RESUMO: O artigo propõe uma discussão crítica das principais teorias modernas que buscaram sistematizar o conceito de delito dentro de diferentes contextos de evolução da sociedade contemporânea e suas receptividades pelo Direito Penal brasileiro. Dentro de cada uma das teorias apresentadas (Clássica, Neoclássica, Finalista e Funcionalista), enfatiza-se a corrente filosófica em que está inserida e delimitam-se, em especial, os conceitos dos elementos constitutivos do delito (ação, tipicidade, ilicitude e culpabilidade). Constata-se que o Brasil está inserido nos principais debates internacionais acerca dos rumos da Ciência Penal; contudo, o enfrentamento de questões ligadas à dogmática ainda é tema pouco explorado no cenário pátrio, o que gera um ambiente propício ao desenvolvimento de orientações teóricas inaplicáveis à realidade nacional.  

Palavras-chave: “Teoria do Delito”. “Dogmática Penal”. “Causalismo”. “Neokantismo”. “Finalismo”. “Funcionalismo”.

I – Introdução

            A vida em sociedade fez do crime um fato jurídico cuja definição[1] é de vital importância para a pacífica convivência social. Na modernidade, a Teoria do Crime tornou-se o centro da discussão dogmática da Ciência do Direito Penal. As perspectivas de entendimento oriundas dessa constatação fizeram com que as diversas tentativas de conceituação do fenômeno se tornassem objeto dos mais profundos estudos acadêmicos. O presente artigo busca realizar uma releitura das principais fases da moderna teoria do delito, apresentando alguns delineamentos prospectivos para as futuras discussões acerca da matéria.

            A complexidade do crime é o primeiro elemento do qual não pode olvidar o pesquisador das ciências criminais, sob pena de cometer reducionismos inaceitáveis. Não fosse assim, as discussões acadêmicas até hoje travadas provar-se-iam totalmente inúteis e teríamos um consenso irrepreensível acerca do que se entende por “crime” e, a partir desse entendimento, de como o fenômeno deve ser tratado. Ao menos três perspectivas consolidadas ao longo da história, no entanto, desmentem essa visão.

            JESCHECK já alertava que a teoria do delito não estuda os elementos de um dos tipos de delito, mas aqueles componentes do conceito de delito que não comuns a todos os fatos puníveis[2].           E tanto a advertência do catedrático de Freiburg é verdadeira, que, atualmente, a literatura jurídica agrupa as definições doutrinais em duas importantes espécies: as definições doutrinais materiais e as formais. 

            Sob o viés formal, “crime” é toda violação da lei penal que resulta da subsunção da conduta ao tipo penal[3]. Logo, será “crime” tudo o que a lei penal tipificar como tal (Princípio da Legalidade, que, no Direito Penal, assume a feição de Tipicidade).

            Todo crime resulta de prévia definição legal (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege), de modo que não há ato, por mais imoral e agressivo que se apresente, que se possa chamar de “crime”, se este caráter não lhe for atribuído por uma lei penal anterior[4].

            O crime oferece aspectos biológicos e sociais, além do jurídico, mas somente quando a norma jurídica lhe impõe o seu imperativo, vinculando-lhe como consequência a sanção penal, é que se pode falar verdadeiramente em “crime”[5].

            De outro lado, numa perspectiva material, o “crime” é todo o fato humano que, propositada (crime doloso) ou descuidadamente (crime culposo), lesa (crime material) ou expõe a perigo (crime formal) bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.

            Esse conceito material ou sociológico de crime diz respeito ao ato que põe em risco as condições de vida da sociedade, constatado pela legislação e só evitável mediante uma pena[6].

            As condições existenciais do grupo social manifestam-se sob a forma de realidades aptas a satisfazer necessidades humanas, individuais ou coletivas. Trata-se dos interesses da comunidade ou do indivíduo, que, por suas importâncias sociais, tornam-se objetos de garantia do Direito, transformando-se em bens ou interesses juridicamente protegidos. Apenas aqueles bens mais relevantes recebem a tutela mais severa, a da lei penal (Princípio da Fragmentariedade[7]).

            Crime, sob o ponto de vista sociológico-jurídico, é, portanto, um ato que ofende ou ameaça um bem ou interesse jurídico julgado fundamental para a coexistência social e, por isso, protegido pelo Estado, sob a ameaça de pena. Por isso, chega-se à definição do crime como ato que ofende ou ameaça um bem jurídico tutelado pela lei penal.

            A Ciência Penal, contudo, não se satisfaz com tais conceitos. O crime é um fato muito mais complexo e que, por sua relevância, merece um detido estudo científico, o que implica a necessidade de uma construção teórica metodologicamente orientada com o fim de identificar seus elementos constitutivos.

            Essa perspectiva do problema fez com que os penalistas buscassem uma construção analítica de crime. E sob esse prisma é que se desenvolveu a definição de que o “crime”, embora sendo um todo unitário e indivisível, se caracteriza como toda a ação ou omissão, típica, ilícita (antijurídica) e culpável[8].

            É certo que a atual concepção analítica do delito é produto de uma construção recente, do final do séc. XIX. Anteriormente, o Direito Comum conhecia apenas a distinção entre a imputatio facti (imputação do fato) e a imputatio juris (imputação do injusto). Entretanto, cada um dos elementos constitutivos do delito foi sendo paulatinamente desenvolvido e teve seu significado alterado ao longo do tempo.

            A definição de caráter sequencial que hoje conhecemos (ação típica, ilícita e culpável) foi construída com o propósito de que peso da imputação vá aumentando, à medida em que se passa de uma categoria para outra.

            Apenas na primeira metade do séc. XIX, que HEINRICH LUDEN cria a classificação tripartida de crime (ação, antijuridicidade e culpabilidade). Num primeiro momento, antijuridicidade e a culpabilidade confundiam-se em um conceito superior de imputação (Teoria da Imputação de PUFFENDORF).

            BINDING, com sua Teoria das Normas, inclui no conceito analítico a antijuridicidade (lícito), categoria originalmente desenvolvida por IHERING para o Direito Civil (1867). Esse elemento objetivo vai representar a contrariedade ao juridicamente desejável. Em 1881, VON LISZT transplanta esse conceito para o Direito Penal, afirmando que, para que um fato caracterize um crime, seria preciso que, além de tipificado em lei como tal, fosse contrário ao Direito.

            MERKEL esboçou os primeiros contornos da culpabilidade, que, então, reunia o dolo e a culpa, sob o conceito de determinação da vontade contrária ao dever.

            Em 1906, BELING desenvolve a Teoria do Tipo, cuja criação se atribui a CRISTOPH STÜBEL e HEINRICH LUDEN na primeira metade do séc. XIX[9], introduzindo a noção de tipicidade que, em sua visão, nada mais era que a adequação da conduta (positiva ou negativa) do agente ao preceito legal[10]. A proibição passa a ser o ato de causar o resultado típico, e a antijuridicidade passa a ser o choque da causação deste resultado com a ordem jurídica, que se comprovava com a ausência de qualquer permissão para causar o resultado[11].

            A exposição das teorias que buscaram sistematizar o conceito de delito dentro de diferentes contextos de evolução da sociedade contemporânea e sua receptividades pelo Direito Penal brasileiro é o que se propõe com o presente estudo.            

II – A Teoria Clássica do Delito

A chamada Teoria Clássica do delito sofreu nítida influência do modelo positivista das ciências naturais do séc. XIX. No âmbito da doutrina jurídica, o período experimentava o apogeu do positivismo jurídico (método descritivo e classificatório), com visíveis resquícios iluministas.

O movimento positivista caracterizava-se pelo ideal de rejeitar toda impostação metafísica do mundo das ciências e de restringi-la, de modo rigoroso, aos fatos e às suas leis, empiricamente considerados. A ciência deixa de ser contemplativa ou especulativa, reduzindo-se à pesquisa das causas eficientes como sucessões regulares de causas e efeitos, a partir das quais se extraem as leis[12].

O cientismo via na ciência a possibilidade de solucionar todos os problemas do indivíduo e da sociedade. Os métodos científicos deveriam ser estendidos sem exceção a todos os domínios da vida humana. A ciência daria a conhecer as coisas como elas são, resolvendo todos os reais problemas da humanidade, a tal ponto que pudesse satisfazer todas as necessidades legítimas da inteligência humana.

O positivismo estava convencido de que o modelo de certeza reinante nas ciências físico-matemáticas (método positivo) absorveria progressivamente todas as questões que se punham ao espírito humano, cabendo à ciência a tarefa de reorganizar a sociedade, com ordem e progresso[13].

Negava-se, assim, importância da filosofia dos valores, por se entender que a axiologia, subjetiva por definição, não poderia de modo algum pretender uma objetividade reservada à ciência empírica, que versa sobre o ser dos fatos. O valor, como ente metafísico, não poderia ser objeto de um discurso científico que buscasse a verdade.

A influência do Positivismo Científico foi relevante, pois afastava completamente qualquer contribuição das valorações filosóficas, psicológicas e sociológicas. Pretendia-se resolver os impasses jurídicos nos estritos limites do Direito Positivo e de sua interpretação, o que representava um tratamento exageradamente formal ao comportamento humano. Os “clássicos” (assim denominados pelos adeptos das correntes sucessoras do causalismo) não conseguiam admitir a invalidade de uma norma que, embora formalmente produzida, fosse materialmente incompatível com o ordenamento jurídico vigente.

Nessa visão, os juristas não eram sequer tidos como cientistas, mas como sociólogos, tendo em vista que o Direito segue as leis determinadas pelo homem e que as leis jurídicas se limitam a exprimir as relações necessárias entre os homens, submetidas às transformações impostas pelo progresso.

O ponto central dessa concepção residia na causalidade, de ordem puramente objetiva e mecânica, em que a causa é o que permite deduzir o efeito (conceito naturalístico). Todos os fatos, inclusive as ações e omissões humanas, estariam subordinados às leis da natureza, conhecidas através da observação e da experimentação. 

O injusto configurava-se com a causação física de um resultado socialmente danoso, e a culpabilidade era a causação psíquica deste mesmo resultado, que podia assumir a forma de dolo (quando se queria causar o resultado antijurídico) ou de culpa (quando o mesmo sobrevinha como consequência de imprudência, negligência ou imperícia). Havia dois nexos causais: um físico (se a conduta realmente causou o resultado) e um psíquico (se há uma relação psicológica entre a conduta e o resultado). Dentro do injusto não se diferenciava a tipicidade da antijuridicidade[14].

Contextualizada a teoria no ambiente positivista e mecanicista, o conceito de “ação”[15] não poderia deixar de ser puramente descritivo, essencialmente objetivo, naturalista e causal, bem como valorativamente neutro. É o que se chamou de Teoria causal-naturalista da ação, ou simplesmente causalismo.

Neste modelo, desenvolvido por VON LISZT e BELING e fundamentado por RADBRUCH, a ação era um processo causal, composto de manifestação da vontade, resultado e nexo causal, relação de causalidade entre ambos.

A preocupação residia exclusivamente no aspecto objetivo do resultado externo. Por isso, VON LISZT dizia que a ação é a intervenção muscular produzida por um impulso cerebral, isto é, um movimento corporal voluntário que, comandado pelas leis da natureza, provoca uma modificação no mundo exterior. 

Portanto, nessa concepção, a ação é a modificação causal perceptível pelos sentidos e produzida por uma manifestação de vontade (ação ou omissão voluntária)[16]. Excluía-se, assim, a omissão.

No conceito de ação causalista verifica-se a presença de dois componentes primários: o elemento subjetivo, marcado pela vontade humana; e o objetivo, representado pela modificação causada pelo comportamento no mundo exterior. Logo, tem-se a conduta como um processo causal que conecta um movimento voluntário humano, cujo conteúdo é irrelevante, à provocação de um resultado externo. A vontade humana é considerada um fato, mas seu conteúdo é matéria adstrita ao campo da culpabilidade[17].

Dessa forma, para verificar se existia ou não ação para o causalismo, bastava saber se o sujeito agira voluntariamente ou não, uma vez que o conteúdo da vontade estava na culpabilidade.

A principal crítica que a teoria causalista enfrentou foi justamente a impossibilidade de explicar os crimes omissivos, os crimes culposos e os crimes tentados, porquanto nesses casos é indiferente o conteúdo da manifestação de vontade do agente.

Por ser o produto causal de um resultado de modificação do mundo exterior, a ação tem natureza exclusivamente objetiva: a ação humana, com a vontade consciente do autor, determina o resultado como uma forma sem conteúdo[18].

A voluntariedade da ação indica apenas a ausência de coação física absoluta. O resultado no mundo exterior seria elemento constitutivo do conceito. Não há ação sem resultado.

A teoria causal desconhece a função constitutiva da vontade dirigente para a ação e, por isso, transforma a ação em simples processo causal desencadeado por um ato de vontade qualquer. Nesse sentido, adverte KAI AMBOS:

Com base num tal conceito de acção, isento de valor e de propósito, que ao mesmo tempo pode ser entendido como o conceito mais geral do sistema, estava aberto o caminho para a construção de uma teoria do delito em dois estádios, uma teoria dual, objectiva-subjectiva, que arrematava, num só golpe, o ilícito, presente no aspecto objectivo do delito - consistindo este na acção, no tipo e na ilicitude - e a culpabilidade, presente no seu aspecto subjectivo e psicologicamente compreendida. [19] 

CARMIGNANI identificava de forma precisa que a ação delituosa compor-se-ia do concurso de uma força física (ação executada e dano material do delito) e de uma força moral (culpabilidade e dano moral do delito). O crime possuía um aspecto objetivo (tipicidade e antijuridicidade) e um aspecto subjetivo (culpabilidade).

A separação entre o processo causal exterior (causação do resultado) e a relação psíquica do autor com o resultado (conteúdo da vontade, sob as formas de dolo e imprudência) fundamentava a concentração dos elementos causais/objetivos na antijuridicidade típica e dos elementos psíquicos/subjetivos na culpabilidade. Um dos grandes contributos da teoria clássica foi precisamente a separação entre antijuridicidade e culpabilidade.

A tipicidade era vista como o mero caráter externo da ação, ou seja, os aspectos objetivos do fato descrito na lei. Nada mais do que a descrição objetivista da conduta, desprovida de circunstâncias subjetivas ou internas.

Inicialmente, BELING (1906) via o tipo e a tipicidade com um caráter puramente descritivo, valorativamente neutro (nullum crimem nulla poena sine lege). Atribui-se a MAYER (1915) a visão da tipicidade como um indício de antijuridicidade, de modo que toda conduta típica seria provavelmente antijurídica, salvo se ocorresse uma causa de justificação.

Sendo assim, desde MAYER, sabemos que existem características normativas (objetivas) do tipo, e podemos dizer que essas características, se não chegam a fundar a ilicitude, pelo menos apontam para ela[20].

No mesmo modelo, a ilicitude ou antijuridicidade também representava um elemento objetivo, valorativo e puramente formal do delito. A constatação da antijuridicidade implicava um “juízo de desvalor”, uma valoração negativa da ação. Seria a pura contrariedade à ordem jurídica.

A antijuridicidade representava a valorização do fato decorrente de um fenômeno natural que se verificaria pela simples ausência de uma causa de justificação.

O aspecto subjetivo do crime era relegado à culpabilidade, que também possuía um caráter puramente descritivo. Culpabilidade era a relação psicológica entre o agente e o resultado, limitando-se a comprovar a existência de um vínculo subjetivo entre o autor e o fato (Teoria Psicológica da Culpabilidade[21]). Seus pressupostos eram a imputabilidade e o dolo ou a culpa.

Assim, a Teoria Clássica do delito foi a primeira tentativa de explicação do complexo fenômeno. Embora não tenha conseguir desvincular-se do contexto cientificista em que inicialmente elaborada, teve os méritos de desenvolver conceitos até então não explorados na incipiente dogmática penal, abrindo caminho ao desenvolvimento de futuras teorias que mudariam radicalmente a concepção “clássica” e formal do delito. 

III – A Teoria Neoclássica do Delito

            Com o passar do tempo, a Ciência Jurídica foi progressivamente distanciando-se do Direito Positivo, a partir da percepção de que não se lhe podia atribuir simplesmente uma análise sistêmica através de um método indutivo de construção jurídica.

            O neokantismo representou, pois, a superação, e não necessariamente a negação, do positivismo. Em realidade, não passou de uma forma de positivismo jurídico aberto à filosofia dos valores.

            A base epistemológica do sistema neoclássico residia na Teoria do Conhecimento do Neokantismo, que promoveu uma separação entre os conhecimentos puros – a priori – e os conhecimentos impuros ­– a posteriori –. Transportada para o Direito, essa delimitação inaugurou as categorias do “ser” e do “dever ser”, priorizando-se o normativo e o axiológico[22].

            O direito não podia mais ser tratado pelo prisma da causalidade, visto que não integraria o mundo natural em que o passado determina o futuro, mas sim o mundo teleológico, da finalidade, devendo ser visto, portanto, como uma ciência finalista, dotada de uma lógica e método próprios. Opera-se, então, a substituição da coerência formal do pensamento jurídico circunscrito em si mesmo.

            Sendo assim, o surgimento da Teoria Neoclássica do Delito foi o produto da reorganização teleológica do modelo causal de ação, segundo os fins e valores do Direito Penal. Embora o crime continuasse sendo a ação típica, antijurídica e culpável, foi necessária a reformulação do velho conceito de ação, uma nova atribuição à função do tipo, a transformação material da antijuridicidade e a redefinição da culpabilidade.

            O conceito de delito passou a depender dos fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam (Teoria Teleológica do Delito)[23].

            No que concerne à ação, e Teoria Neokantista refuta o caráter estritamente naturalístico apresentado pela Teoria Clássica, buscando introduzir no conceito de conduta um conteúdo valorativo. Assim, a conduta humana passou a ser vista como a atuação da vontade no mundo exterior de maneira a pôr em marcha a causalidade.  

            O conceito de ação não deixa de ser causal, porém perde a conotação meramente naturalista para ser, também, normativo, redefinido como comportamento humano voluntário.

            Na Tipicidade, ocorre a descoberta dos elementos normativos e reconhecimento dos elementos subjetivos (animus) do tipo. STÜBEL afirmava que o tipo não deve ser entendido apenas de modo puramente objetivo, mas sim que características internas ou subjetivas (referentes ao autor) por vezes também imprimem nos tipos a sua marca decisiva (“tipo pessoal”)[24]. Passa-se a admitir a existência de elementos valorativos no tipo.  

            A ilicitude é vista como a contradição entre a causação do resultado e a ordem jurídica. Com enfoque material, exige-se determinada danosidade social. Por isso, a antijuridicidade é medida de acordo com a gravidade da lesão produzida (Teoria da Antijuridicidade Material). Onde não houver lesão, não há antijuridicidade.

            A introdução de considerações axiológicas e teleológicas facilita a interpretação restritiva de condutas antijurídicas. Com isso, são admitidas novas causas de justificação não previstas em lei.

            A culpabilidade continua contendo o dolo e a culpa, porém ganha um componente a mais: a formação da vontade contrária ao dever, que FRANK denominou de “reprovabilidade”, isto é, a exigibilidade de conduta diversa.

            Para a teoria neoclássica, a culpabilidade é a reprovação do autor por ter cometido um fato antijurídico, sendo que ele podia ter agido conforme o direito.

            Esse elemento passou a ter caráter psicológico-normativo: juízo de reprovação do autor pela formação de vontade contrária ao dever, prática do ilícito típico. Por essa ótica, somente comportamentos reprováveis poderiam ser atribuídos à culpabilidade do autor.

            Logo, o grande contributo da Escola Neoclássica foi a inexorável abertura do conceito de “crime” à Teoria dos Valores, quebrando definitivamente com o velho paradigma positivista, algo que vem pautando ferrenhas discussões em torno da Teoria do Delito desde então, sobretudo em razão de um movimento de regresso à postura “clássica”.

IV – A Teoria Finalista do Delito

            O finalismo surge no contexto da II Guerra Mundial, em um ambiente de positivismo jurídico, pregando a busca de princípios e valores que devem ser independentes da vontade estatal e que se tem de fazer-lhes oposição. Critica-se o subjetivismo metodológico e o relativismo axiológico do neokantismo. 

            Essa teoria surge com WELZEL na Alemanha da década de 1930 e é posteriormente desenvolvida por KAUFMANN, STRATENWERTH, HIRSCH, NIESE, BUSCH e MAURACH, ganhando força no pós-guerra, justamente pela necessidade de estabelecer limites ao poder estatal que impedissem a repetição dos excessos do III Reich. Representou, então, um verdadeiro rompimento com o Direito Penal nazista.

            O critério valorativo fundamental do respeito à dignidade humana, como um princípio de justiça imanente ao Direito e de validade a priori, constituem o elemento essencial e último do Finalismo. Da concepção do homem como pessoa, capaz de agir como ser livre e responsável, exsurge a necessária vinculação do Direito ao conceito finalista de ação, na medida em que as normas só podem mandar ou proibir uma conduta final. O legislador tem a liberdade de eleger e selecionar os comportamentos passíveis de punição, mas não pode alterar a estrutura finalista da ação ou a autodeterminação do homem conforme a um sentido.

            A ação humana passa a ser o conceito central da teoria do delito, do ponto de vista ontológico (Ontologismo). 

            O método da Teoria Finalista é ontológico (conceitual), ou seja, todas as categorias do delito são referidas a conceitos pré-jurídicos, obtidas por mera dedução, confiando-se na lógica intrínseca do objeto que se vai regular[25]. Essa doutrina não é pura e unicamente metodológica, pois não deixa de considerar o aspecto axiológico e normativo.

            Para a Teoria Final da Ação, a vontade não pode ser separada de seu conteúdo, isto é, de sua finalidade, eis que toda conduta humana deve ser voluntária e toda vontade deve ter um fim[26]. A ação é de natureza finalística, ou melhor dizendo, é a ação naturalística do homem dirigida a uma finalidade.

            Logo, a ação humana se difere dos acontecimentos puramente naturais, pois é sempre dirigida a um fim. Não é simples série de causas e efeitos. Quando a realiza, o homem pensa em um fim, escolhe os meios necessários para atingi-lo, prevê as consequências de sua vontade e dirige sua vontade de acordo com essa previsão. Domina o fato pelo conhecimento das causas e transforma-o em uma ação dirigida a um fim[27].

            Para o finalismo, o indivíduo orienta-se pela realização de um resultado material, abrangendo, inclusive, os meios necessários para atingi-lo, assim como as consequências secundárias indispensáveis.

Segundo Welzel, a conduta humana é orientada sempre por um propósito, um objetivo: a ação humana não é apenas uma mera causa objetiva para um dado resultado, mas sim determina esse resultado; ela contém assim, um elemento subjetivo, isto é, o apetite, o desejo, o conhecimento, etc., de que o ato causal produzirá um resultado determinado. Nesse sentido, a ação final possui "visão", mas a ação causal é "cega" [28].

            O Dolo é retirado da culpabilidade e incluído na estrutura conceitual da ação. Passa a ser visto como a consciência e a vontade do fato. Na culpabilidade afere-se apenas a consciência da ilicitude e a reprovabilidade que resulta para o agente haver agido de maneira contrária ao direito, quando lhe era possível proceder em conformidade com a ordem jurídica.

            Elimina-se a separação dos aspectos objetivos e subjetivos da ação e do próprio injusto. Transforma-se o injusto naturalístico em injusto pessoal, formado pelo desvalor da ação e do resultado.

            Crítica severa direcionada à Teoria Final da Ação é de que o ontologismo finalista parte de um objetivismo essencialista, que desconhece que os conceitos que temos não são puros reflexos necessários da realidade, mas construções humanas baseadas em um consenso social contingente.

            Nesse sentido, alguns dos maiores críticos do conceito finalístico foram os adeptos da Teoria Social da Ação, fundada por EB. SCHMIDT, segundo a qual ao Direito Penal interessaria somente o sentido social da ação. O conceito final de ação determina o sentido da ação de forma unilateral em função da vontade individual. Para MAURACH, uma ação em sentido jurídico-penal é uma conduta humana socialmente relevante, dominada ou dominável por uma vontade final e dirigida a um resultado. JESCHECK e WESSELS incorporaram elementos sociais e finais nas suas teorias de ação. A teoria social da ação surgiu com o escopo de corrigir certos lapsos da teoria finalista. Para aquela corrente, o controle de conduta não se esgota na causalidade, e tampouco deve ser determinado individualmente, mas, pelo contrário, de modo objetivo-generalizante, isto é, no âmbito do injusto, as divergências com relação ao padrão estabelecido como objetivo e generalizante tornam-se assunto interno.[29]

            Apesar de existirem divergências internas entre os adeptos da teoria social, é possível declinar um conceito mínimo comum de ação, como sendo o comportamento humano socialmente relevante, dominado ou dominável pela vontade[30].

            A mais importante crítica direcionada a essa teoria volta-se à indeterminação conceitual daquilo que é socialmente relevante. A utilização de tal expressão amplia demasiadamente o conceito de ação, o que é indesejado para a aferição da conduta jurídico-penalmente relevante.

            Uma das grandes alterações da estrutura do delito que surge com o Finalismo foi o deslocamento do dolo e da culpa ao tipo penal, compondo o que se passou a denominar de “tipo complexo”. Desta feita, se houver uma ação, desprovida de dolo ou culpa, o fato será considerado atípico[31].

            O dolo passa a ser natural, representando a consciência e a vontade de realizar a conduta e a consciência da ilicitude passa para a análise da culpabilidade.

            A conduta humana componente do fato típico precisa estar agregada de elemento subjetivo, consistente no dolo ou na culpa. Caso contrário, seria permitida a responsabilidade penal objetiva, ou seja, punição penal pela mera causação de resultado (ação ou omissão ligada ao resultado pelo nexo de causalidade). Desse modo, imprescindível a existência do tipo subjetivo para a configuração da infração penal.

            É crucial advertir, contudo, que a culpa não pertence ao tipo subjetivo. Na realidade, ela configura um elemento normativo do tipo.

A culpa – infração a uma norma de cuidado – é elemento normativo (face normativa aberta) do tipo, não pertencendo a um tipo subjetivo, nem sendo elemento normativo do tipo doloso. Não há, no delito culposo, a bipartição do tipo em tipo objetivo e subjetivo. A culpa, tem, portanto, estrutura complexa, que compreende a inobservância do cuidado objetivamente devido (elemento do tipo de injusto culposo) e também a previsão ou a capacidade do agente prever o resultado (culpa consciente e inconsciente). Na culpa consciente o conhecimento ou possibilidade de conhecer qual o cuidado objetivamente devido – exigibilidade de sua observância –, isto é, o assim chamado aspecto ‘subjetivo’ da culpa, se encontra alocado na culpabilidade.[32]  

São conhecidas, tradicionalmente, três formas de violação do dever de cuidado objetivo: a imperícia (afoiteza), a negligência (ausência de precaução) e a imprudência (falta de aptidão técnica para o exercício de profissão, arte ou ofício). Além disso, existem duas espécies de culpa: a culpa consciente (conduta voluntária que realiza fato ilícito não querido ou não aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto) e a culpa inconsciente (conduta voluntária que realiza fato ilícito não querido ou não aceito pelo agente, mas que lhe era previsível).

            Ocorre que, nos crimes culposos, o resultado se produz de forma puramente causal, não sendo abrangido pela vontade do autor. No fato culposo, não há ação dirigida ao fim punível. É que o fim pretendido pelo agente geralmente é irrelevante penalmente, mas não os meios escolhidos ou a forma de sua utilização[33]. Isso o Finalismo não conseguia explicar de uma maneira razoável.

            WELZEL responde às críticas, dizendo que na culpa existiria uma “finalidade potencial”, na qual o resultado seria evitável mediante uma ação dirigida a um fim.

            Na ilicitude, o centro do injusto passa a ser a finalidade do crime. Se a ação humana é o exercício de atividade final, e não puramente causal, a finalidade (caráter final da ação) baseia-se em que o homem, graças a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de sua conduta, de modo a dirigir seus atos de tal forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim.

            A atividade final é uma atividade dirigida conscientemente em função do fim. A finalidade baseia-se na capacidade de prever, dentro de certos limites, as consequentes da intervenção no curso causal e dirigi-lo conforme um plano à consecução de um determinado fim.

            Por isso, uma conduta não finalista (força irresistível, movimentos reflexos e estados de inconsciência) não será jurídico-penalmente considerada como uma conduta humana (função limitadora) para o Finalismo.

            Na seara da culpabilidade, remanesceram apenas aquelas circunstâncias que condicionavam a reprovabilidade da conduta contrária ao Direito. A culpabilidade é puramente normativa[34], porque o objeto da reprovação (o desvalor da ação) agora se situa no injusto (ilícito-típico)[35].

            Assim, ocorre um esvaziamento de todos os elementos subjetivos que integravam a culpabilidade, que passa a ser definida como um juízo de reprovação que recai sobre o agente do fato típico e ilícito, excluindo-se, portanto, todos os aspectos subjetivos.

            A culpabilidade é composta por “imputabilidade”, “potencial consciência da ilicitude” e “exigibilidade de conduta diversa”.

            Sendo assim, o Finalismo deu um grande passo rumo a uma concepção do delito mais isenta de interferências estatais, onde a finalidade da ação humana é o principal foco de estudo e estrutura todos os demais elementos do delito. Ainda hoje, esta é a teoria com maior aceitação no âmbito do sistema jurídico romano-germânico (civil law).

V – A Teoria Funcionalista ou Pós-finalista do Delito

No âmbito sociológico, o Funcionalismo consubstancia-se na perspectiva utilizada para analisar a sociedade e seus componentes característicos enfocando sua mútua integração e interconexão, com o objetivo de reduzir a complexidade inerente a todo e qualquer sistema social.

O Funcionalismo analisa o caminho que o processo social e os arranjos institucionais contribuem para a efetiva manutenção da estabilidade da sociedade, colaborando para sua reprodução. A ideia primordial é explicar os mais variados aspectos da sociedade com base nas funções realizadas pelas instituições que nela operam e por seus mais variados segmentos.

As teorias funcionalistas do delito baseiam-se ora no funcionalismo estrutural de PARSONS, ora no funcionalismo sistêmico de LUHMANN.

Essas construções sistematizam o crime a partir de funções determinadas à pena, representando um retorno ao idealismo neokantiano, como consequência da construção conceitual quanto aos fins do direito penal[36]. Admitem, ainda, a possibilidade de a dogmática jurídico-penal ser orientada por critérios teleológicos de política criminal.

Com base nesses postulados fundamentais, desenvolveram-se correntes funcionalistas bastante delimitadas e, em certos aspectos, diametralmente opostas, com o intuito de dar novas luzes à Teoria do Delito. Na atualidade, as linhas funcionalistas de maior relevo são o Funcionalismo Teleológico-Racional (Dualista), capitaneado por CLAUS ROXIN, e o Funcionalismo Sistêmico (Monista), desenvolvido por GÜNTHER JAKOBS.

A) O Funcionalismo Dualista ou Teleológico-Racional

  Nesta vertente Funcionalista[37] desenvolvida por ROXIN, a culpabilidade deixa de ser substrato do conceito de crime para se tornar o limite da pena. O conceito de delito, no entanto, continua tripartido. A culpabilidade é substituída pela “responsabilidade”, composta de “imputabilidade”, “potencial consciência da ilicitude”, “exigibilidade de conduta diversa” e “necessidade da pena”. A conduta, por sua vez, é definida como comportamento humano orientado pelo princípio da intervenção mínima, causador de relevante e intolerável lesão ao bem jurídico tutelado, permanecendo dolo e culpa no fato típico[38].

Na crítica de ROXIN (1962), o conceito final de ação se baseava em uma ótima ontologista inadequada às necessidades do Direito Penal e ao caráter normativo dos elementos do conceito de crime. Nesse sentido, o normativismo de ROXIN se contrapõe ao ontologismo de WELZEL.

A dogmática deixa de ser vinculada a exigências ontológicas, e passa a ser baseada em decisões político-criminais[39]. A preocupação aqui é com os fins do próprio Direito Penal:

De todo o exposto, fica claro que o caminho correto só pode deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentação legal, a clareza e previsibilidade, as interações harmônicas e as consequências detalhadas deste sistema não fiquem a dever nada à versão formal-positivista da proveniência lisztiana. Submissão ao direito e adequação a fins político-criminais não podem contradizer-se, mas devem ser unidas numa síntese, da mesma forma que o Estado de Direito e Estado Social não são opostos inconciliáveis, mas compõem-se de uma unidade dialética: uma ordem jurídica sem justiça social não é um Estado de Direito material, e tampouco pode utilizar-se da denominação Estado Social um Estado planejador e providencialista que não acolha as garantias de liberdade do Estado de Direito.[40]

Para ROXIN, é melhor uma decisão justa para cada caso concreto do que uma decisão tecnicamente perfeita[41].  Não basta que haja a subsunção da conduta à letra da lei, mas é necessária que haja uma efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido e que esta conduta caracterize um risco proibido.

O Direito Penal é muito mais a forma, através da qual as finalidades político-criminais podem ser transferidas para o modo da vigência jurídica. Se a teoria do delito for construída neste sentido, teleologicamente, cairão por terra todas as críticas que se dirigem contra a dogmática abstrata-conceitual, herdada dos tempos positivistas. Um divórcio entre construção dogmática e acertos político-criminais, é de plano impossível, e também o tão querido procedimento de jogar o trabalho dogmático-penal e o criminológico um contra o outro perde o seu sentido: pois transformar conhecimentos criminológicos em exigências político-criminais, estas em regras jurídicas, da lex lata ou ferenda, é um processo em cada uma de suas etapas, necessário e importante para a obtenção do socialmente correto.[42]

Obviamente, é possível que as decisões político-criminais do legislador nem sempre respeitem as garantias fundamentais do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito. A política criminal depende de cada modelo de Estado. Por isso, as críticas comumente direcionadas a esta corrente, já que a ciência do direito penal não pode presumir que todas as decisões político-criminais são adequadas e orientadas pelos direitos humanos e pelas liberdades invioláveis.

No Funcionalismo Dualista, as penas e as medidas de segurança possuem a função de proteger bens jurídicos, mediante a prevenção de delitos. O Direito Penal está sujeito a limites materiais empíricos, de fora do sistema penal.

ROXIN preconiza que um sistema penal orientado por princípios de política criminal converteria a construção da dogmática penal fora do plano filosófico, para as reais necessidades sociais. O Direito penal não mais poderia permanecer estático, através de valores imutáveis. Pelo contrário, sua literatura estaria marcada pela reformulação do mesmo, através da aproximação as necessidades sociais. Assim, a Ciência penal haveria de indicar quais seriam os valores inseridos na sociedade que poderiam servir de referência para o Direito penal como forma de reestruturação das categorias da teoria geral do delito.

Para ROXIN, não é possível extrair de dados pré-jurídicos soluções para problemas jurídicos, de modo que a teoria do delito tem de ser construída sobre fundamentos normativos, referidos aos fins da pena e aos fins do direito penal, isto é, a política criminal[43].

Cria-se a Teoria Pessoal da Ação, na qual a ação é vista como manifestação de personalidade. Excluem-se, então, todos os fenômenos somáticos-corporais insuscetíveis de controle do ego e, portanto, não-dominados ou não-domináveis pela vontade humana[44]

A finalidade é complementada por critérios de imputação objetiva, onde o que importa saber é se o autor assumiu a realização de um risco permitido.

O dolo é visto como um conceito normativo. Unifica-se a tipicidade e a antijuridicidade sob o conceito de “injusto” (recusa à ideia de tipos abertos).[45] A imputação de um injusto completo depende de que a conduta proibida aumente o risco de produção do resultado, se comparada com a conduta hipotética conforme ao direito, e que o resultado produzido se encontre compreendido no chamado fim de proteção da norma, do qual ROXIN, depois, destacou algumas situações que posicionou num plano por ele denominado de alcance do tipo, em especial as das chamadas “autocolo­cações em perigo responsáveis” e “heterocolocações em perigo consentidas”, ou seja, casos em que um comportamento de vítimas ou terceiros pode excluir a imputação do resultado ao autor. Eis a Teoria da Imputação Objetiva do resultado.      

Outra ideia fundamental de ROXIN é a de que o terceiro plano da teoria do delito, a culpabilidade, tem de ser reconstruído com base na teoria dos fins da pena.

A impossibilidade de se constatar ontologicamente a liberdade do sujeito; a indemonstrabilidade do "poder-agir-de-outro-modo" (exigibilidade de conduta diversa) comprovam que o conceito tradicional de culpabilidade é sustentado por premissas que não se podem comprovar[46].

A culpabilidade para ROXIN é limite da pena, e não um elemento do crime. Um princípio limitativo da responsabilidade penal. A tese que o professor alemão defende considera que o conceito de culpabilidade como fundamento da pena não pode mais existir, devendo o conceito de culpabilidade servir como mero limitador da repressão penal, que deve sempre ter por fundamento a prevenção.

ROXIN propõe um conceito de culpabilidade não mais apoiado no frágil fundamento do livre-arbítrio, da liberdade de agir ontológica, de indemonstrável comprovação, mas sim dotado de critérios de exigência político-criminais que devem permear a elaboração da dogmática penal.

Se a pena não se justifica por exigências de retribuição, mas essas só marcam o limite máximo, do qual a pena, que é fundamentada por razões de prevenção, não pode passar, aquilo que tradicionalmente se entende por cul­pabilidade – e que ROXIN precisa, sem se posicionar na discussão sobre o livre-arbítrio, como a capacidade para ser destinatário de normas – não pode ser uma condição suficiente para punir.

É preciso que, além dela, estejam presentes necessidades de prevenção geral e especial, com o que ROXIN propõe uma expansão do terceiro nível de valoração da teoria do delito, que passa a integrar, além da culpabilidade, necessidades de prevenção, e que por isso é rebatizado de “responsabilidade” (Verantwortlichkeit).

Com base nessa reconstrução fun­cional, ROXIN revisita as diversas causas de exculpação e de exclusão da cul­pabilidade e tenta entendê-las não apenas como casos em que falta a capaci­dade de ser motivado por uma norma. O decisivo nesses casos seria, no mais das vezes, que a punição é preventivamente contraindicada[47].

As excludentes supralegais de culpabilidade teriam por fundamento não mais a impossibilidade de poder agir conforme os ditames da norma, mas sim a desnecessidade de prevenção.

Ao reconhecer a impossibilidade de comprovação do livre arbítrio, tal doutrina possui o defeito de reconhecer uma função legitimadora da intervenção estatal na liberdade do indivíduo, quando, em verdade, a função real (e não a do discurso simbólico do direito) do sistema penal não passa a de ser a manutenção de um sistema de poder despreocupado com a realidade de desigualdade social.

A Política Criminal passa a definir o conteúdo do delito no Funcionalismo Teleológico-racional. Ao passo que isso possibilita uma orientação voltada à integração constitucional de direitos fundamentais, também dá novo azo ao arbítrio estatal, com a adoção de medidas invasivas. O domínio do fato como critério de imputação objetiva, o Princípio da Intervenção Mínima como norteador do conceito de “ação” e a culpabilidade como limite da pena consolidam a ideia da subsidiariedade e da individualização da sanção penal. O grau de ofensa ao bem jurídico determina até que ponto há legitimidade na intervenção punitiva, reafirmando o Direito Penal como ultima ratio de controle dos fatos sociais. Não por outros motivos, a teoria adquiriu grande notoriedade e rápida receptividade de diversos penalistas europeus e latino-americanos.    

B) O Funcionalismo Monista ou Sistêmico:

A Teoria Funcionalista-radical ou sistêmica, cujo grande precursor é GÜNTHER JAKOBS (1983), discípulo pessoal de WELZEL, constitui-se em uma concepção normativista distinta da de ROXIN para a Teoria do Delito, trazendo de volta a culpabilidade para o conceito analítico de crime e afastando a “responsabilidade”. A conduta é provocação de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando a expectativa normativa. Segundo o funcionalismo-sistêmico, dolo e culpa compõem o fato típico[48].

Baseado no modelo filosófico normativista, JAKOBS associa-se às concepções de LUHMANN de que o Direito é o instrumento que serve para a estabilização social. Distinto do abstratismo determinado pelo positivismo de que a norma estaria edificada em conteúdo valorativo, a teoria sistêmica trata a questão não como um ponto crucial, mas como uma consequência da própria norma.

Partindo da premissa de que o mundo está delimitado pelas relações humanas (grau de comunicação entre os indivíduos), a tese de JAKOBS fundamenta-se na impossibilidade de construir determinado ordenamento jurídico sem o reconhecimento desse processo interno social.

Na concepção do funcionalismo sistêmico, Direito Penal e o contexto social são noções indissociáveis. Excluem-se considerações empíricas não normativas de valorações externas ao sistema jurídico-positivo.

A sociedade está estremada pelo alto grau de complexidade entre as relações humanas, pois existem sistemas sociais solidificados em desníveis culturais e políticos. O perfilar individual é praticamente impossível como fonte fomentadora do Direito penal. O reconhecimento do valor humano está intimamente determinado pelo grau de ordem política e social, levando o Estado, obrigatoriamente, através de valores, a dignificar o cidadão no desenvolvimento de sua personalidade. Assim, nesta junção entre indivíduo e Estado, como admissibilidade de formação do cidadão, está o referencial de liberdade. O atuar define-se com a própria liberdade, a qual só perderá sua essência social quando não respeitar os valores de relação entre cidadãos (violação de expectativas sociais e normativas).

Em outras palavras, o Direito Penal não se sujeita a limites externos: é um sistema normativo fechado, auto-referente (autopoiético).

A suposta garantia individual instituída pela ponderação jurídica vai ao encontro da subjetividade individual como o centro do sistema social, o que, segundo a teoria sistêmica, permite uma maior expansão no consenso de valorações éticas. Tal indicativo renova o paradigma abstrato (despersonalização) para um sistema de expectativas de comportamentos[49].

O delito, na concepção de JAKOBS, identifica-se pela quebra de expectativa normativa, sendo convencionado por atos comunicativos, os quais atentariam contra a segurança da sociedade.

O delito passa a ter uma conotação diversa do que foi construído pelo Finalismo (pensamento ontológico), transportando-se conceitualmente como a falta de fidelidade para com o Direito, colocando em risco a validade da norma e, por conseguinte, a confiança que transmite ao cidadão (confiança social). A pena passaria a ter a função de reafirmar o sistema normativo violado.

A teoria das expectativas normativas está previamente delimitada por regras de comportamento entre os cidadãos, onde os contatos sociais são moderados por regras que organizam a vida social. O papel principal desempenhado pela norma penal, na teoria, seria de incitar o cidadão a respeitar a mesma (validá-la).

O grande diferencial da teoria de JAKOBS vem a ser que o Direito penal não se legitima pelo critério teórico material de bem jurídico, e sim pela estabilidade das expectativas essenciais frente a possíveis defraudações (infração penal como ato de significado).

O bem jurídico penal, ou seja, o objeto de tutela do Direito Penal é a própria lei penal. A função da pena, nesse diapasão, se limita à confirmação da validade da norma penal infringida.

O marco da imputação objetiva está na manutenção das expectativas da norma penal sancionadora. Como critério delimitador do fato lesivo, a imputação objetiva do comportamento elege quatro limites, sem os quais não há que se falar em lesão à norma[50]. São eles: “risco permitido”, “princípio da confiança”, “proibição de regresso” e “competência da vítima”, os quais não abordaremos neste espaço para não desviar das finalidades do presente estudo[51].  

Habitualmente, a ação é vista como o ponto de partida da dinâmica escalonar que busca a constatação da existência do delito, através da identificação de cada um dos substratos do conceito analítico de crime. Contudo, na construção de JAKOBS, a ação não é o início da caminhada, mas o próprio ponto de chegada, pois reúne em si todos os elementos essenciais à configuração do crime.

Ação é a causação de um resultado individualmente evitável. Ação, conduta e comportamento são tidos como sinônimos, pouco importando se referente a um movimento corporal ou à inércia do sujeito.

O cerne da ideia que emblema a dicotomia ação e omissão se resolve no âmbito da atribuição de deveres. JAKOBS aponta para a existência de duas ordens de deveres dentro das relações sociais: os denominados deveres negativos e os deveres positivos.

Os deveres negativos derivam-se das chamadas relações negativas, e partem do pressuposto de que o indivíduo possui liberdade de se organizar, e por esta razão, deve ser responsável pelas consequências de sua organização. O núcleo dos deveres negativos é o cuidado em não causar danos a terceiros.

Os deveres positivos, por sua vez, desdobram-se das relações positivas, consistentes no reconhecimento do outro como pessoa, e parte da existência de obrigações especiais dirigidas a determinados indivíduos em razão do singular papel ocupado dentro de um contexto social. Sustenta o autor alemão que os crimes derivados da violação de deveres positivos são chamados de “crimes de infração de dever”.

Tem-se, portanto, que os deveres negativos são voltados a qualquer pessoa, enquanto os deveres positivos têm como destinatário pessoas que ocupam um papel específico e irrenunciável dentro da sociedade, ocupando, por esta razão, uma posição de garantidor.

Então, a configuração do conceito jurídico penal de ação exige que o comportamento do indivíduo seja orientado pela vontade de transgredir o ordenamento jurídico vigente[52].

O resultado, considerado como elemento do conceito jurídico penal de ação, limita-se à violação da norma vigente, e a existência de um resultado naturalístico é absolutamente prescindível para esta finalidade. A ação penal jurídico-penalmente relevante já estará perfeita com a mera negação da vigência da norma.

Tanto os fatos dolosos, quanto os fatos culposos, representam a violação pelo agente de um papel a ele atribuído. A finalidade é apenas um dentre vários fatores que compõem o “desvalor da ação”. A principal característica do “desvalor da ação” é a criação de um risco não permitido.

A intervenção do Direito Penal na conduta do cidadão exige que, em última análise, o resultado por ele produzido tenha sido evitável.

A evitabilidade compõe o conceito jurídico-penal de ação concebido por JAKOBS. Não basta que o agente tenha agido em desconformidade com seu papel social, tendo assim confrontado a máxima reitora expressa pela norma vigente. A ação só se torna jurídico-penalmente relevante se, dotado de consciência da sua conduta e das consequências, o indivíduo transgride a norma jurídica, podendo ter agido de outro modo.

A mera aferição do injusto não está apta à aplicação da pena, restando necessária ainda a constatação da culpabilidade. Sob esta justificativa, JAKOBS entende que é necessário trazer a culpabilidade para dento do conceito jurídico-penal de ação.

Se o indivíduo, dentro da sua esfera de compreensão, não constata que seu comportamento infringe uma norma vigente, frustrando as expectativas normativas da sociedade que o cerca, produz o resultado de forma inevitável, o que afasta a imputação penal.

JAKOBS propõe uma concepção de culpabilidade baseada na imputação do autor como um ato de defraudar as expectativas da norma penal. A culpabilidade está intimamente próxima dos valores estruturais da sociedade. Daí a crítica à concepção do livre arbítrio, visto que este conceito carece de quaisquer dimensões sociais. Seu fim se orienta nas perspectivas de reparos no âmbito da responsabilidade, como finalidade de restabelecer a confiança da norma perturbada pela conduta delitiva.

A crítica mais recorrente dirigida à teoria sistêmica é a dificuldade de delimitação do poder punitivo estatal, para atender aos reais interesses da sociedade. Nesse passo, deve-se recordar que JAKOBS é defensor da doutrina do “Direito Penal do Inimigo” (1985)[53].

Em suma, a teoria sistêmica volta-se mais aos fins da pena, às consequências do Direito Penal, do que ao futuro da disciplina. 

VI – A Teoria do Delito adotada no Brasil

Delimitadas as influências, contextos e principais conceitos desenvolvidos por cada uma das principais Teorias do Delito até hoje desenvolvidas, insta averiguar sua aplicação ao contexto brasileiro, a fim de melhor compreender como as discussões europeias foram introduzidas no Brasil e quais os rumos que a ciência penal adquire no cenário pátrio.

O Código Penal de 1940 não definiu “crime”, deixando a cargo da doutrina. A Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei nº 3.914/41) apenas distingue as infrações penais consideradas “crimes”, das infrações consideradas “contravenções”[54].

Alguns países como Alemanha, França e Rússia utilizam uma divisão tripartida na classificação das infrações penais (ou fatos puníveis), dividindo-as em “crimes”, “delitos” e “contravenções”, segundo a gravidade que apresentem. No Brasil, adota-se a teoria bipartida ou dicotômica que equipara “crime” a “delito” (sinônimos) e abrange as “contravenções”[55].

Ontologicamente, não há distinção entre crimes e contravenções, porém as contravenções possuem, por medida de política criminal, sanções mais brandas.

O critério é baseado na natureza da pena privativa de liberdade cominada: para os crimes, a pena de prisão se aplica nas modalidades de reclusão ou detenção; para as contravenções, quando for o caso, aplica-se apenas a prisão simples.

A lei penal vigente foi elaborada à luz da Teoria Causalista (tipo objetivo, dolo e culpa na culpabilidade), contando com notáveis adeptos, como NÉLSON HUNGRIA, BASILEU GARCIA, JOSÉ SALGADO MARTINS, EDGAR MAGALHÃES NORONHA, JOSÉ FREDERICO MARQUES, PAULO JOSÉ DA COSTA JR., ROQUE DE BRITO ALVES, dentre outros.

A teoria finalista só foi introduzida no Brasil na década de 70 do séc. XX, quando JOÃO MESTIERI, analisando os crimes contra a vida, fez a divisão entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo[56]. O Finalismo encontrou grande impulso nas obras de HELENO CLAUDIO FRAGOSO[57], LUIZ LUISI[58] e, posteriormente, ANÍBAL BRUNO[59], sendo incorporada ao ordenamento na reforma sistêmica da parte geral do Código Penal em 1984. Adotava-se, então uma estrutura de tipo complexo e culpabilidade depurada, que ligeiramente ganhou o apoio de doutrinadores da envergadura de JÚLIO FABRINI MIRABETE, FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, LUIZ REGIS PRADO e CEZAR ROBERTO BITENCOURT.

Não se olvida, contudo, que, no Brasil, há autores que incluem a punibilidade como um dos elementos do crime[60]. E outros não reconhecem a culpabilidade como elemento do delito, mas mero atributo de pena[61].

Isso apenas reforça que a doutrina penal pátria não ficou alheia aos principais debates das últimas décadas, produzindo intensamente posicionamentos embasados e que apenas recentemente começaram a atingir em maior grau o cenário internacional.

É possível afirmar que, até hoje, predomina o Finalismo, porém alguns autores demonstram tendências ao Funcionalismo Normativista como alternativa futura[62], não abrindo mão de ressalvas pessoais e de uma tendência crítica, a cada dia mais enraizada na cultura jurídica nacional.  

VII – Considerações Finais

Vivemos no auge do neoconsitucionalismo[63], pautados por uma filosofia pós-positivista[64] que exsurge no contexto da “sociedade de risco”[65]. 

Não há falar-se em um sistema puro, já que várias são as perspectivas de enfrentamento das questões jurídicas que se apresentam nesse cenário de incerteza e de mudança/transição. Tal discussão já está superada há décadas na Europa, e o Brasil ainda não conseguiu assimilar em sua globalidade.

Contribui para essa desinformação coletiva certamente a falta de discussões acadêmicas circunscritas à ciência normativa do Direito Penal. Questões concernentes ao fundamento e sentido da norma penal e sua respectiva sanção, ou ainda, questões relativas ao fundamento e sentido do próprio Direito Penal normativo não são debatidas no Brasil, à exceção de pequenos núcleos de pesquisa, que infelizmente não contam com maior apoio institucional.

A tendência é de elaborações teóricas mais preocupadas com o atendimento de fins pedagógicos ou mesmo mercadológicos, do que propriamente científicos. Essa é uma política de educação recorrente no Brasil.

Em termos estruturais, o atraso na recepção das novas teorias pode ser atribuído a diversos fatores, desde as dificuldades de tradução, porém, se buscarmos as reais origens desse problema, não poderemos nos furtar de criticar uma postura governamental que definitivamente não estimula o pesquisador a produzir conhecimentos que revertam em benefício da nação.

Em obra de 1984, o grande ANÍBAL BRUNO afirmava não saber quais rumos teria a “audaciosa” teoria Finalista que recém surgia no Brasil[66]. Pois bem, o Finalismo é tido como sepultado na Europa desde os anos 60 do séc. XX, sendo até hoje escassas as discussões sobre sua superação e sobre o quê irá substituí-lo.

É certo que, na Europa, também não há definição quanto aos rumos da dogmática penal, pois ora se discutem teorias de acento marcadamente funcional, ora elaborações de exacerbado positivismo. Mas há uma postura produtiva diferenciada e dialética, com a elaboração de novas perspectivas de enfrentamento, o que não ocorre no Brasil.

O problema desse espaço materialmente acrítico no cenário pátrio é a possibilidade da adoção irrefletida e desmesurada no Direito Penal brasileiro das mais diversas orientações teóricas, no mais das vezes inaplicáveis à nossa realidade, seja por razões socioculturais, seja pelo desajuste com a própria ordem constitucional.

Não se pode negar que os rumos do Direito Penal contemporâneo (do fundamento e sentido do Direito Penal como um todo) passam necessariamente pela discussão crítica e constitucionalmente orientada da dogmática. Eis o desafio atual dos estudiosos das ciências criminais e dos legisladores, sobretudo no momento em que se pretende elaborar um novo Código Penal que sirva de “centro do sistema penal brasileiro”[67].

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

AMBOS, Kai. Da "Teoria do Delito" de Beling ao Conceito de Delito no Direito Penal Internacional. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, ano 16, nº 3, jul./set. 2006.

BARATTA, Alessandro. Integracián-prevenciân: Una nueva fundamentación de Ia pena de Ia teoría sistêmica. Madrid: CPC, 1984.

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005.

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós, 2002.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. I.

_______. Tratado de direito penal: parte geral. 11 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. 

BRUNO, Aníbal. Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. t. 1.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

COSTA, Izabella Artur. Do conceito jurídico-penal de ação para o funcionalismo sistêmico. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 27 maio 2012.

D’AVILA, Fabio Roberto. Meias reflexões sobre o estado atual do Direito penal brasileiro. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, n. 179, p.19, out. 2007.

DIPP, Gilson Langaro. Aumento de pena não é garantia de punição [6 maio 2012]. Entrevistadores Rafael Baliardo; Rodrigo Haidar. Brasília: Revista Consultor Jurídico.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

GOMES, Luiz Flávio. Erro de Tipo e erro de proibição. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 8, n. 32, p. 120-163 , out./dez. 2000

_______; LEITE, Alaor. Claus Roxin, 80 anos. Revista Liberdades. São Paulo, n. 7, p. 97-123, mai./ago. 2011.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral, 2004.

JAKOBS, Günther. Imputación objetiva en Derecho penal. Madrid: Cuadernos Civitas, 1996.

_______. Tratado de Direito Penal: Teoria do Injusto Penal e Culpabilidade. Trad. MENDES, Gercélia Batista de; CARVALHO, Geraldo de. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

_______; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Civitas, 2003.  

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general. 4 ed. Granada: Comares, 1993.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2 ed. Lisboa: FCG, 1989.

LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2ed, 1987.

MASI, Carlo Velho. A Teoria da Imputação Objetiva e sua Influência na Moderna Dogmática Jurídico-Penal. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 42, n. 42, p. 39-56, jun./jul. 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MESTIERI, João. Curso de Direito Criminal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Forense, 1971.

NAVARRETE, Miguel Polaino. Derecho penal, parte general - teoría jurídica del delito. Barcelona: Bosch S.A., 2000.

PEREIRA, Vania Samira Doro. A responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes contra a ordem econômico-financeira. Revista Liberdades. n. 09. jan-abril 2012.

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito penal Brasileiro. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, v. I.

_______. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 1.

_______. Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4 ed. rev. atual. São Paulo: Ed. RT, 2004.

QUEIROZ, Paulo. Direito penal. Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2 ed, 2005.

ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Trad. PEÑA, Diego Manuel Luzón; et al. Madrid: Civitas, 1997. t.1.

_______. Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal, tradução Luís Greco. São Paulo: Editora Renovar, 2002.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do Fato Punível. 4 ed. Curitiba: Lumens Juris, 2005.

_______. Direito penal: parte geral. 3. ed.rev.ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

VELO, Joe Tennyson. O juízo de censura penal (o princípio da inexigibilidade de conduta diversa e algumas tendências). Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4 ed. rev. São Paulo: Ed. RT, 2002.