF)

            O mesmo Tribunal Superior de Justiça interpretou que no caso de direito ao regime semiaberto “ na falta de vaga em colônia penal agrícola admite-se excepcionalmente o recolhimento domiciliar(HC 73-SP)  . Para o STF no HC 87.985/SP  “a falta de vaga no regime  semiaberto justifica que se aguarde o surgimento da vaga no aberto”.

            Para Greco “ o condenado não deve ser prejudicado no cumprimento da pena que lhe fora imposta, em virtude da inércia do Estado em cumprir as determinações contidas na Lei de Execução Penal”(p. 525, 2008). Logo, o apenado segundo estes ensinamentos, não pode cumprir pena em regime mais severo que aquele pelo qual foi sentenciado. 

            Em contradita, temos aqueles que defendem a possibilidade de continuidade no mesmo no regime quando não houver vagas estabelecimento, como é o caso de Marcão “embora sejam razoáveis e judiciosos os argumentos expendidos, a solução correta é por caminho diverso, ele deve permanecer trancafiado” (p. 178,2011). Na verdade, para o estudioso ao cometer o crime, o condenado assume o risco previsível de ficar trancafiado, portanto não seria beneficiado por regime menos gravoso, mesmo no caso de falta de vagas, devendo permanecer no regime em que se encontra.

            O argumento do ilustre doutrinador tem como base decisões dos já extintos Tribunais de Alçada Criminal de São Paulo, “Não se deve reconhecer constrangimento ilegal a autorizar a concessão de benefícios não previstos em lei ante a momentânea ausência de vaga em estabelecimento adequado e a permanência em regime mais gravoso” (TACrimSP, HC 319.452/8).  E também reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, segue:

         A inexistência de casa do albergado não autoriza o deferimento da prisão domiciliar a sentenciado cuja pena deva ser cumprida em regime aberto, ante o caráter taxativo das hipóteses de cabimento da prisão domiciliar enumeradas no art. 117 da Lei de Execução Penal. (HC 73.045/RS) .

Como demonstrado, as divergências são muitas, tanto na doutrina como na jurisprudência, mas a posição que parece mais acertada é a segunda, a qual defende a impossibilidade de progressão de regime se faltar vagas em estabelecimento adequado, pois este direito do condenado não pode se sobrepor  a direitos constitucionais como a vida e a propriedade de cidadão que cumprem seu papel social e irão sofrer as consequências da reinserção social prematura destes condenados.