Em30 de Novembro de 2012 foi publicada a Lei 12.736/2012 que apresentou inovação no sistema jurídico brasileiro, qual seja, a necessidade do Magistrado, por ocasião da sentença, considerar o tempo de prisão processual para se verificar o regime inicial do cumprimento de pena.

Confira-se a redação do dispositivo:

“Art. 2^o  O art. 387 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: 

“Art. 387. ................................................................ 

§ 1^o  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. 

§ 2^o  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.” (NR) “

Diante desta nova redação, duas correntes principais de interpretação acerca do tema tem se formado.

A primeira, considerando os termos da exposição de motivos, trata a nova redação como situação análoga à progressão de regime, e aponta que deve o Magistrado, por ocasião da sentença condenatória promover o cálculo da pena e fixar o regime de cumprimento inicial da pena observado o tempo de prisão processual.

A segunda considera que o legislador criou nova fase para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, devendo ser considerada a apena cominada sem o abatimento da prisão processual para todos os efeitos, exceto para a fixação do regime inicial do cumprimento de pena.

Contudo, existemponderações acerca das quais as duas correntes até então formadas não tem apontado, sendo que o presente ensaio visa apenas apontar para uma terceira situação não visualizada ainda nas primeiras manifestações acerca do tema.

Não se pretende com o presente artigo extirpar qualquer das conclusões até então presentes na doutrina, mas, tão-somente, promover reflexões para que osprofissionais do direito possam refletir sobre a nova realidade.

A fim de que se possaefetivar a reflexão noticiada, necessário se  faz indicar se a norma indicada possui caráter processual ou material, bem como explorar a natureza da fixação de regime inicial de cumprimento de pena, a possibilidade de ser interpretada tal situação como a progressão de regime e se o discrimen escolhido para a eleição de determinado regime de cumprimento de pena é constitucional.

A)  Da natureza jurídica da norma em comento seja considerando o regime inicial de cumprimento de pena, seja relativa á progressão de regime de cumprimento de pena:

Com efeito, o regime de cumprimento de pena é matéria afeta ao direito material e não ao direito processual, posto que a fixação do regime de cumprimento de pena é elemento obrigatório na composição da pena a ser aplicada ao indivíduo,sendo esta elemento de caráter eminentemente material.

É, portanto,reafirme-se, elemento ínsito à pena privativa de liberdade.

Ademais, o estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena e a progressão de regime de forma a buscar a ressocialização do indivíduo após determinado período de tempo e o bom comportamento e a indicação de assimilação de predicados mínimos a justificara reintegração à sociedade é elemento ínsito ao próprio conceito moderno de pena desde a constatação feita por Beccaria em seu Dos Delitos e Das Penas.

Não há um só manual que indique não ser o regime inicial de cumprimento da pena parte integrante de sua fixação e, portanto de direito material, assim como a progressão de regime.

Acerca deste tema, Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de assentar que a progressão de regime de cumprimento de pena é elemento de direito material e que deve respeitar a regra mais benéfica ao tempo do cometimento do delito em face ao endurecimento dos requisitos e beneficiada pela lei penal mais benéfica que lhe for posterior.

Neste sentido, as razões que ensejaram a edição da Súmula Vinculante 26,que autorizou a progressão de regime aos crimes hediondos, observada a forma de progressão de regime à data em que cometido o delito, como se  verifica das ementas ora colacionadas:

EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONSTITUCIONAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. TEMPO DE CUMPRIMENTO DA PENA AMPLIADO EM LEI POSTERIOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI GRAVOSA. ARTIGO 5º, INCISO XL DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. EXCEÇÃO À SUMÚLA N. 691/STF. 1. Paciente condenada por crime hediondo praticado anteriormente à vigência da Lei n. 11.464, que passou a exigir, para a progressão de regime, o cumprimento de 2/5 da pena, se o réu for primário, e de 3/5, se reincidente, em lugar de 1/6 previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal. 2. Aplicação, para negar o benefício, da Lei n. 11.464. Ofensa ao princípio da irretroatividade da lei, determinado no artigo 5º, inciso XL da Constituição do Brasil. 3. Situação de flagrante constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem deferida.

(HC 100328, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 27/10/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010 PUBLIC 12-02-2010 EMENT VOL-02389-03 PP-00533) 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. FATO ANTERIOR À LEI 11.343/06. PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento de writ anteriormente aforado perante aquela Corte, denegou a ordem. 2. A questão de direito debatida neste writ envolve a possibilidade (ou não) de incidência do art. 44, do Código Penal, às hipóteses relacionadas aos crimes hediondos e a eles equiparados, como é o caso do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente (Lei n° 6.368/76, art. 12; Lei n° 11.343/06, art. 33). 3. O Pleno desta Corte já teve oportunidade de apreciar a questão no HC n° 85.894-5/RJ (rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 28.09.2007). 4. Entendo que não haveria aplicação retroativa da regra contida no art. 44, caput, da Lei n° 11.343/06, ao presente caso, eis que o sistema jurídico anterior ao seu advento já não permitia a substituição da pena corporal por pena restritiva de direito em relação aos crimes hediondos e a eles equiparados. A esse respeito, estou convencida acerca da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, mesmo no período anterior ao advento da Lei n° 11.343/06. 5. Contudo, na linha do precedente desta Corte já referido (HC nº 85.894-5, rel. Min. Gilmar Mendes), não encontro razão para tratar o presente caso de modo diferente, ainda que atualmente esteja em vigor o art. 44, da Lei nº11.343/06. Adotando-se o raciocínio já desenvolvido nos votos vencedores do referido julgamento, a norma do art. 44, da Lei nº 11.343/06, não pode retroagir para atingir fatos pretéritos, sob pena de violação ao princípio da reserva absoluta de lei formal em matéria penal. 6. E, no tema referente à progressão do regime prisional, levando em conta que - considerada a orientação que passou a existir nesta Corte à luz do precedente no HC 82.959/SP - o sistema jurídico anterior à edição da lei de 2007 era mais benéfico ao condenado em matéria de requisito temporal (1/6 da pena), comparativamente ao sistema implantado pela Lei n° 11.646/07 (2/5 ou 3/5, dependendo do caso), deve ser concedida a ordem para que haja o exame do pedido de progressão do regime prisional do paciente, levando em conta o requisito temporal de 1/6 da pena fixada. 7. Ordem concedida para que se proceda ao exame, pelo juízo competente, da presença (ou não) dos requisitos do art. 44, do Código Penal, e da progressão do regime prisional.

(HC 89976, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJe-075 DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-152 DIVULG 13-08-2009 PUBLIC 14-08-2009 EMENT VOL-02369-04 PP-00825) 

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, HOMICÍDIO TENTADO, ROUBO MAJORADO E USO DE DOCUMENTO FALSO. FALTA GRAVE (POSSE DE APARELHO CELULAR). POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELA TERCEIRA SEÇÃO ESTA CORTE NO JULGAMENTO DO ERESP 1.176.486/SP.INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS DENEGADO.REQUISITO OBJETIVO. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. LEI N.º 11.464/2007. APLICAÇÃO RETROATIVA. LEI PENAL MAIS GRAVOSA.IMPOSSIBILIDADE.  WRIT CONCEDIDO, DE OFÍCIO, NESSE PONTO.

1. Segundo entendimento fixado por esta Corte, o cometimento de falta disciplinar de natureza grave pelo Executando acarreta o reinício do cômputo do interstício necessário ao preenchimento do requisito objetivo para a concessão do benefício da progressão de regime (EREsp 1.176.486/SP, 3.ª Seção, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgamento concluído em 28/03/2012).

2. "O requisito objetivo necessário para a progressão de regime prisional dos crimes hediondos e equiparados, praticados antes do advento da Lei n.º 11.464/07, deve ser o previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal, qual seja, 1/6 (um sexto)." (HC 169.357/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe de 24/02/2012.) 3. Habeas corpus denegado. Habeas corpus concedido, de ofício, para que seja adotado como requisito objetivo temporal o previsto no art.112 da Lei de Execução Penal.

(HC 188.567/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 01/08/2012)

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DE DROGA, EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE DESTAQUE NA ASSOCIAÇÃO E ARSENAL SOFISTICADO PARA A PRÁTICA DELITUOSA. ORDEM DENEGADA QUANTO A TAL TOCANTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, QUANTO À POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME EMCRIME HEDIONDO.

1. A despeito de algumas impropriedades na fixação da pena-base, verifica-se que o aumento implementado se revela proporcional e razoável, pois as instâncias ordinárias consideraram, concretamente, elementos acidentais que extrapolam consideravelmente o tipo penal imputado ao Paciente.

2. O Juízo de origem levou em conta, na espécie, a quantidade e a qualidade da droga apreendida - 31,190 kg (trinta e um quilos, cento e noventa gramas de cocaína) -, o fato de o acusado exercer atividade de destaque na associação criminosa, pois "detinha os contatos e organizava a atividade", e a sofisticação dos apetrechos encontrados - com destaque para o uso de carros camuflados (fl. 36) -, motivos suficientes para a majoração da pena-base.

3. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1º do art. 2.º da Lei 8.072/90 e do advento da Lei n.º 11.464/07, fica afastado o óbice que impedia a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos.

4. Ordem denegada. Concedido habeas corpus de ofício apenas para que, quanto à progressão de regime prisional, seja observado o art.

112 da Lei n.º 7.210/84, ficando afastada a aplicação da Lei n.º 11.464/07, por ser posterior ao cometimento do delito.

(HC 130.701/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 02/02/2012)

Portanto, se a progressão de regime é indiscutivelmentenorma de direito material, também o regime inicial de cumprimento de pena também é norma de direito material, por ser a primeira decorrência desta última conclusão e por se tratarem de elementos progressivos do mesmo instituto, qual seja, a pena.

Deste modo, malgrado estabelecida no âmbito do Código de Processo Penal, é a matéria situação relativa ao direito material.

B)   Do conceito de regime inicial de cumprimento de pena indicado no art. 387, §2º, da Lei 12.736/2012.

Necessário se faz indicar que o conceito de regime inicial de cumprimento de pena é bastante distinto do conceito de progressão de regime.

Oo regime inicial de cumprimento de pena remete ao regime em que se dará o início do cumprimento da reprimenda e cuja progressãoentre as situações de regime fechado, semi-aberto e aberto de forma mais célere, em razão do regime de cumprimento de pena inicial ser fixado em semi-aberto ou fechado pode gerar   graves modificações em relação à liberdade do indivíduo como soi acontecer com as distinções entre o regime fechado e o regime semi-aberto.

Por sua vez, o conceito de progressão de regime leva em consideração não só o regime inicial de cumprimento de pena, mas também o montante da pena e o comportamento do indivíduo, de modo a indicar em quanto tempo poderá ser promovida a progressão para regime menos gravoso, observado o seu comportamento.

A diferença está no fato de o regime inicial indicar as fases de progressão de regime, o que pode fazer com que o individuo tenha que, gradualmente, obedecer certos postulados para alcançar o regime de maior liberdade.

A distinção pode ser visualizada por meio de um exemplo simples.

Imaginemos que o indivíduo foi condenado a 8 anos 1 mês de pena privativa de liberdade em regime fechado. Deverá observar 1/6 da pena em regime fechado e, em seguida, 1/6 do saldo remanescente em regime semiaberto da pena para alcançar o regime aberto.

Por sua vez, se o indivíduo for condenado a 8 anos e 1 mês e iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, deverá observar apenas 1/6 da pena para que possa obter acesso ao regime aberto.

Desta maneira fica fácil constatar a influencia da fixação do regime inicial de cumprimento de pena e sua repercussão no âmbito da progressão de regime.

Diante desta distinção de conceitos,importante se faz saber se o regime  inicial de cumprimento de pena indicado no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal deve ser compreendido como regime inicial de cumprimento de pena ou como  forma de se efetivar a progressão de regime.

A inspiração para a referida norma é, sem dúvida, a Súmua 716 do Supremo Tribunal Federal, que destaca expressamente:

ADMITE-SE A PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA OU A APLICAÇÃO IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA DETERMINADA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

O fundamento da inovação legislativa estaria na indicação da possibilidade de atribuição de regime menos severo antes do transito em julgado da sentença condenatória e que nada mais se transformaria do que a simples positivação das decisões reiteradas das Cortes Superiores.

Entretanto, esta ponderação possui um equívoco de princípio.

 A indicação relativa ao regime de cumprimento de pena menos severo apontado na referida súmula remete à situação em que pela pena cominada em concreto na sentença, ao individuo preso possa ser concedida a liberdade provisória nos mesmos termos do regime que lhe fora imposto na sentença em contraposição à pena máxima aplicada ao delito, que justificaria a incidência de regime mais gravoso, como indicam os precedentes que deram origem a Súmula em especial o HC 72799, Relator: Ministro Carlos Velloso.

Portanto, a norma ora em exame não é simplespositivação do entendimento jurisprudencial, posto que a Súmula tem por escopo permitir a progressão de pena em relação à pena aplicada  ainda não definitiva, ao passo que o art. 387, §2º, do Código de Processo Penal tem o escopo de definir nova forma de indicação do regime inicial de cumprimento de pena, situação distinta, posto que a Súmula remete à progressão e o texto legal, a situação diversa.

A fim de que se verifique se o texto normativo efetivamente abarcou situação diversa da súmula, imperioso de faz aprofundar-se a investigação, sem que se esqueça os precedentes jurisprudenciais que são comumente indicados como razão para a norma.

O exame poderiase restringir a indicar que o regime inicial de cumprimento de pena é conceito diverso da progressão de regime, como já se indicou,  e se pautar nesta colocação para indicar que deve ser interpretado como verdadeiro regime inicial de cumprimento de pena a locução existente no texto legal.

Porém, esta indicação seria bastante difícil de se admitir, especialmente ante o texto da exposição de motivos da norma, merecendo o texto legal a interpretação.

Assim, além da indicação da distinção de conceitos, necessário se faz a utilização da interpretação das normas penais para o deslinde da situação.

É cediço que nem sempre a interpretação da lei penal deve ser favorável ao réu, devendo, assim, ser examinada a questão sob o prisma das diversas gamas de interpretação.

Com efeito, no caso em tela, tem-se a colisão entre dois postulados, a indicação do regime inicial de cumprimento de pena na norma, que possui conteúdo jurídico próprio , seja pelo método gramatical, seja pelo método sistemático, haja vista a existência de conceito próprio, e a exposição de motivos, a qualaponta que deveria ser interpretada como situação a justificar a progressão de regime.

Considerando a diversidade de interpretações possíveis, além da concepção de não se poder utilizar o conceito jurídico de forma distinta daquele que o sistema acolhe e, portanto, ser o regime inicial de cumprimento de pena situação peculiar e não afeta à progressão de regime, eobservando-se que dentre as interpretações possíveis, a mais benéfica ao réu remete àquela em que se considerao regime inicial de cumprimento de pena como tal, deve ser esta a interpretação prevalente, tal como ocorreu quando da vigência da lei 11.596/2007 em que se interpretou que o acórdão condenatório é distinto do acórdão que confirma a sentença condenatória  em prol do réu, malgrado a exposição de motivos indicasse ser exatamente esta a vontade legislativa.

Pelas mesmas razões interpretativas, de modo a torna a sua interpretação mais benéfica ao réu e ainda a necessidade da observância da sistemática própria do direito penal, deve ser considerado o regime de cumprimento de pena como tal e não como forma de progressão de regime.

A disparidade na adoção de um ou outro conceito é bastante relevante. Apenas para a apreensão melhor do que se acaba de dizer, utiliza-se o expediente de um exemplo.

Considerando a interpretação de que o regime inicial de cumprimento de pena é única, tem-se a seguinte situação.

Se o réu é condenado a 8 anos e 1 mês e não permaneceu nenhum período em prisão processual, ele iniciaria o cumprimento de pena em regime fechado, após 1/6 passaria ao regime semi-aberto e após, novo 1/6, passaria ao regime aberto.

A seu turno outro réu condenado pelo mesmo delito e condenado aos mesmos 8 anos e 1 mês, caso tivesse permitido em prisão processual por 6 meses, para o regime inicial de cumprimento de pena, restaria a cumprir 7 anos e 7 meses, iniciando o cumprimento de pena em regime semi-aberto e, após o cumprimento de 1/6 da pena, poderia ser efetivada a progressão de regime para o meio aberto.

Caso fosse considerado como progressão de regime, existiria o problema de ser a consideração da prisão provisória anterior à fixação do regime inicial ensejar a progressão de regime em período inferior ao indicado na Lei de execuções Penais. Exemplifica-se.

Se o réu é condenado a 8 anos e 1 mês e não permaneceu nenhum período em prisão processual, ele iniciaria o cumprimento de pena em regime fechado, após o cumprimento de 1/6 (mais de um ano) passaria ao regime semiaberto e após, novo 1/6, passaria ao regime aberto.

A seu turno outro réu condenado pelo mesmo delito e condenado aos mesmos 8 anos e 1 mês, caso tivesse permitido em prisão processual por 6 meses,  e considerada a situação como progressão de regime,  teria seu regime progredido  com o cumprimento de apenas 6 meses  e restaria a cumprir 7 anos e 7 meses em regime semiaberto,  após o cumprimento de 1/6 da pena, poderia ser efetivada a progressão de regime para o meio aberto.

Por esta interpretação, o prazo cumprido em regime fechado seria inferior ao estipulado na Lei de Execuções Penais e causaria problemas no entendimento acerca da progressão de regime antes da fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Assim, a interpretação mais consentânea com o texto da norma e os conceitos jurídicos é a de que a denominação regime inicial de cumprimento de pena deve ser compreendido como tal.

C)  Da constitucionalidade do regime inicial de cumprimento de pena considerar o tempo de prisão processual para sua fixação:

Apontado que o regime inicial de cumprimento de pena indicado no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal não poder ser confundido com a progressão de regime, resta observar se o tempo de prisão processual é discrimen suficiente para justificar a fixação de regimes de cumprimento de pena distintos para pessoas que cometeram o mesmo delito.

Como bem assenta Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, o discrímen que permite o tratamento de forma desigual dos desiguais na medida da desigualdade deve observar os seguintes elementos:

“Paree-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem a quebra da isonomia se divide em três questões:

a)                    A primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação.

b)                    A segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o critério de disrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado.

c)                     A terceira atina á consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte jurridicizados.

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório, de outro, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para á vista do traço desigualadoracohido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente, é, in concreto, afinadocom os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer, guarda harmonia com eles (in Conteudo Jurídico da Igualdade, 3ª edição, Malheiros, 2000, p. 21/22)

Com efeito, tem-se que a indicação de regimes distintos a pessoas as quais foi cominada a mesma pena pelo mesmo delito e cujos aspectos pessoais sejam similares juridicamente parece injustificável.

Isto porque o tempo de prisão processual não é elemento suficiente a justificar a adoção de regimes de início de cumprimento de pena, parte integrante da pena aplicada, distintos, sendo justificável, sim, que aquele que esteve preso tenha direito ao cômputo do tempo de prisão para que possa obter a progressão.

Ademais,o  princípio da individualização da pena tem por escopo que cada um dos condenados obtenha a pena de acordo com as suas situações pessoais, fator este que é violado pela consideração do tempo de prisão processual para a verificação do regime inicial, posto que aquele que não tinha motivo para permanecer preso durante o processo pode acabar prejudicado em relação àquele que, por suas condições pessoais, teve que ter a sua prisão processual decretada.

Deste modo, tem-se que não existe discrimen que justifique a adoção de um ou outro regime inicial de cumprimento de pena, sendo apenas justificável que seja influenciado o tempo a ser cumprido para a obtenção da progressão de regime, dada a própria razão de ser da pena aplicada e a ausência de discrimen suficiente a justificar a adoção de soluções diversas para aqueles que cometeram o mesmo ilícito em condições iguais.

Necessário se faz destacar que a aplicação do princípio da isonomia ao presente caso é imperioso para que se evite que indivíduos que permaneceram soltos durante o processo, ante a desnecessidade de sua prisão cautelar, cumpram reprimenda mais severa que aqueles que tiveram a sua prisão cautelar decretada, o que nem o princípio da proporcionalidade, tampouco a razoabilidade do discrimen permitem.

Resta, ainda, uma situação não examinada pela doutrina que tem se formado sobre o tema.

Pode ocorrer situação em que o réu busque a prorrogação de sua prisão provisória com vistas a receber regime inicial de cumprimento de pena mais brando quando da prolação da sentença em razão da necessidade de redução do prazo de prisão processual por ocasião da fixação do regime de cumprimento de pena, em dissonância com o princípio que veda o venire contra factumproprium, podendo alcançar benefícios por seu próprio comportamento processual contrário ao direito.

Por estas razões, tem-se que a norma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal é inconstitucional em razão da ofensa ao princípio da isonomia, devendo permanecer a sistemática atual na forma da Sumula 716, do Supremo Tribunal Federal, competindo ao Juízo determinar a formação dos autos de execução provisória e acompanhar apossibilidade de ser conferida a progressão de regime, mesmo antes do transito em julgado,sendo certo que a declaração de inconstitucionalidade da norma não alterará o que já é indicado pela jurisprudência das Cortes Superiores.

A não ser assim, a doutrina deve cuidar de dois problemas.

O primeiro, remete a ocasionara contagem em mais de um feito do mesmo período de prisão e, com o trânsito em julgado, que impediria ao Juízo da execução de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado e considerado o mesmo prazo de prisão processual, porque o regime inicial de cumprimento de pena estaria acobertado pela eficácia da coisa julgada e, no direito processual brasileiro não se admite, salvo uma única exceção, o rescisão da sentença proferida na fase de conhecimento em razão de falhas verificadas ulteriormente, mas anteriores à decisão.

O segundo, a possibilidade daquele que deveria cumprir maior prazo em regime fechado para obter a progressão de regime, ser beneficiado em razão de sua prisão provisória, como indicado nos exemplos, pela modificação de regime inicial de cumprimento de pena, enquanto que aquele que permaneceu em liberdade deveria aguardar o prazo da progressão de cumprimento de pena para chegar ao mesmo patamar que aquele que cumpriu período menor de prisão provisória já estaria quando da fixação do regime inicial de cumprimento de pena na sentença.

Assim, conclui-se pela necessidade de que seja examinada a constitucionalidade da nova norma e caso se verifique a sua constitucionalidade, que sejam operacionalizados sistemas a impedir o computo em duplicidade da prisão provisória, que deverão ser examinadas inicialmente nos Juizos de Condenação e Execução, com a posterior consolidação da questão junto aos Tribunais.

A questão não é, nem de longe pacífica, e merece reflexão.

Bibliografia consultada

Bandeira de Mello, Celso Antônio, Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª Edição, 8ª Tiragem,Malheiros Editores, 2000

Bitencourt, Cezar Roberto, Curso de Direito Penal, parte geral, volume 1, 9ª. Edição, Saraiva, 2004.

Lyra, Roberto, Comentários ao Código Penal, Vol. II, arts. 23 a 74, 2ª Edição, Editora Forense , 1955

Hammerschimt, Denise, Execução Penal, Denise Hammerschmidt, Douglas maranhão, Mário Coimbra, coordenação: Luiz Régis Prado, Editora Revista dos Tribunais, 2009.

Nucci, Guilherme de Souza,Individualização da Pena, Editora Revista dos Tribunais, 2004.

 Barros Flávio Augusto Monteiro de, Direito Penal, parte geral volume 1, 3ª. Edição revista, atualizada e ampliada, 2003.