A nova interpretação constitucional pretendida pelos Ministros do STF, Gilmar Mendes e Eros Grau, e defendida por muitos doutrinadores tidos como neoconstitucionalistas, não considera relevante a falta de legitimidade do Supremo Tribunal Federal para modificar a divisão de funções estabelecidas pelo constituinte originário, quebrando o teórico equilíbrio tripartite estabelecido pela CF/88, sem esquecer de sua natureza de cláusula pétrea.

1. Afronta ao princípio constitucional da separação de poderes ao se restringir o papel do Senado Federal na interpretação do art. 52, inciso X, da CF/88. 

O predomínio do Judiciário foi rechaçado por Jeremy Waldron, que defendeu, para instituição de um modelo constitucional legítimo, a maior, e necessária, presença do Poder Legislativo.

Neste propósito busca-se consagrar um poder legislativo representativo dos anseios sociais e pautados em princípios morais, em que se predomina o debate de setores partidários de várias camadas sociais conferindo à feitura da norma a presença intrínseca de um diálogo democrático. 

Zagrebelsky citado por Edilson Pereira Nobre Júnior, disserta acerca do dilema ao se ampliarem os poderes da Suprema Corte, ressaltando que não se apresenta possível tal ampliação sem ferir competências constitucionais pré-fixadas. Ressalta que:

Em suma, não parece possível sair deste dilema: se a norma está presente no sistema, compete aos juízes (todos os juízes) extraí-la; caso não exista, compete ao legislador (somente ao legislador) estabelecê-la. Intervindo, ao invés, a corte Constitucional, no primeiro caso, viola a esfera de competência dos juízes; no segundo caso, a do legislador. (NOBRE JÚNIOR, 2006, p. 124)

Acerca das competências conferidas ao Tribunal Constitucional o professor Edilson Nobre Pereira Júnior ressalta a opinião de Kelsen, revelando que:

Tributa-se a Kelsen (2003) a afirmação de que o Tribunal Constitucional, no desempenho de sua missão de garante do cumprimento da Lei Fundamental, não poderia ir além da invalidação da norma que a esta se contrapõe. De fato, ao tentar justificar a legitimidade da jurisdição constitucional perante a independência dos órgãos de produção normativa, o mestre austríaco alvitra distinção entre a elaboração e a anulação de leis, limitando-se a esta o alcance da competência do Tribunal Constitucional. (NOBRE JÚNIOR, 2006, p. 2).

A distribuição das funções de Estado a diversos poderes é tida como importante fator de preservação do regime democrático. Contrapõe-se à idéia do poder concentrado em uma única pessoa, que impossibilita o diálogo institucional e controle externo de suas decisões. 

Em defesa da participação do Senado Federal no controle de constitucionalidade cabe transcrever as palavras do professor Lenio Streck, in verbis:

Mas o modelo de participação democrática no controle difuso também se dá, de forma indireta, pela atribuição constitucional deixada ao Senado Federal. Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legistativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988.

Como se não bastasse reduzir a competência do Senado Federal à de um órgão Como se não bastasse reduzir a competência do Senado Federal à de um órgão de imprensa, há também uma conseqüência grave para o sistema de direitos e de garantias fundamentais. Dito de outro modo, atribuir eficácia erga onmes e efeito vinculante às decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade é ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da Constituição da República), pois assim se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará. Não estamos em sede de controle concentrado! Tal decisão aqui terá, na verdade, efeitos avocatórios. Afinal, não é à toa que se construiu ao longo do século que os efeitos da retirada pelo Senado Federal do quadro das leis aquela definitivamente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal são efeitos ex nunc e não ex tunc. Eis, portanto, um problema central: a lesão a direitos fundamentais. (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 7-8) 

A restrição do papel do Senado Federal a mero divulgador complementar das decisões do STF em controle difuso não pode ser encarada como uma mutação constitucional que visa apenas preservar a força normativa da constituição, sendo dada uma nova interpretação texto constitucional para maximizar o papel de jurisdição constitucional do Supremo.

Devem-se considerar aspectos como a legitimidade conferida pelo constituinte originário ao legislativo para ampliar os efeitos das decisões tidas por inconstitucionais, apreciadas em recurso extraordinário, além da diferenciação dos institutos do controle concentrado e do difuso.

Não se pode querer assimilar os institutos de controle difuso e concentrado pelo simples fato de possuírem como objeto a análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato em face à CF/88.

O controle difuso fora concebido para o exame mais próximo das incongruências concretas da norma, em que se atingem indivíduos gerando uma lide a ser apreciada pelo Poder Judiciário, distinta do controle concentrado que se fixa na avaliação do comando legal. Neste sentido, Paula Arruda assevera que:

Cumpre, porém, ressaltar que o controle difuso pode ser um importante instrumento para dar conteúdos mais concretos à declaração de inconstitucionalidade. Por isso, há discordância sobre a redução da importância do controle difuso de inconstitucionalidade.

(...)

(...) não se pode relegar a segundo plano o controle difuso, seja porque lhe é reservado o exame das vicissitudes concretas além da mera avaliação normativa, seja por preparar a base para uma decisão mais acertada, em tese, após apreciação concreta de diversos órgãos judiciais.

(...)toda lei é criada visando à produção de efeitos concretos sobre a realidade, e só no confronto com situações concretas é que a norma revela seu conteúdo significativo. (ARRUDA, 2006, p. 72-73)

Importante compreender que o controle difuso, apesar de apreciar a constitucionalidade de lei ou ato é instituto distinto do concentrado, tendo portanto tratamento diferenciado pelo constituinte originário.

Ao se analisar a constitucionalidade de lei ou ato frente ao caso concreto permite-se desenvolver as razões e fundamentos da matéria constitucional em conformidade com os pormenores surgidos no decorrer da demanda judicial e apresentados pelas partes em litígio.

2. O art. 469, I, do Código de Processo Civil – limites objetivos da coisa julgada. 

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXVI, preceitua: A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

O comando de proteção da coisa julgada estatuído constitucionalmente é direcionado tanto para os juízes, que são proibidos de exercer jurisdição em causa já decidida, como para as partes, que não podem demandar acerca da mesma causa, e, também, para os legisladores, os quais não podem dar nova regulamentação à situação concreta já apreciada por sentença irrecorrível.

A investigação dos limites objetivos da coisa julgada[1] é objeto de estudos de muitos autores, sendo sua importância para definição acerca de que partes da decisão prolatada opera-se a coisa julgada. Para Ovídio de Araújo Batista Silva, a determinação deste resultado importa em delimitar-se, com rigor, os contornos da própria lide, de modo a distingui-la de outras. (PORTO, 1998, p.68)

A importância da delimitação dos limites objetivos da coisa julgada se perfaz em razão da necessidade de se aferir que partes da decisão se encontram sob o manto de autoridade de coisa julgada. João de Castro Mendes define os limites objetivos como a fronteira que limita o domínio de afirmações cuja subsistência ou insubsistência é indiscutível, separando-as das afirmações cuja subsistência ou insubsistência é indiscutível, separando-as das afirmações que continuam em possível situação de incerteza. (MENDES, 1968, p. 56-57).

Os limites objetivos da coisa julgada nas palavras de José Maria Tesheiner são determinados pelo pedido, “porque a res iudicata não pode ser maior do que a res iudicanda.” (TESHEINER, 2001, p. 142)

Em termos de direito posto, estatui, de forma negativa, o art. 469 do CPC, “Não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda, que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecidas como fundamento da sentença; III- a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo.”

Em que pese a delimitação do estatuto processual, deve-se registrar que o pedido só pode ser compreendido se inserido em uma causa de pedir. Assim, os motivos são imprescindíveis para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença.

Considerando os dispositivos instituídos no Código de Processo Civil, a autoridade da res iudicata cingir-se-ia ao dispositivo do julgado em uma primeira análise. Para José Carlos Barbosa Moreira, o que se protege com a autoridade da coisa julgada material (=o que se torna imutável) é só o resultado final do pleito; mas este fica protegido(=conserva-se imutável) sejam quais forem as questões que alguém pretenda suscitar para atacá-lo, ainda que dele se pudesse ter valido, no primeiro feito, como arma (de ataque ou de defesa), entretanto lá não utilizada. (MOREIRA, 2007, p. 241)

Tradicionalmente, os limites objetivos da coisa julgada restringem-se ao dispositivo da sentença, em que consta a delimitação do pedido da parte, não transitando em julgado os motivos do julgado, as razões de decidir.

À luz do CPC, a decisão imutável fará lei nos limites da lide e das questões decididas (art. 468 do CPC[2]), não alcançando tampouco prejudicando terceiros que não foram partes no processo (art. 474, primeira parte, do CPC). Ainda, estabelece que nenhum juiz decidirá questões decididas (art. 471, I, do CPC).

Infere-se, dos dispositivos suscitados, que o Código de Processo Civil filiou-se a uma visão liberal e individualista, desconsiderando a natureza do direito discutido para estabelecer que a coisa julgada se opera inter partes et pro et contra[3].

Neste sentido, o estatuto de processo civil concebeu a coisa julgada limitada às partes da causa e ao limites do objeto pleiteado, sendo conseqüência comum da tutela de direitos individuais e patrimoniais, sem eficácia para tutela de direitos coletivos[4].

Em que pesem as limitações impostas pelo estatuto processual, a corrente processual pós-moderna defende a interpretação sistemática das normas processuais e constitucionais, assegurando a efetivação constitucional de acesso à ordem jurídica justa. Para tanto, propõe Cândido Rangel Dinamarco[5] a “interpretação sistemática e evolutiva dos princípios e garantias constitucionais do processo civil” a partir da idéia de que “nenhum princípio constitui idéia em si mesmo e todos eles, em seu conjunto, devem valer como meio de proporcionar um sistema processual justo, capaz de efetivar a promessa constitucional de acesso à justiça” (DINAMARCO, 2001, p.34).

É diante de uma interpretação sistemática que Ronaldo Cunha Campos assevera que a coisa julgada compreende não só o dispositivo, mas a razão da decisão da questão, estendendo-se a todos os fatos jurídicos[6] que constituíram o pedido. (CAMPOS, 1988, p. 61).

Não se subsume a autoridade da coisa julgada apenas ao preceito da norma jurídica aplicada, mas, em especial, ao contexto fático que determinou a decisão, estendedo-se as razões fáticas do pedido às razões do julgado, quando procedente. (TESHEINER, 2001, p.147)

Parece que se determinar a extensão da autoridade da coisa julgada para o inteiro teor do julgado, ampla extensão, como defende parte da doutrina moderna, pode acarretar dúvidas quanto às questões suscitadas, mas não debatidas, contraditadas.

A fim de evitar extensão ampla da autoridade da coisa julgada para pontos do julgado em que não houve discussões relevantes, com oportunidades de ampla defesa e contraditório, Pontes de Miranda adota a definição a seguir:

Os limites objetivos da coisa julgada, assim como colocados, jamais poderão ir além do objeto litigioso do processo, sendo vedado seu alcance a questões que não possuam pertinência com o mérito examinado, ou, ainda, que por si só se constituam suficientes a suportar nova ação de direito material. (MIRANDA, 1997, p. 122)

Em termos de recurso extraordinário, tem-se como objeto impugnação de questão que afronta a Constituição, sendo esta a causa petendi do referido instrumento processual.

Ao se debater acerca do objeto do recurso extraordinário, conclui-se precipitadamente que o mesmo tem por finalidade apenas análise de questão de direto, daí se prolatar seu alto grau de abstração, como nas ações de constitucionalidade do controle concentrado.

Este é o entendimento de José Carlos Matos Peixoto, citado por José Jesus Cazetta Júnior, que defende que o objeto do extraordinário prende-se à aplicação do direito objetivo, em tese, no tocante à relação jurídica debatida, não versando sobre a incidência do direito objetivo sobre o suporte fático aferido em juízo. Para o autor, a admissibilidade do extraordinário só é possível se a decisão impugnada for contra a norma e não contra o direito do litigante. (CAZETTA JÚNIOR, 2002, p. 250)

É na defesa de um objeto não afeto às questões fáticas que muitos autores defendem o exercício de jurisdição constitucional do STF, em que ele apenas relata o aspecto fático, mas não o julga, fixando-se nas questões de direito.

Ocorre que, como bem assevera José Jesus Cazetta Júnior, toda demanda há uma implicação recíproca entre o fato deduzido e o direito que, com base nele, é declarado. (CAZETTA JÚNIOR, 2002, p. 250)

Ainda, nas palavras do suscitado autor:

No contexto do processo, e sobretudo como elementos da causa de pedir, fato e direito são, em suma, dois modos de organização do pensamento: um cômodo itinerário para construção do raciocínio. Acresce que os pronunciamentos judiciais nunca têm uma natureza autenticamente abstrata, pois, logicamente, não se limitam a interpretar o direito: devem, sempre, aplicá-lo a problemas particulares e concretos.

Essa característica é especialmente aguda em matéria constitucional, âmbito em que a plena compreensão do preceito normativo só é propiciada pelo caso concreto a resolver, fora do qual não existe, propriamente, interpretação constitucional, mas mera exegese.

(...)

É bem verdade que, em razão da peculiar estrutura do recurso extraordinário, há um veto à investigação da realidade fática pelo Supremo Tribunal Federal. A este, em suma, não compete reconstruir o caso concreto e específico, deduzido em juízo, para, a respeito dele, fazer afirmações de verdade, de existência ou inexistência. É evidente, porém, que cabe apreciá-lo: do contrário, seria degredado ao papel de comentarista oficial da Constituição. Por conseguinte, também para o recurso extraordinário o fato tem notável importância: é em razão dele que se atribui significado a um dispositivo constitucional. (CAZETTA JÚNIOR, 2002, p. 251)

Ao se reconhecer, também, aspecto fático à causa de pedir do recurso extraordinário passa-se ao desafio de que partes do julgado podem transcender para casos similares.

A dificuldade se apresenta em identificar qual a razão de decidir do julgado pode ser objeto de transcendência, na medida em que se encontra diante de um conceito jurídico indeterminado do que venham a ser precisamente motivos determinantes[7].

Elucida bem a dificuldade de se identificar a razão de decidir do julgado o professor Conrado Hübner Mendes:

(...) podemos construir diferentes ratio decidendi, com níveis de generalização diversos. Uma ratio muito específica se aplicaria a caso futuro somente se este fosse absolutamente igual em suas circunstâncias fáticas. Não seria um precedente tão útil, pois os acontecimentos da vida sempre têm especificidades. Por meio de uma ratio muito genérica, de outro lado, qualquer conflito entre cultura e meio-ambiente teria de ser resolvido pela decisão final do acórdão, que optou pela prevalência do valor ambiental. Talvez seja uma utilização arbitrária do precedente, pois os argumentos dos votos levam em conta, para chegar à decisão, circunstâncias muito específicas do conflito entre a prática cultural e a violação ambiental em jogo. Nenhum dos extremos parece razoável. Qual nível intermediário seria adequado?

O exercício é delicado. Deve-se cortar, na medida exata, os fatos do caso concreto que não se generalizam, e preservar aqueles que são fundamentais e que se prestam como parâmetros jurídicos para situações semelhantes. Estamos montando, peça por peça, a partir de uma decisão específica, uma hipótese normativa abstrata. De uma decisão concreta passada, temos de extrair uma orientação geral para o futuro. É uma espécie de exercício de adivinhação. Assumimos que o tribunal é coerente em sua jurisprudência. Como ele se posicionaria em outros casos que contenham problemas jurídicos similares?

(...)

Os conselhos de Carlos Maximiliano talvez nos ajudem:

II. “É certo que o julgado se torna fator de jurisprudência somente quanto aos pontos questionados e decididos, não quanto ao raciocínio, exemplificações e referências. Votam-se conclusões apenas; só estas constituem precedentes”.

III. “Não basta saber da existência de um acórdão para adotar e invocar. Estudem-se os respectivos consideranda”.

(...)

Já pudemos começar a perceber dificuldades próprias à interpretação de jurisprudência. Decifrar uma racionalidade comum em várias decisões espalhadas requer técnica e método. Fazer a aplicação das regras abstratas a um caso concreto, também. Bom exemplo disto são as decisões judiciais. Mas não se confunda estes dois planos. Uma coisa é a decisão judicial que nos demonstra a aplicação do direito sendo efetivada. Outra é a busca, num emaranhado de sentenças e acórdãos, de precedentes que nos orientem nos casos futuros. Na primeira hipótese, a decisão é mero exemplo. Tem valor didático. Na segunda, busca-se nos precedentes judiciais uma fonte do direito. (MENDES, 2008, p.7-9)

Logo, não se apresenta de forma clara a identificação de que motivos determinantes deve-se transcender em uma decisão conferida em recurso extraordinário, para que o próprio Supremo Tribunal Federal entenda como automático a ampliação dos limites objetivos do extraordinário.

Referências Bibliográficas

ARRUDA, Paula. Efeito vinculante: ilegitimidade da jurisdição constitucional. Estudo comparado com Portugal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.

CAMPOS, Ronaldo Cunha. Limites objetivos da coisa julgada. 2ª ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988.

CAZETTA JÚNIOR, José Jesus. Causa de pedir e pedido no processo civil: (questões polêmicas). Conteúdo da causa de pedir e proposta de aplicação dessa categoria ao recurso extraordinário: um exame crítico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

DIDIER JR, Fredie. Cognição, construção de procedimento e coisa julgada: os regimes de formação da coisa julgada no direito processual civil brasileiro. Curitiba: GENESIS- Revista de Direito Processual Civil n.º22, outubro/dezembro 2001.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista da AJURIS. Ano XXVII, nº83, Tomo I. Porto Alegre: AJURIS, setembro de 2001.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. Tradução Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.50 e ss.

MENDES, Conrado Hübner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

MENDES, João de Castro. Limites objetivos do caso julgado em processo civil. Lisboa: Átria, 1968.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, tomo V.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Os limites objetivos da coisa julgada no sistema do novo Código de Processo Civil. Temas de Direito Processo Civil. 2ª ed, primeira série. São Paulo: Saraiva, 1988.

NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sentenças aditivas e o mito do legislador negativo. Brasília a. 43 n. 170 abr./jun. 2006, p. 111- 141.

PORTO, Sergio Gilberto. Coisa Julgada Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1998.

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutação constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdição Constitucional. In: http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40. Acessado em 23/09/2009. Criado em 11/09/2007.

TESHEINER, José Maria. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.