SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1- ESPÉCIES DE PENAS EXISTENTES NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO; 2- FINALIDADE DAS PENAS; 3- FUNÇÃO SOCIAL DA PENA; CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

O presente estudo surgiu em face da dúvida acadêmica que existe acerca do real panorama normativo das penas no Brasil, bem como a verdadeira função que esta possui com sua responsabilidade perante a sociedade e o delinquente.

O objetivo é analisar, inicialmente, as modalidades de penas existentes no atual ordenamento pátrio, passando, posteriormente, a avaliar a finalidade que a sanção possui e sua função no meio social.

1- ESPÉCIES DE PENAS EXISTENTES NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

            O artigo 1º da Lei de Introdução do Código Penal brasileiro considera como crime toda a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, isoladamente ou em conjunto com a pena de multa. Da mesma forma, estabelece o conceito de contravenção como sendo a infração penal a qual a lei comina pena de prisão simples ou multa, em conjunto ou alternativamente.

            Neste sentido, o artigo 32 do Código Penal prevê três modalidades de pena, quais sejam: privativa de liberdade; restritiva de direitos; multa.

            As penas privativas de liberdade, previstas legalmente, são a detenção e a reclusão relativas a crimes, bem como, segundo a Lei de Contravenções Penais (Lei n. 3.688, de 1941) a prisão simples inerente à estas.

            Conhecida como pena de prisão, as penas privativas de liberdade são aquelas que têm como objetivo privar o condenado do seu direito de locomoção (ir e vir) recolhendo-o à prisão por tempo determinado (MASSON, 2010, p. 540).

Estabelecidas no preceito secundário de cada tipo penal, as espécies de penas privativas de liberdade prevista de detenção e reclusão, servem à sua individualização, permitindo a aferição proporcional entre a sanção e o bem jurídico atingido.

A pena de reclusão, prevista no artigo 33, caput, primeira parte, do Código Penal, é uma pena mais rígida devendo ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto.

Em contrapartida, há a pena de detenção, que é aquela prevista para ser cumprida inicialmente em regime semiaberto ou aberto, segundo preceito do art. 33, in fine do Código Penal. Não sendo admitido o início de seu cumprimento no regime fechado, nada obstando, porém, que haja a regressão a esse regime.

Segundo análise do Código Penal, extraem-se quatro diferenças principais (existindo outras) entre a reclusão e a detenção, quais sejam: a reclusão pode ser feita em regime fechado; no caso de aplicação cumulativa da pena de reclusão e detenção, aplica-se a reclusão primeiro; a reclusão pode ter como efeito de sua condenação a incapacidade do exercício do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos contra filho, tutelado ou curatelado; a reclusão pode acarretar internação no caso de imposição de medida de segurança, enquanto na detenção o Juiz pode aplicar um tratamento ambulatorial (MASSON, 2010, p.544).

Para Bitencourt (2006, p. 3), as penas privativas de liberdade são adequadas aos sujeitos que cometeram efetivamente crimes mais graves, aqueles indivíduos perigosos considerados como de difícil recuperação, neste caso a ressocialização deve acontecer dentro do complexo penitenciário.

Em suma, punem-se com reclusão os crimes mais graves, reservando-se os de menor gravidade para a detenção.

Quanto à última hipótese de pena privativa de liberdade, a pena de prisão simples é cabível unicamente para as contravenções penais, devendo ser cumprida em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto, conforme previsão do artigo 6º, da Lei n. 3.688 de 1941.

            Sobre a segunda modalidade de pena, as chamadas penas restritivas de direito, segundo o artigo 43 da Lei n. 9.714, de 1998, podem ser: prestação pecuniária; perda de bens; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos; limitação de fins de semana.

            Também chamadas de penas alternativas, tem como escopo evitar uma desnecessária imposição de uma pena privativa de liberdade, em determinados casos lecionados em lei. Casos estes relacionados a pessoas com condições pessoais favoráveis e envolvidos na prática de infrações penais de reduzida gravidade.

            Esta modalidade possui duas características marcantes: a substitutividade, pois primeiro é aplicada uma pena privativa de liberdade para, depois, haver uma permuta por uma das modalidades restritivas de direito previstas em lei, desde que presentes os requisitos legal esculpidos no artigo 44, I a III, do Código Penal; e a autonomia, haja vista que, uma vez substituída, não podem ser cumuladas com a pena privativa de liberdade.

            Segundo leciona Rogério Grecco (2010, p. 530):

Se a pena é um mal necessário, devemos, num Estado Social e Democrático de Direito, buscar aquela que seja suficientemente forte para a proteção dos bens jurídicos essenciais, mas que, por outro lado, não atinja de forma brutal a dignidade da pessoa humana.

            Percebe-se que as penas restritivas de direito vêm como uma proposta de solução penal menos cruel e mais respeitadora dos direitos e garantias fundamentais.

             Por fim, a multa penal constitui um pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença, possuindo natureza pecuniária, é calculada considerando o quesito dias-multa, podendo variar entre um mínimo de 10 (dez) dias e o máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Neste sentido, explica-se que o valor de cada dia-multa corresponde à 1/3 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. Contudo, o Juiz deverá verificar a situação econômica do réu, oportunidade em que poderá até triplicar o valor do dia-multa com a finalidade de tornar a medida mais eficaz, segundo prevê o artigo 60, §1º do Código Penal.

2- FINALIDADE DAS PENAS

            O Código Penal, em seu artigo 59, prevê que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime, ou seja, que a pena aplicada sirva como um resultado justo entre o mal praticado, a conduta realizada pelo agente e a prevenção de futuras infrações penais, sem, contudo, ofender os direitos de personalidade e a dignidade humana do condenado.

            Diferente do pensamento exposto por John Howard, em seu livro Estado da Prisão na Inglaterra e Wales, que teria utilizado pela primeira vez a expressão penitenciária, defendendo a ideia de que a reforma das prisões deveria ser feita para que passassem a ser um lugar de penitência, sofrimentos e de observação. O autor defende de tal forma a existência de prisões como meio de punição que chega a citar a mesma como forma natural e inevitável de punição ao que incorrer em delitos.

            Neste sentido, surgem as teorias absolutas, que advogam a tese da retribuição. Nesta, é na reprovação reside o caráter retributivo da pena, não visando um fim socialmente útil, mas uma imposição de um mal merecidamente determinado. O fim da pena seria independente e sem vínculos com qualquer efeito social que possa ter. Nas palavras de Ferrajoli (2002, p. 204):

São teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja, como ‘castigo’, ‘reparação’ ou, ainda, ‘retribuição’ do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurídico que possuí em si seu próprio fundamento.

            Ao pronunciar-se sobre estas teorias da pena, Gamil (2004, p.15) observa o pensamento de Kant, entendendo-a como possuidora de um foco moral, ou seja, parte da necessidade do agente que cometeu o delito receber uma punição como via de exemplo aos demais que possam vir a cometer algum tipo penal, vejamos:

Teria o último assassino que se encontra na prisão que ser enforcado, para que assim cada um sinta aquilo de que são dignos os seus atos e o sangue derramado não caia sobre o povo que se decidiu pela punição, porque ele poderia ser considerado como comparticipante nesta violação pública da justiça.

            Em contrapartida, advêm as teorias relativas, fundamentadas no critério da prevenção e se bipartindo em: prevenção geral – negativa ou positiva; prevenção especial – negativa e positiva (GRECO, 2010, p. 490).

            Pela prevenção geral negativa, a pena aplicada ao infrator penal tende a repercutir na sociedade, como uma forma de reflexão coletiva antes do cometimento de determinado delito, havendo uma verdadeira intimidação dos cidadãos de determinada sociedade. De outra forma, segundo a prevenção geral positiva, a pena presta-se não há prevenção negativa dos delitos, mas tem como finalidade a difusão, na consciência geral da necessidade de respeito a determinados valores morais para o pleno convívio e integração social.

            A seu turno, na prevenção especial negativa, ocorre uma neutralização daquele que praticou o delito com sua segregação ao cárcere. Pela prevenção especial positiva, onde a missão da pena consistiria na finalidade de fazer com que o indivíduo desista de cometer futuros delitos.

            De fato, o Código Penal Brasileiro adotou uma teoria mista ou unificadora da pena, haja vista que a parte final do artigo 59 conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo, assim, a união das teorias norte citadas. Nas palavras de Cleber Masson (2010, p. 329):

A pena deve, simultaneamente, castigar o condenado pelo mal praticado e evitar a pratica de novos crimes, tanto em relação ao criminoso como no tocante a sociedaLde. Em síntese, fundem-se as teorias e finalidades anteriores. A pena assume um tríplice aspecto: retribuição, prevenção geral e prevenção geral.

            Sobre o tema também leciona Haroldo Caetano e Silva (2002, p. 36): “da combinação entre as duas primeiras teorias, surge a terceira: a teoria mista ou eclética. Para esta teoria, a prevenção não exclui a retributividade da pena, mas se completam”.

            As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas (teorias absolutas e teorias relativas). Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal, com consequências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem. Esse é um dos argumentos básicos que ressaltam a necessidade de adotar uma teoria que abranja a pluralidade funcional da pena.

            Por fim, após explicar que a teoria absoluta visa punir, e que a relativa tem por objetivo prevenir e ressocializar, Mirabete (2010, p. 231) se refere à terceira teoria dizendo que:

Já para as teorias mistas (ecléticas) fundiram-se as duas correntes. Passou-se a entender a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a prevenção, mas também um misto de educação e correção.

            Constata-se claramente que a teoria mista ou eclética tem por fundamento a miscigenação das outras duas teorias (absoluta e relativa), passando a ter mais de um único fim e possuindo dois ou mais objetivos que consistem em punir e prevenir.

3- FUNÇÃO SOCIAL DA PENA

            Uma das premissas do Direito Penal é a aplicação de uma sanção em resposta ao cometimento de um delito tipificado em lei específica. Tal premissa surge como uma garantia a todos os cidadãos, tanto para a sociedade/vítima de que o infrator será responsabilizado pelo ato ilícito cometido, quanto para o próprio delinquente, que deverá ser reeducado e recolocado no convívio social. De forma geral, surge para que não seja confundida a tênue linha que separa a liberdade da impunidade.

A criação das penas possui como função precípua equilibrar uma situação rompida pela prática de um delito, neste contexto, percebe-se que o Direito Penal não é um mero aplicador desordenado de sanções, mas sim um garantidor de liberdades e direitos. Neste sentido, cita-se a lição de Zaffaroni (2007, p. 173):

Referindo-se a um direito penal garantista em um Estado de Direito é uma redundância grosseira, porque nele não pode haver outro direito senão o de garantias, de modo que se supõe que todo penalista, nesse marco, é partidário das garantias, isto é, garantista.

            A pena, por muitos anos, possuiu a finalidade de repressão, passando, posteriormente, a ocupar uma função de prevenção. Atualmente, utiliza-se a reprovação conjugada com a prevenção social, de forma que se tenta fazer com que o delinquente não volte a delinquir.

            Cunhou-se a ideia de prevenir o crime de maneira geral e especial de forma a não mais ferir a dignidade humana. Neste diapasão, preleciona Cesare Beccaria (2004, p. 125) em seu livro Dos Delitos e das Penas:

É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida.

A pena teria um caráter geral quando colocada como um meio de se prevenir que novos delitos viessem a ser praticados por outros indivíduos, que evitariam a todo custo ter de sofrer determinadas sanções. Já a prevenção especial seria aplicada ao próprio indivíduo que, evitando sofrer novo castigo, não mais cometeria crimes.

Após longos anos de infindáveis discussões acerca de tal tema, observando que o preso ao voltar à vida social normalmente voltava a delinquir, entendeu-se necessário adequar o condenado ao seu retorno à sociedade. Deste ponto em diante, a pena passou a ser um mal necessário, através da reclusão do infrator ou da aplicação de medidas restritivas de direitos, visando a sua ressocialização e reinserção ao meio social.

No atual ordenamento jurídico brasileiro, a função ressocializadora da pena pode ser observada através da concessão progressiva de privilégios ou liberdades e trabalhos sociais, para que o criminoso possa, aos poucos, readquirindo a confiança do Estado e da sociedade, assegurando, mediante sua conduta, que está apto ao convívio social novamente.

Desta forma, pode-se comparar a função social da pena com o princípio do Direito Penal da adequação social, não da intervenção mínima. Haja vista que, modernamente, entende-se que o delito é um fenômeno social normal e corriqueiro dentro das mais diversas sociedades. Neste mesmo sentido, o pensador Durkheim citado por Cezar Roberto Bitencourt (1999, p. 31) sustenta que: “o ‘delito’ não só é um ‘fenômeno social normal’, como também cumpre outra função importante, qual seja a de manter aberto o canal de transformações que a sociedade precisa”. Para ele, em toda sociedade, a criminalidade encontra-se presente.

Louk Hulsman (1981, p. 71) acredita que mostrar os condenados a prisão como culpados que merecem um castigo alimenta a seu respeito o espírito de vingança.

Sobre o tema, Zaffaroni (2004, p. 76) afirma que:

É muito difícil afirma-se qual a função que o sistema penal cumpre na realidade social. A Criminologia e a Sociologia do direito penal contemporâneo assinalam diferentes funções. Para uns, por exemplo, o sistema penal cumpre a função de selecionar, de maneira mais ou menos arbitrária, pessoas dos setores sociais mais humildes, criminalizando-as, para indicar aos demais os limites do espaço social.

[...]

Em síntese, o sistema penal cumpre uma função substancialmente simbólica perante marginalizados ou próprios setores hegemônicos (contestadores e conformistas). A sustentação da estrutura do poder social através da via punitiva é fundamentalmente simbólica.

Para que essa situação seja modificada, é preciso que a sociedade desmistifique essa ideia de pena como castigo. Nesta atuação, o Estado possui papel fundamental, mostrando à sociedade que existe uma função social da pena, qual seja a reeducação e reinserção do preso na sociedade, não mais a mera punição física e psicológica do condenado.

 Um dos primeiros passos perfaz a compreensão acerca das penas alternativas e as medidas que são implantadas no cumprimento de pena no regime fechado, estas visando à ocupação e reeducação plena do condenado.

Neste aspecto Gamil (2004, p. 47) trata da função simbólica da pena, no que pese esta nomenclatura, sua exposição é bastante razoável, pois ele traz exatamente a ideia do sentimento popular sobre o tema.

O autor discorre que, na verdade, as pessoas têm uma falsa ideia de tranquilidade em ver o sujeito que comete o crime está “fora de circulação”, contudo, essa imagem se volta contra a própria sociedade no momento em que o condenado cumpre sua pena e sai da penitenciária ainda mais cruel e sem perspectivas de futuro do que entrou contra o seio da mesma sociedade.

Gamil (2004, p. 50), diz:

Em assim sendo, malgrado não seja – e nem poderia ser- uma função declarada da pena, a “pseudofunção” simbólica vem ganhando espaço, em prejuízo dos próprios cidadãos, que veem suas garantias violadas a cada dia, em nome de um “direito” penal. É indispensável, portanto, que se abandone este cômodo discurso de promover uma falsa segurança.

            Percebe-se que a proposta de uma justiça restaurativa, fundada, basicamente, na restauração do mal provocado pela infração penal, é mais proporcional e ressocializadora. Conforme leciona Masson (2010, p. 535):

A justiça restaurativa tem como principal finalidade, portanto, não a imposição da pena, mas o reequilíbrio das relações entre agressor e agredido, contando para tanto com o auxílio da comunidade, inicialmente atacada, mas posteriormente desempenhando papel decisivo para a restauração da paz social.

            Em verdade, o crime constitui ato contra a comunidade, contra a vítima e ainda contra o seu próprio autor, pois ele também é agredido com a violação do ordenamento jurídico.

            Da mesma forma, tem que se ter em mente que a pena não se configura mais como uma forma de castigo físico, haja vista que quando aplicadas desta forma, tais moldes se mostraram mais do que ineficazes no período pós-cumprimento de pena no cárcere. Assim, observa-se que, atualmente, a função precípua mais acertada aos moldes da atual sociedade de direitos humanos e reeducadora, é o cuidado didático especial com o cometedor do crime para que possa ter um hábil retorno à sociedade.

            Destaca-se, também, que a função da pena também tem que ser vista sob o ângulo de visão da sociedade/vítima, haja vista que, para evitar o anarquismo, a penalidade aplicada deve ser fruto da valoração correta com a aplicação ideal, para que o condenado seja reeducado e a sociedade se satisfaça com o acontecido.

CONCLUSÃO

            Ao fim deste estudo, é possível concluir que existem três modalidades de penas existentes na legislação nacional, bem como que estas se encontram pautadas em uma teoria mista ou unificadora optada pelo legislador nacional, que compactua duas finalidades, quais sejam: a retribuição e a prevenção do delito.

            Posteriormente, consolida-se a ideia de que a função social da pena é a ressocialização do indivíduo. Tanto como uma contraprestação à sociedade, de que o delinquente responderá pelo crime cometido e retornará à ao seio da mesma como alguém que pode ser depósito de confiança; como para o próprio condenado que terá sua conduta sopesada e receberá uma justa medida reeducativa.

            Neste sentido, necessária é a definição de que o mero pensamento de que o delinquente deve ser excluído do meio social e atirado em um ambiente carcerário desumano, não cumpre a função social precípua da pena. Pelo contrário, acaba configurando-se como uma verdadeira vingança coletiva sobre um individuo estigmatizado, o que colide diretamente com os ideais constitucionais, base do atual ordenamento jurídico brasileiro.

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